第五章 勞動合同法

第五章勞動合同法律制度本章重點內(nèi)容：勞動合同法的適用范圍；勞動合同訂立的主體；無固定期限的勞動合同；工作時間和休息休假；勞動報酬；試用期、服務(wù)期、竟業(yè)限制；醫(yī)療期；勞動合同的解除和終止；勞動合同的解除和終止的經(jīng)濟補償；勞動仲裁。1第一節(jié)勞動合同法律制度概述一、勞動合同的概念和特征勞動合同是勞動者和用人單位之間依法確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。勞動合同的特征：1、勞動合同主體具有特定性。勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位。2、勞動合同的內(nèi)容具有較強的法定性。當(dāng)事人雙方簽訂勞動合同不得違反強制性規(guī)定，否則無效。3、勞動者在簽訂和履行勞動合同過程中的地位在發(fā)生變化。2二、勞動合同法的適用范圍1、中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用勞動合同法。提示：國辦院校的教職工比照《公務(wù)員法》執(zhí)行。2、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法執(zhí)行。提示：后勤人員：機關(guān)車隊、食堂、保潔等，都屬于這一項。3、事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照勞動合同法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。3【例題1】關(guān)于勞動合同的特征，下列選項正確的有（）。A、勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位B、對于勞動合同，法律規(guī)定了較多的強制性規(guī)范C、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時，應(yīng)遵循平等、自愿、協(xié)商一致的原則D、在履行勞動合同的過程中，雙方的地位是平等的答案：ABC解析：本題考核點是勞動合同的特征。在履行勞動合同的過程中，用人單位和勞動者就具有了支配與被支配、管理與服從的從屬關(guān)系。4【例題2】下列單位與勞動者建立勞動關(guān)系，適用我國勞動合同法的有（）。A、民辦非企業(yè)單位B、國辦大學(xué)C、事業(yè)單位D、外國境內(nèi)的企業(yè)答案：AC解析：本題考核點是勞動合同法的適用范圍。我國《勞動合同法》不適用外國境內(nèi)的企業(yè)、國辦大，國辦院校的教職工比照《公務(wù)員法》執(zhí)行。5第二節(jié)勞動合同的訂立一、勞動合同訂立的概念和原則（一）勞動合同訂立的概念勞動合同的訂立，是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同的各項條款協(xié)商一致，并以書面形式明確規(guī)定雙方權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，從而確立勞動關(guān)系的法律行為。6（二）勞動合同訂立的原則1、合法原則2、公平原則3、平等自愿原則勞動者和用人單位在訂立勞動合同時法律地位是平等的，訂立勞動合同應(yīng)出于雙方當(dāng)事人真實的意思表達。4、協(xié)商一致原則5、誠實信用原則7二、勞動合同訂立的主體（一）勞動合同訂立主體的資格要求1、勞動者需年滿16周歲（只有文藝、體育、特種工藝單位錄用人員可以例外），有勞動權(quán)利能力和行為能力。2、用人單位有用人權(quán)利能力和行為能力。（1）用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；（2）未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。8【例題】下列情形中，訂立勞動合同的當(dāng)事人具備主體合法性的是（）。A、未滿16周歲的小趙與某餐廳簽訂的勞動合同B、未滿16周歲的小錢與某雜技團簽訂的勞動合同C、未滿16周歲的小孫與某快遞公司簽訂的勞動合同D、未滿16周歲的小李與某保安公司簽訂的勞動合同答案：B解析：本題考核點是勞動合同訂立主體的資格要求。文藝、體育、特種工藝單位錄用人員可以不滿16周歲9（二）勞動合同訂立主體的義務(wù)1、用人單位的義務(wù)和責(zé)任（1）用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。（2）用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。提示：“其他證件”包括但不限于下列證件：居民戶口簿、畢業(yè)證、學(xué)位證、資格證、專業(yè)技能證書、職稱評定證書等證件?！捌渌x”實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓(xùn)費、服裝費、紀(jì)律違約金等形式收取費用。10（3）用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。（4）用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)對用人單位處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。112、勞動者的義務(wù)

用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明?！纠}】某化妝品公司招聘銷售人員，在簽訂勞動合同時要求員工交300元制服押金，以便制作統(tǒng)一的工作服裝，并表示在員工與公司結(jié)束勞動關(guān)系并將制服完好返還公司后，公司將該押金全額返還給員工。部分員工認(rèn)為公司收取押金違反了法律規(guī)定，遂向勞動行政部門投訴。請問勞動行政部門是否可以就此事作出行政處理？解析：根據(jù)法律規(guī)定，用人單位不得以任何名義向勞動者收取財物，該公司以提供制服的名義收取押金的做法違反法律規(guī)定，勞動行政部門可以責(zé)令公司將該押金返還給員工，并可以根據(jù)實際收取押金的員工人數(shù)按每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)對公司處以罰款。12三、勞動合同訂立的形式（一）書面形式及要求1、用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。2、建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。3、對于已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。1314【例題】小王從2008年2月1日起為一家服裝公司工作，工資每月6千元，雙方未訂立書面勞動合同。其后小王多次向公司提出訂立書面合同的要求，公司卻沒有回應(yīng)。2009年3月公司突然通知小王簽訂書面合同，薪水降為每月3千元，小王不同意簽訂該勞動合同。分析該案件應(yīng)如何解決。解析：從2008年2月至2009年3月，小王在該單位工作已滿一年，用人單位未與小王簽訂書面勞動合同，那么視為用人單位與小王簽訂了無固定期限勞動合同，小王可要求公司簽訂無固定期限勞動合同，同時小王可獲得從2008年3月起至2009年1月（自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日）共11個月的雙倍工資補償，即除了正常的工資外，小王可再獲得66000元（6000×11＝66000）。15（二）例外情況非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。16四、勞動合同的類型勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三種類型。（一）固定期限勞動合同，約定合同終止時間的勞動合同。（二）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。（三）無固定期限勞動合同，約定無確定終止時間的勞動合同。17提示1：簽訂無固定期限勞動合同一般會在勞動合同中注明“無固定期限”。提示2：無固定期限勞動合同是一種長期性的合同，但是如果出現(xiàn)法律規(guī)定或合同約定的解除或終止條件的，勞動者和用人單位也可以解除或終止無固定期限勞動合同。18提示3：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：1、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年的；解釋：連續(xù)工作滿l0年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限。勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿l0年且距法定退休年齡不足10年的；193、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有下述情形，續(xù)訂勞動合同的：（1）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（2）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（4）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（5）被依法追究刑事責(zé)任的；（6）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（7）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。解釋：連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，應(yīng)當(dāng)自《勞動合同法》2008年1月1日施行后開始計算。204、用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位自用工之日起滿1年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。21【例題1】小張是一家私營企業(yè)的員工，從2006年開始在這個單位工作2年，簽過兩份固定期限勞動合同，小張想知道，2008年再簽新合同的話，自己是不是可以要求和單位簽訂無固定期限的勞動合同?解析：根據(jù)規(guī)定，只有在2008年1月1日后簽訂的勞動合同，才可開始計算連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)。由于小張之前的兩份合同的簽訂時間是在2008年1月1日之前，并不屬于上述可簽訂無固定期限勞動合同第三種情形所規(guī)定的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”，因此小張想要在2008年簽訂無固定期限勞動合同的主張缺乏法律依據(jù)。22【例題2】2009年2月，下列人員向所在單位提出訂立無固定期限勞動合同。其中，具備法定條件的是（）。A、趙女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辭職，2002年1月回到該公司工作B、錢先生于1985年進入某國有企業(yè)工作，2006年3月該企業(yè)改制為私人控股的有限責(zé)任公司，年滿50歲的錢先生與公司簽訂了三年期的勞動合同C、孫女士于2005年5月進入某公司擔(dān)任技術(shù)開發(fā)工作，簽訂了為期一年、到期自動續(xù)期一年且續(xù)期次數(shù)不限的勞動合同。2009年1月，公司將孫女士提升為技術(shù)部副經(jīng)理D、李先生原為甲公司的資深業(yè)務(wù)員，于2008年2月被乙公司聘請擔(dān)任市場開發(fā)經(jīng)理，約定：先簽訂一年期合同，如果李先生于期滿時提出請求，可以與公司簽訂無固定期限勞動合同23答案：BD解析：本題考核點是無固定期限勞動合同的規(guī)定。（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。選項A中，連續(xù)工作不滿10年。（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，所以選項B正確。（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有不能續(xù)訂情形的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。但連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，應(yīng)當(dāng)自《勞動合同法》2008年1月1日施行后，續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。選項C中，勞動者在2008年1月1日后僅續(xù)訂一次。（4）用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。所以選項D正確。24五、勞動合同的效力（一）勞動合同的生效1、勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。2、勞動合同依法訂立即生效，具有法律約束力。除非當(dāng)事人對勞動合同生效有特殊約定，如約定須經(jīng)公證或鑒證方可生效的勞動合同，其生效時間開始于鑒證、公證手續(xù)辦理完畢之日。25（二）無效勞動合同無效勞動合同，是指勞動合同雖然已經(jīng)成立，但因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而被確認(rèn)為無效的勞動合同。下列勞動合同無效或者部分無效：1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；3、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。提示：對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。26（三）無效勞動合同的法律后果無效勞動合同，從訂立時起就沒有法律約束力。勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。27第三節(jié)勞動合同的主要內(nèi)容一、勞動合同必備條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼（三）勞動合同期限（三種合同類型）（四）工作內(nèi)容和工作地點（工作地點可能與用人單位住所地不一致）28（五）工作時間和休息休假（六）勞動報酬（七）社會保險（養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險五項）（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護（為了做好與《職業(yè)病防治法》規(guī)定的銜接、促進該法的落實）（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。29提示：（一）關(guān)于工作時間目前我國實行的工時制度主要有標(biāo)準(zhǔn)工時制、不定時工作制和綜合計算工時制三種類型。1、標(biāo)準(zhǔn)工時制（1）國家實行勞動者每日工作8小時、每周工作40小時的標(biāo)準(zhǔn)工時制度。提示：有些企業(yè)因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，應(yīng)保證勞動者每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息1天。（2）用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要安排加班的，一般每日不得超過l小時；提示：有特殊原因的，在保障勞動者身體健康的條件下，每日不得超過3小時，每月不得超過36小時。30（3）有下列情形之一的,延長工作時間不受上述規(guī)定的限制：①發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；②生產(chǎn)沒備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。312、不定時工作制也稱無定時工作制、不定時工作日，是指沒有固定的工作時間限制的工作制度。主要適用于一些因工作性質(zhì)或工作條件不受標(biāo)準(zhǔn)工作時間限制的工作崗位。3、綜合計算工時制也稱綜合計算工作日，是指用人單位根據(jù)生產(chǎn)和工作的特點，分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算勞動者工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間仍與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同的一種工時形式。32（二）關(guān)于休息休假1、休息休息是指勞動者在任職期間，在法定工作時間以外，無需履行勞動義務(wù)而自行支配的時間，包括工作日內(nèi)的間歇時間、工作日之間的休息時間和公休假日（即周休息日）。2、休假休假是指勞動者無需履行勞動義務(wù)且一般有工資保障的法定休息時間。包括：法定假日和年休假。根據(jù)2008年1月1日起施行的《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（簡稱年休假）。3334提示：（1）國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。（2）單位應(yīng)根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。35【例題】年休假是指職工工作滿一定年限，每年可享有的保留工作崗位、帶薪連續(xù)休息的時間。下列情形不享受當(dāng)年年休假的有（）。A、職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的B、職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的C、累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的D、累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的36答案：ABCD解析：本題考核點是休息休假。職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的累計工作滿10年不滿20年的職工請病假累計3個月以上的；累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的；不享受當(dāng)年的年休假。37（三）關(guān)于勞動報酬1、勞動報酬與支付（1）工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。（2）工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。（3）工資至少每月支付一次，實行周、日、小時工資制的可按周、日、小時支付工資。（4）對完成一次性臨時勞動或某項具體工作的勞動者，用人單位應(yīng)按有關(guān)協(xié)議或合同規(guī)定在其完成勞動任務(wù)后即支付工資。382、特殊情況下的工資支付（1）勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。（2）在部分公民放假的節(jié)日期間（婦女節(jié)、青年節(jié)），對參加社會活動或單位組織慶祝活動和照常工作的職工，單位應(yīng)支付工資報酬，但不支付加班工資。如果該節(jié)日恰逢星期六、星期日，單位安排職工加班工作，則應(yīng)當(dāng)依法支付休息日的加班工資。（3）用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：39①用人單位依法安排勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的l50%支付勞動者工資；（8小時以外加班）②用人單位依法安排勞動者在休息日工作，不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%支付勞動者工資；（周六、日加班）③用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付勞動者工資。（五一、十一加班）4041提示：（1）實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，根據(jù)上述原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。（2）用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付加班費，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上l00%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。（3）因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。42【例題】夏某的日工資為l20元，每周工作5天，每天工作8小時。她在2008年10月的一個周六加班了1天，在“十一”國慶節(jié)法定假期加班了兩天。請問夏某10月份可以獲得多少加班工資?如果公司不支付，夏某可以得到什么救濟?解析：夏某周六加班1天，獲得2倍工資報酬，l20*2=240元，法定假日加班獲得3倍工資報酬，120*3*2=720元，一共是240+720=960元。如果公司不同意支付，王某可向勞動行政部門反映，由勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付；公司逾期仍不支付的，由勞動行政部門責(zé)令公司支付按應(yīng)付金額即960元的50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

433、最低工資制度（1）最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。（2）勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。44二、勞動合同約定條款（一）試用期試用期是指用人單位和勞動者雙方相互了解，確定對方是否符合自己的招聘條件或求職條件而約定的考察期。試用期屬于勞動合同的約定條款，雙方可以約定，也可以不約定試用期。1、試用期期限的強制性規(guī)定（重點掌握）45（1）關(guān)于試用期限46（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。（3）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。47提示：（1）試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（2）用人單位違反規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿后的月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。482、試用期工資的強制性規(guī)定（1）勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（2）勞動合同約定工資，是指該勞動者與用人單位訂立的勞動合同中約定的勞動者試用期滿后的工資。493、試用期內(nèi)勞動合同的解除（1）勞動者有下列8種情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由：①勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；50⑤以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的；⑦勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；⑧勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。（2）勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。51（二）服務(wù)期1、服務(wù)期的含義（1）服務(wù)期是指勞動者因享受用人單位給予的特殊待遇而作出的勞動履行期限承諾。（2）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。（3）服務(wù)期與勞動合同一般期限在時間長度上不一致，前者一般長于后者：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿：雙方另有約定的，從其約定。522、勞動者違反服務(wù)期的違約責(zé)任（1）勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。對已經(jīng)履行部分服務(wù)期限的，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。53【例題】某公司為員工李某提供專項培訓(xùn)費用10萬元，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方約定服務(wù)期10年。工作滿5年時，吳某辭職，吳某應(yīng)向某公司支付違約金（）。A、0元B、2萬元C、3萬元D、5萬元答案：D解析：本題考核點是勞動者違反服務(wù)期的違約責(zé)任。服務(wù)期尚未履行部分為5年，應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用為5萬元。54（2）一般而言，只有勞動者在服務(wù)期內(nèi)提出與單位解除勞動關(guān)系時，用人單位才可以要求其支付違約金。不過，為了防止可能出現(xiàn)的規(guī)避賠償責(zé)任，如果勞動者因下列違紀(jì)等重大過錯行為而被用人單位解除勞動關(guān)系的，用人單位仍有權(quán)要求其支付違約金：①嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；②嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；③勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；④以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；⑤被依法追究刑事責(zé)任的。553、勞動者解除勞動合同不屬于違反服務(wù)期約定的情形用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照下述情形的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金：①用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；②用人單位未及時足額支付勞動報酬的；③用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；④用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；⑤用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；⑥用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；⑦用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；⑧法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。56（三）保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制1、用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。2、對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。提示：補償金的數(shù)額由雙方約定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。3、簽訂競業(yè)限制條款，就必須給予勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟補償，否則該條款無效。4、競業(yè)限制條款適用范圍應(yīng)限定為負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。5、競業(yè)限制期限，不得超過2年。57【例題】張先生原是某公司的銷售總監(jiān)，公司與他簽訂了競業(yè)限制協(xié)議，約定無論張先生因何離職，離職后l年內(nèi)不得在本行業(yè)從事相關(guān)業(yè)務(wù)，公司在離職、3個月和半年時分三次支付總數(shù)為6萬元的補償金。在該公司工作3年后，張先生突然向公司辭職。但公司只給了他第一筆補償金2萬元，其余部分公司一直沒有支付。張先生認(rèn)為公司違約，競業(yè)限制協(xié)議已自動失效，遂在離職后4個月到原公司的對手公司上班。請問張先生的做法是否能得到法律支持?其對原公司是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?58解析：競業(yè)限制合同是雙務(wù)有償合同，離職員工承擔(dān)保守原企業(yè)商業(yè)秘密、不與原企業(yè)競爭的義務(wù)，同時享有獲取一定經(jīng)濟報酬的權(quán)利。離職員工如果得不到相應(yīng)的補償，擇業(yè)自主權(quán)利又受到競業(yè)限制合同的限制，雙重的不利勢必影響其生存狀況和發(fā)展前景。因用人單位原因不按協(xié)議約定支付經(jīng)濟補償金，經(jīng)勞動者要求仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。因此，張先生應(yīng)該先向公司要求支付剩余的經(jīng)濟補償，如果公司仍不履行合同義務(wù)的話，張先生可主張競業(yè)限制協(xié)議終止。此時，張先生可以自由擇業(yè)。然而本案中，雖然張先生只拿到一筆經(jīng)濟補償，但競業(yè)限制協(xié)議并未自然失效，張先生仍然負(fù)有不與原企業(yè)競爭的義務(wù)。因此，張先生的做法不能得到法律支持，其對原公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。59（四）醫(yī)療期1、醫(yī)療期的概念（1）醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作，治病休息，但不得解除勞動合同的期限。（2）與之相對應(yīng)，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作、接受工傷醫(yī)療的期間則稱為停工留薪期。職工在停工留薪期享受工傷醫(yī)療待遇，工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依據(jù)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。2、醫(yī)療期期間企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作，進行醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期：6061舉例：1名應(yīng)享受3個月醫(yī)療期的職工如果從2008年3月l5日起第一次病休，則該職工醫(yī)療期應(yīng)在3月l5日至9月14日6個月內(nèi)的時間段確定。假設(shè)到7月20日，該職工已累計病休3個月，即視為醫(yī)療期滿。若該職工在7月21日至9月l4日之間再次病休，就無法享受醫(yī)療期待遇。提示：病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內(nèi)。對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。623、醫(yī)療期內(nèi)的待遇（重點掌握）（1）病假工資或疾病救濟費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但最低不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。（2）醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。如醫(yī)療期內(nèi)待遇合同期滿，則合同必須續(xù)延至醫(yī)療期滿，職工在此期間仍然享受醫(yī)療期內(nèi)待遇。（3）對醫(yī)療期滿尚未痊愈者，或者醫(yī)療期滿后，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，被解除勞動合同的，用人單位需按經(jīng)濟補償規(guī)定給予其經(jīng)濟補償。63【例題】2000年3月，王某被某企業(yè)錄用，雙方簽訂為期5年的勞動合同。2004年7月20日，王某患病住院，經(jīng)診斷，需住院1月。王某住院期間，用人單位停發(fā)王某全部工資，并以不能適應(yīng)工作、不符合錄用條件為由，解除了王某的勞動合同。分析該單位的做法是否合法，王某是否可以要求用人單位收回解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行合同，并給予其病假待遇。64解析：勞動者患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，勞動用人單位不得解除勞動合同。本案中，用人單位在王某患病住院依規(guī)定應(yīng)享有的醫(yī)療期內(nèi)，即決定解除王某的勞動合同，屬于違反規(guī)定的行為。用人單位解除勞動合同的決定無效，王某可以要求單位繼續(xù)履行合同，補發(fā)病假工資和報銷醫(yī)療費用。65第四節(jié)勞動合同的履行和變更一、勞動合同的履行（一）用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)1、用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。2、用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。3、勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。4、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。5、用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。66（二）用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)1、勞動規(guī)章制度的內(nèi)容不能違反勞動法律法規(guī)的義務(wù)性規(guī)范和勞動合同的約定條款。合法有效的勞動規(guī)章制度是勞動合同的組成部分，對用人單位和勞動者均具有法律約束力。2、建立勞動規(guī)章制度的程序（核心是民主協(xié)商與勞資共議）（1）經(jīng)職代會或全體職工討論，提出方案和意見；（2）與工會或職工代表平等協(xié)商確定：（3）用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定在單位內(nèi)公示，或者告知勞動者。67提示：如果用人單位的規(guī)章制度未經(jīng)公示或者對勞動者告知，該規(guī)章制度對勞動者不生效。企業(yè)公示或告知勞動者規(guī)章制度可以采用張貼通告、員工手冊送達、會議精神傳達等方式。3、勞動規(guī)章制度的監(jiān)督和法律責(zé)任如果規(guī)章制度損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以據(jù)此解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償；如果該規(guī)章制度的實施給勞動者造成了損害的，用人單位應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。68二、勞動合同的變更1、用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。2、要注意以下兩種情況的區(qū)別：如果用人單位根據(jù)工作需要調(diào)整勞動者的工作崗位，可以與勞動者協(xié)商一致，變更勞動合同的相關(guān)內(nèi)容；如果因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)，用人單位可以根據(jù)需要變更勞動合同。69第五節(jié)勞動合同的解除和終止一、勞動合同解除勞動合同解除分為協(xié)商解除和法定解除兩種情況。（一）協(xié)商解除1、協(xié)商解除，又稱意定解除，是指勞動合同訂立后，雙方當(dāng)事人因某種原因，在完全自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致，合意解除勞動合同，提前終止勞動合同的效力。2、由用人單位提出解除勞動合同而與勞動者協(xié)商一致的，必須依法向勞動者支付經(jīng)濟補償。3、由勞動者主動辭職而與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。（三）法定解除法定解除又可分為用人單位的單方解除和勞動者的單方解除。701、勞動者可單方面解除勞動合同的情形71【例題】甲2008年1月與單位簽訂了5年的勞動合同，試用期為3個月。2009年2月27日，甲在查詢社保繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2008年1月～3月）的社保費。根據(jù)合同上的有關(guān)約定，2009年3月28日甲向單位提出補交社保費的要求，遭到拒絕。于是甲向單位寄出“解除勞動合同通知書”；同時，準(zhǔn)備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟補償以及補交社保費。請問甲的要求能否得到法律支持？72解析：用人單位給勞動者參加社會保險是法定的義務(wù)。只要建立了勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險，繳納社會保險費。試用期包括在勞動合同期限中，試用期同樣屬于勞動關(guān)系的存續(xù)期間，因此，用人單位也應(yīng)當(dāng)為試用期內(nèi)的員工繳納社保費。該單位對甲要求補交社保費的要求予以拒絕，甲有權(quán)隨時通知單位解除勞動合同，并且得到經(jīng)濟補償和補交社保費的待遇。732、用人單位可單方面解除勞動合同的情形7475【例題】某企業(yè)現(xiàn)有職工80人。下列情形中，屬于經(jīng)濟性裁員的有（）。A、因依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，需要裁減人員25人B、因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，需要裁減人員15人C、因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員10人D、因經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需要裁減人員7人答案：ABC解析：本題考核點是經(jīng)濟性裁員。需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，屬于經(jīng)濟性裁員。選項D裁減不足20人也不足企業(yè)職工總數(shù)10%。763、用人單位不得解除勞動合同（不得終止勞動合同）的情形①從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；②在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；③患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；④女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；⑤在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。提示：用人單位違反規(guī)定解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。77【例題】洪某與一公司簽訂勞動合同，合同期限自2005年12月2日至2007年3月1日止。合同期滿后雙方未續(xù)訂，但公司繼續(xù)安排洪某在原工作崗位上班，并向其支付相應(yīng)的勞動報酬。2008年4月10日上午，洪某在作業(yè)時不慎受傷，經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧雍蜕鐣Ｕ暇终J(rèn)定洪某為工傷，七級傷殘。洪某受傷后，要求單位給予工傷待遇，并保持與單位的勞動關(guān)系；公司認(rèn)為勞動合同早已期滿，不同意保持與洪某的勞動關(guān)系。請問該案應(yīng)如何處理？78解析：洪某與公司的勞動合同期滿后未續(xù)訂，但公司讓洪某繼續(xù)在本單位原工作崗位上工作，并向其支付相應(yīng)的勞動報酬，這些做法符合法律、法規(guī)規(guī)定的事實勞動關(guān)系的要件，因此，洪某與公司間已形成事實上的勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系同樣受勞動法律保護。洪某在此期間發(fā)生了工傷，根據(jù)法律規(guī)定，公司不能解除與洪某的勞動關(guān)系，除非勞動者本人提出終止勞動合同，雙方勞動關(guān)系才可以終止。而洪某不愿意自謀職業(yè)，要求與單位繼續(xù)保持勞動關(guān)系，因此，公司應(yīng)當(dāng)給洪某安排適當(dāng)?shù)墓ぷ?，不得因工傷與其解除勞動關(guān)系。79二、勞動合同終止的情形1、勞動合同期滿的：2、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；3、勞動者達到法定退休年齡的；4、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；5、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；6、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的。提示：用人單位與勞動者不得約定上述情形之外的其他勞動合同終止條件，即使約定也無效。80三、勞動合同解除和終止的法律后果和責(zé)任1、勞動合同的解除和終止，只對未履行的部分發(fā)生效力，即雙方不再繼續(xù)履行勞動合同。2.、用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。3、用人單位違反規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金，支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。4、勞動合同解除或終止的，用人單位應(yīng)出具解除或者終止勞動合同的證明，證明應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。5、用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存2年備查。81四、勞動合同解除和終止的經(jīng)濟補償（一）經(jīng)濟補償?shù)母拍顒趧雍贤ㄖ械慕?jīng)濟補償是指按照勞動合同法的規(guī)定，在勞動者無過錯的情況下，用人單位與勞動者解除或終止勞動合同而依法應(yīng)給予勞動者的經(jīng)濟上的補助，也稱經(jīng)濟補償金。經(jīng)濟補償金與違約金、賠償金的區(qū)別（理解即可）。1、適用條件不同。（1）經(jīng)濟補償金是法定的，違約金則是約定的，而賠償金則是指用人單位和勞動者由于自己的過錯給對方造成損害時所應(yīng)承擔(dān)的不利的法律后果。（2）勞動合同法禁止用人單位對勞動合同服務(wù)期和競業(yè)禁止之外的其他事項約定勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任。2、性質(zhì)不同。經(jīng)濟補償金不以過錯為條件，沒有懲罰性；而違約金和和賠償金均以過錯為構(gòu)成要件，具有懲罰性和賠償性。3、支付主體不同。經(jīng)濟補償金的支付主體只能是用人單位，而違約金的支付只能是勞動者，賠償金的支付主體可能是用人單位，也可能是勞動者。82（二）用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危?種）1、由用人單位提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致而解除勞動合同的；2、勞動者符合隨時通知解除和不需事先通知即可解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；3、用人單位符合提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同規(guī)定情形而解除勞動合同的；4、用人單位符合可裁減人員規(guī)定而解除勞動合同的；5、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的；6、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的；7、用人單位被依法宣告破產(chǎn)終止勞動合同的；8、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的；9、法律、行政法規(guī)規(guī)定解除或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)钠渌樾巍?3（三）經(jīng)濟補償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟補償，一般根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限和工資標(biāo)準(zhǔn)來計算具體金額，并以貨幣形式支付給勞動者。1、補償年限（即工作年限）的計算（1）經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿l年的，按l年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟補償。提示：經(jīng)濟補償金=勞動合同解除或終止前勞動者在本單位的工作年限×每工作一年應(yīng)得的經(jīng)濟補償或者簡寫為：經(jīng)濟補償金=工作年限×月工資（2）勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計入新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。842、補償基數(shù)（即月工資標(biāo)準(zhǔn)）的計算標(biāo)準(zhǔn)（1）月工資按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。（2）勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿l2個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。（3）勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。即：經(jīng)濟補償金=工作年限（最高不超過l2年）×當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍853、補償年限和基數(shù)的特殊計算（1）《勞動合同法》施行之日已存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算；《勞動合同法》施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定。在此情況下，經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)辦法分兩段計算：2008年1月1日前的補償年限和補償基數(shù)，按當(dāng)時當(dāng)?shù)氐挠嘘P(guān)規(guī)定執(zhí)行；2008年1月1日后的補償年限和補償基數(shù)，按新規(guī)定執(zhí)行；兩段補償合并計算。提示：2008年1月1日前后，補償基數(shù)的計算略有不同：①2008年1月1日以前，工作年限每滿1年，支付1個月工資補償；不滿1年的，均按1年計算，支付1個月的工資補償。②2008年1月1日后，工作年限6個月以上不滿l年的，按l年計算：不滿6個月的，支付半個月的工資補償。86（2）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償，在此種情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮?008年1月1目起算，而在其他解除勞動合同的情形下，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗拮噪p方建立勞動關(guān)系時起計算，即應(yīng)按工作年限計算。（3）勞動合同期滿后，若用人單位不同意按照維持或高于原勞動合同約定條件，與勞動者續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗迲?yīng)自2008年1月1日開始計算，2008年1月1日之前的工作年限，不屬于經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴懂牎?7【例題】小王于2000年7月1日入職某公司，勞動合同每年一簽，2007年7月1日，公司與小王又簽訂了1年期限的勞動合同，2008年6月30日，勞動合同期滿，公司決定不再續(xù)訂勞動合同。分析公司應(yīng)如何支付經(jīng)濟補償。解析：固定期限勞動合同終止需支付經(jīng)濟補償是《勞動合同法》的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，2008年1月1日之前的工作年限不適用該規(guī)定。因此，小王2000年7月1日至2007年12月31日之間的工作年限用人單位不予支付經(jīng)濟補償。小王的勞動合同于2008年6月30日期滿終止，年限正好6個月，因此根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位需支付1個月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟補償。88第六節(jié)勞動爭議的解決一、勞動爭議及解決方法（一）勞動爭議的概念及適用范圍勞動爭議，是指對勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發(fā)生的爭議。勞動爭議的范圍：

1、因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；2、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；3、因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；4、因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議：5、因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；6、法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。89【例題】下列情形中，屬于勞動爭議適用范圍的有（）。A、張某自動離職一年后，回原單位要求復(fù)職被拒絕B、王某要求公司增加股權(quán)分配C、李某向銀行提出以承包的小賣部抵押貸款被拒絕D、劉某因工傷致殘后，要求企業(yè)增加賠償金數(shù)額被拒絕答案：AD解析：本題考核點是勞動爭議適用范圍。選項BC不屬于勞動爭議。90（二）勞動爭議的解決原則和方法1、解決方法：協(xié)商、和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。2、解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，依法保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。91二、勞動調(diào)解（一）勞動爭議調(diào)解組織1、企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會；2、依法沒立的基層人民調(diào)解組織：3、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織。（二）調(diào)解員對于設(shè)有勞動爭議調(diào)解委員會的企業(yè)，其調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。職工代表由工會成員擔(dān)任或者由全體職工推舉產(chǎn)生，企業(yè)代表由企業(yè)負(fù)責(zé)人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任。92（三）勞動調(diào)解程序1、當(dāng)事人申請勞動爭議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請。2、經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書。調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效，對雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。3、達成調(diào)解協(xié)議后，一方當(dāng)事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以依法申請仲裁。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應(yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。4、自勞動爭議調(diào)解組織收到調(diào)解申請之日起15日內(nèi)未達成調(diào)解協(xié)議的，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。93【例題】關(guān)于勞動調(diào)解，下列說法正確的有（）。A、對于設(shè)有勞動爭議調(diào)解委員會的企業(yè)，其調(diào)解委員會由工會擔(dān)任B、當(dāng)事人申請勞動爭議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請C、調(diào)解協(xié)議書由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章，經(jīng)調(diào)解員簽名并加蓋調(diào)解組織印章后生效D、自勞動爭議調(diào)解組織收到調(diào)解申請之日起15日內(nèi)未達成調(diào)解協(xié)議的，當(dāng)事人可以依法申請仲裁答案：BCD解析：本題考核點是勞動調(diào)解。對于設(shè)有勞動爭議調(diào)解委員會的企業(yè)，其調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成。94三、勞動仲裁勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當(dāng)事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。需要注意的是，勞動仲裁與本書第一章所講的仲裁不同：1、勞動仲裁的法律依據(jù)是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）以及《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》；而第一章所講的仲裁，其法律依據(jù)是《中華人民共和國仲裁法》。2、勞動仲裁的范圍與普通仲裁不同；3、普通仲裁是一裁終局，選擇仲裁意味著放棄訴訟（或裁或?qū)彛?；而勞動仲裁卻是勞動訴訟的必經(jīng)程序。提示：在我國，勞動仲裁是勞動爭議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序。勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。95（一）勞動仲裁參加人、勞動仲裁機構(gòu)和勞動仲裁管轄1、勞動仲裁參加人勞動仲裁參加人，包括：當(dāng)事人、當(dāng)事人代表、第三人和代理人（1）發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位為勞動爭議仲裁案件的雙方當(dāng)事人。（2）發(fā)生爭議的勞動者一方在10人以上，并有共同請求的，勞動者可以推舉3至5名代表人參加仲裁活動。代表人參加仲裁的行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄仲裁請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的仲裁請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。962、勞動仲裁機構(gòu)（1）勞動仲裁機構(gòu)是勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。（2）勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。（3）勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)設(shè)仲裁員名冊。仲裁員應(yīng)當(dāng)公道正派并符合下列條件之一：①曾任審判員的；②從事法律研究、教學(xué)工作并具有中級以上職稱的；③具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業(yè)，工作滿5年的；④律師執(zhí)業(yè)滿3年的。97【例題】勞動仲裁機構(gòu)是勞動爭議仲裁委員會，勞動爭議仲裁委員會的組成包括（）。A、人民法院代表B、勞動行政部門代表C、工會代表D、企業(yè)方面代表答案：BCD解析：本題考核點是勞動仲裁機構(gòu)。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。983、勞動仲裁管轄（1）勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會管轄。雙方當(dāng)事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委