第一章國際商法導(dǎo)論

*第一章國際商法導(dǎo)論第一章國際商法導(dǎo)論《國際商法》馮大同主編*第一章國際商法導(dǎo)論第一章國際商法導(dǎo)論國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織關(guān)系的法律專業(yè)學(xué)科。它與不少商貿(mào)法律既有相同之點，也有不同之處。學(xué)習(xí)國際商法，首先必須了解其淵源———有關(guān)國際公約與國際貿(mào)易慣例。其次，必須了解西方兩大法律體系———大陸法系與普通法系，同時了解中國有關(guān)的涉外經(jīng)濟立法與規(guī)定。最后，必須了解國際商法的基本原則以及民商法的一些基本概念。*第一章國際商法導(dǎo)論本章重點內(nèi)容是了解和掌握（1）國際商法的基本概念及其淵源;（2）兩大法系的特點;（3）中國有關(guān)的民商立法。*第一章國際商法導(dǎo)論重點問題國際商法的概念西方兩大法系及其比較中國的法律制度國際商法的基本原則*第一章國際商法導(dǎo)論目錄第一節(jié)國際商法概論第二節(jié)西方兩大法系第三節(jié)兩大法系比較

第四節(jié)中國的法律制度第五節(jié)國際商法的基本原則

關(guān)鍵術(shù)語復(fù)習(xí)思考題主要參考書目

*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論一、國際商法（internationalcommerciallaw）的概念國際商法是調(diào)整國際商事交易（commercialtransaction）與商事組織（busi-nessorganization）各種關(guān)系的法律規(guī)范（legalnorm）的總和。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論

這一概念包含三層意思:一是國際商事交易，是指國際貨物的買賣或交易活動。二是國際商事組織，商事組織是指個人、合伙和公司這三種企業(yè)的組織形式。三是法律規(guī)范，是指法律明文規(guī)定的標準或范圍。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論二、國際商法與相近法律的關(guān)系憲法是母法，是根本大法;民法與商法等是基本大法，屬于子法;公司法與買賣法等屬于枝法，即第三級的法律。商法是基本大法的一種，在民商合一的國家，兩者合起來為基本大法之一。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（一）商法與商業(yè)法（businesslaw）對商法與商業(yè)法有兩種不同的看法：一種觀點認為，商法與商業(yè)法是兩個不同的概念，商法包括商業(yè)法的內(nèi)容，商業(yè)法是商法的一個分支，是對商法內(nèi)容的補充另外一種觀點則認為，商業(yè)法是國家組織、領(lǐng)導(dǎo)和管理商業(yè)，確認商業(yè)企業(yè)與法人的法律地位，調(diào)整商業(yè)關(guān)系，維護社會經(jīng)濟秩序的法律規(guī)范，因此，商業(yè)法可以包括商法。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（二）商法與民法（civillaw）兩者均是規(guī)范社會經(jīng)濟生活的法律：

商法是對商事關(guān)系的特別規(guī)定;

民法則是對平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身非財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定。兩者的關(guān)系是:民商分立，互相獨立;或者是民商合一，民法為基本法，商法則納入民法典之中，作為民法的特別法。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論兩者的區(qū)別是:（1）從法律關(guān)系看，商事關(guān)系完全是財產(chǎn)關(guān)系，均屬于有償關(guān)系;而民事法律關(guān)系既有財產(chǎn)關(guān)系，也有人身關(guān)系，在財產(chǎn)關(guān)系中既有有償?shù)?，也有無償?shù)?。?）從法律制約程度看，商法對商行為的要求具有相當?shù)撵`活性，形式也比較多樣化，完全取決于市場運行的客觀要求。（3）從歸責(zé)原則看，商法的歸責(zé)原則在很多情況下均承認無過錯也應(yīng)承擔責(zé)任，從發(fā)展趨勢看，無過錯原則將不斷增加。（4）從規(guī)范形式看，商事習(xí)慣規(guī)范在形成和發(fā)展中具有重要的作用。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（三）商法與經(jīng)濟法（economiclaw）兩者的主要區(qū)別是:（1）從法律關(guān)系看，商法著眼于商主體（法人）的權(quán)益，調(diào)整商事主體（公司）的關(guān)系。而經(jīng)濟法則著眼于國民經(jīng)濟的全局，調(diào)整國家經(jīng)濟管理機關(guān)與各種經(jīng)濟組織相互之間以及它們內(nèi)部之間在經(jīng)濟活動中發(fā)生的關(guān)系，即調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系與經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系。（2）從法律主體看，商法的主體主要是商事領(lǐng)域的法人與自然人，通常稱為商法人與商自然人。而經(jīng)濟法的主體范圍則十分廣泛，包括國家機關(guān)、社會組織、組織內(nèi)部的職能機構(gòu)或者下屬單位、城鄉(xiāng)個體工商戶、農(nóng)村專業(yè)戶與承包戶，以及其他經(jīng)濟主體。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（3）從法律規(guī)范形式看，商法的淵源有一定的靈活性，既有成文法，也有不成文法。而經(jīng)濟法基本上屬于權(quán)力機關(guān)制定的成文法，并且有比較嚴格的形式與程序要求。（4）從規(guī)范選擇看，商法在很大程度上表現(xiàn)為商行為法，商行為法多表現(xiàn)為任意性規(guī)范，國家干預(yù)的成分不大，而經(jīng)濟法則多體現(xiàn)為國家的組織與管理規(guī)范，國家干預(yù)的成分較多。（5）從法律后果看，商法對商事違法行為予以追究，主要責(zé)令違法者承擔相應(yīng)的財產(chǎn)責(zé)任，而經(jīng)濟法既表現(xiàn)為對經(jīng)濟合法行為的確認與保護，對守法行為人的獎勵，也表現(xiàn)為對經(jīng)濟違法行為的否定，對違法行為人的制裁。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（四）國際商法與國際私法（privateinternationallaw）雖然國際商法主要屬于私法，但是也不同于傳統(tǒng)的國際私法。此外，兩者都有涉外因素:在“國際商法”中，“國際”一詞的含義并不是指“國家與國家之間”的關(guān)系，而是“跨越國界”（transnational）的意思，同樣，“國際私法”冠以“國際”一詞，也并不是因為它像“國際公法”那樣，牽涉國與國之間的關(guān)系，而是因為它調(diào)整的法律關(guān)系已經(jīng)超越一國的范圍。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論國際商法與國際私法之間的區(qū)別在于:（1）淵源同中有異。

國際商法的淵源主要有兩種:一是國際條約;二是國際貿(mào)易慣例。

國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式也有兩種:除了國際淵源，即包括國際條約與國際貿(mào)易慣例外，還有國內(nèi)淵源，即國內(nèi)立法。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（2）調(diào)整的法律關(guān)系（即對象）不同，

國際商法是調(diào)整商事交易與商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范（即范圍）的總和。現(xiàn)代國際商法的調(diào)整對象與范圍比傳統(tǒng)的國際商法更加廣泛。傳統(tǒng)的商法主要包括商行為法、公司法、合同法、票據(jù)法、海商法、代理法和保險法等內(nèi)容。

國際私法則是調(diào)整含有涉外因素的民事法律關(guān)系的規(guī)則的總稱。國際私法所調(diào)整的涉外民事法律關(guān)系是一種廣義的民事法律關(guān)系，既包括一般的民事法律關(guān)系，也包括家庭婚姻方面的民事法律關(guān)系與商法方面的各種民事法律關(guān)系，以及在國際經(jīng)濟貿(mào)易交往中所形成的各種民事法律關(guān)系。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（3）從法律體系的分類看，國際商法主要是屬于實體法（substantivelaw），即規(guī)定法律的實體———個人或公司的權(quán)利與義務(wù)的法律。國際商法中的合同法、買賣法、代理法與商事組織法等有關(guān)內(nèi)容和中心任務(wù)，就是圍繞與解決契約雙方的權(quán)利和義務(wù)有關(guān)的問題。傳統(tǒng)國際私法則屬于沖突法。有的國際私法學(xué)者認為:“國際私法是確定發(fā)生于兩個主權(quán)者之間涉及其私法或公民私人利益之間的沖突的規(guī)則之總稱?！?第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（五）國際商法與國際貿(mào)易法（internationaltradelaw）其聯(lián)系表現(xiàn)在:（1）它們的淵源相同，都源于國際公約與國際貿(mào)易慣例;（2）你中有我，我中有你，具有互補性。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論其區(qū)別有以下四個方面:（1）概念不同，國際商法是調(diào)整國際商事交易與商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和，而國際貿(mào)易法則是調(diào)整各國之間的貿(mào)易關(guān)系以及與貿(mào)易有關(guān)的其他各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和;（2）所屬范疇不同，國際商法基本屬于私法的范疇，而貿(mào)易法既包含私法的內(nèi)容，也包含公法的內(nèi)容，。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（3）國際貿(mào)易法必須以國內(nèi)商法為補充，因為現(xiàn)有的有關(guān)國際貿(mào)易的公約與慣例還沒有被參加國際貿(mào)易活動的所有國家或者地區(qū)普遍承認和采用，。（4）包含內(nèi)容不同，盡管兩者在不少內(nèi)容方面大同小異，例如，均有國際貨物買賣合同法、國際貨物運輸法、保險法及國際仲裁法等，但是也有不同之處，例如，國際貿(mào)易法中的“對外貿(mào)易管制措施”，其中包括對外貿(mào)易管制、貿(mào)易條約與協(xié)定，以及關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定等，這些都屬于公法的內(nèi)容，是國際商法所沒有的。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（六）國際商法與國際經(jīng)濟法（internationaleconomiclaw）它們的共同點是，籠統(tǒng)地說，均為調(diào)整國際商事或經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論兩者的區(qū)別也是明顯的。首先，在概念方面，國際商法包括的內(nèi)容比國際經(jīng)濟法狹窄，國際商法僅僅是調(diào)整國際商事交易與組織的法律規(guī)范的總稱.國際經(jīng)濟法調(diào)整的范圍則要廣泛得多，國際經(jīng)濟法調(diào)整不同國家的自然人、法人以及其他經(jīng)濟實體之間、國家與國際組織之間，以及它們相互之間的經(jīng)濟關(guān)系，包括不同國家的平等當事人的經(jīng)濟交往關(guān)系，主權(quán)國家對這種交往進行管理與管制的關(guān)系，以及國家或國際經(jīng)濟組織之間就它們之間的經(jīng)濟關(guān)系進行相互協(xié)調(diào)的關(guān)系。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論其次，淵源不同，國際商法的淵源是國際條約與國際貿(mào)易慣例，國際經(jīng)濟法的淵源既有國際立法，包括國際公約與國際貿(mào)易慣例，此外還包括重要國際組織的決議*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論再次，基本原則不同，國際商法的基本原則是誠實信用原則以及公平與公正原則，國際經(jīng)濟法的基本原則則是尊重國家主權(quán)原則、平等互利原則與全球合作與發(fā)展原則。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論最后，包含的內(nèi)容不同，傳統(tǒng)的國際商法包括公司法、合同法、國際貨物買賣法、產(chǎn)品責(zé)任法、代理法、票據(jù)法、國際海陸空運輸法、海上保險法與國際商事仲裁法等。國際經(jīng)濟法則包括更加廣泛的內(nèi)容，有國際貿(mào)易法（幾乎包括了國際商法的大部分內(nèi)容）、國際投資法、國際貨幣金融法、國際稅法與國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議解決法律制度等。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論三、國際商法的主要淵源法律的淵源，是指具有約束力的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。國際商法有兩個主要淵源:（1）國際公約;（2）國際貿(mào)易慣例。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（一）國際公約國際公約又分為兩種:一種屬于實體法規(guī)則的國際公約，另外一種屬于沖突法規(guī)則的國際公約。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論有關(guān)國際商法的國際公約一覽表

1.調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的公約

1964年《關(guān)于國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》1964年《關(guān)于國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》1974年《國際貨物買賣時效期限公約》1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》2.調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任的國際公約

1979年《產(chǎn)品責(zé)任適用法律公約》3.調(diào)整代理的國際公約

1983年《國際貨物銷售代理公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論4.調(diào)整國際票據(jù)關(guān)系的公約

1930年《關(guān)于本票和匯票統(tǒng)一法的日內(nèi)瓦公約》1930年《關(guān)于統(tǒng)一票據(jù)和本票的日內(nèi)瓦公約》1931年《關(guān)于支票的日內(nèi)瓦公約》1931年《關(guān)于解決支票的若干法律沖突的日內(nèi)瓦公約》1987年聯(lián)合國《關(guān)于匯票和本票公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論5.關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的公約

1923年《日內(nèi)瓦仲裁條款議定書》1927年《關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》6.關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的公約

1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1886年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》1891年《商標國際注冊馬德里協(xié)定》1952年《世界版權(quán)公約》*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論（二）國際貿(mào)易慣例國際商法的另一個主要淵源是國際貿(mào)易慣例。國際商會（ICC）在這方面發(fā)揮了重要作用，由其制定的1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》與1993年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，在國際貿(mào)易中影響最大，已被廣泛采用，對于便利和促進國際貿(mào)易起了重要作用。*第一章國際商法導(dǎo)論第一節(jié)國際商法概論以下是有關(guān)的國際貿(mào)易慣例:1932年《華沙-牛津規(guī)則》、1941年《美國對外貿(mào)易定義修正本》、國際商會1990年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、國際商會1993年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（修正本）。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系西方國家的法律制度可以分為兩個主要的法系:（1）以德國與法國為代表的大陸法系;（2）以英國與美國為代表的普通法系。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系一、大陸法系（continentallawsystem）（一）大陸法系的地區(qū)構(gòu)成大陸法系在13世紀形成于西歐，除法國和德國以外，許多西歐國家也都屬于大陸法系?，F(xiàn)在，除西歐外，整個拉丁美洲、非洲的一部分、近東的某些國家都屬于大陸法系。此外，在屬于普通法系的國家中，某些國家的個別地區(qū)，例如，美國的路易斯安那州與加拿大的魁北克省，因為曾經(jīng)是法國的殖民地，因此也屬于大陸法系，英國的蘇格蘭也屬于大陸法系。在亞洲，日本與土耳其等國家引入了大陸法;中國的臺灣地區(qū)也屬于大陸法系。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（二）大陸法的結(jié)構(gòu)大陸法系，又稱為羅馬法系或民法法系。大陸法的一個突出特點是強調(diào)成文法的作用。它在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、法典化與邏輯性。大陸法所采取的方法是運用幾個大的法律范疇把各種法律規(guī)則分門別類地歸納、總結(jié)在一起。這種結(jié)構(gòu)分類的特點在法學(xué)與立法中均有不同程度的反映：1.大陸法各國都把全部法律分公法與私法兩個部分2.大陸法各國都主張編纂法典*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（三）大陸法的淵源大陸法國家是成文法（writtenlaw）國家，都強調(diào)成文法的作用。但是這并不是說，在大陸法國家法律就是法的惟一淵源。從總體上看，大陸法受到羅馬法的深刻影響，有的國家的法典就直接繼承了羅馬法的精神與傳統(tǒng)。羅馬法是羅馬奴隸制國家全部法律的總稱。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系除了羅馬法的重要影響之外，大陸法的淵源主要有:1.法律2.習(xí)慣（custom）3.判例（case）4.學(xué)理*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（四）大陸法各國的法院組織大陸法各國的法院組織雖然各有特點，但是也有一些共同之處。主要表現(xiàn)在:法院的層次基本相同;各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院同時并存。各國法院分為三級，即第一審法院、上訴法院與最高法院。有的國家根據(jù)訴訟的性質(zhì)與金額的大小設(shè)立各種不同的第一審法院。在有的國家，除普通法院外，還設(shè)有商事法院、親屬法院與勞動法院，專門受理有關(guān)商務(wù)關(guān)系、家庭關(guān)系與勞資關(guān)系的案件。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系二、普通法系（commonlawsystem）（一）普通法系的地區(qū)構(gòu)成

普通法形成于英國，以后擴展到美國及其過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家與地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡。普通法是以英國與美國為代表的。英國和美國雖然有許多共同之處，例如，兩國都以判例作為法的主要淵源，都有普通法與衡平法（equity）之分，但是兩國的法律在自身的發(fā)展過程中也各自形成了一些不同的特點*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（二）英國法英國法的一個主要特點是二元性的法律結(jié)構(gòu)。與大陸法不同，英國法不是把法律明確地分為公法與私法，而是分為普通法與衡平法。英國法的另一個特點是重視程序法（adjectivelaw）。與此相反，大陸法國家對實體法的重視多于程序法。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系英國的法院組織第一，郡法院與治安法院。第二，最高法院。第三，上議院。第四，大法官。第五，樞密院司法委員會。除上述法院外，英國還有一些專門法院，例如，軍事法院與驗尸法院等。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系英國的法院組織與法官具有以下特點:一是司法權(quán)較為分散，立法和某些行政機構(gòu)與法院同時享有司法權(quán)。二是經(jīng)過改革，法院組織雖然已比先前大大簡化并趨于系統(tǒng)化，但是法院體系仍較復(fù)雜，在最高法院之上還有一個上議院。三是根據(jù)1701年《王位繼承法》的規(guī)定，法官可以終身任職并領(lǐng)取法定薪金，這被認為是保障司法獨立的重要措施。四是英國高級法院的法官都來自從業(yè)多年并出類拔萃的出庭律師，法官的素質(zhì)較高。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系英國法的淵源：第一，判例法。判例法是英國法的主要淵源。第二，成文法。成文法，也稱為制定法（statutelaw），是英國法的重要淵源第三，習(xí)慣。在盎格魯撒克遜時代通行習(xí)慣法，習(xí)慣是當時法的主要淵源。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系（三）美國法

1.美國法的結(jié)構(gòu)美國屬于普通法系。美國與英國一樣以判例法作為法的主要淵源，而把成文法看做是對判例法的補充或修正。美國法采用英國法的范疇、概念與分類方法，也存在普通法與衡平法的區(qū)別，這是美國法與英國法的相同之處。但是，由于美國是聯(lián)邦制國家，在美國法律中，既包括聯(lián)邦法，也包括州法。因此，美國法律的結(jié)構(gòu)與英國法律的結(jié)構(gòu)又有很大的差異。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系美國的法律分為聯(lián)邦法與州法兩大部分，這是美國法律結(jié)構(gòu)的一個主要特點。美國聯(lián)邦憲法對聯(lián)邦與各州的立法權(quán)都作了明確的規(guī)定。根據(jù)1791年美國《憲法修正案》第11條的規(guī)定，凡是憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于各州。這就是說，各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于例外。各州保留了相當大一部分立法權(quán)。但是聯(lián)邦的法律高于各州的法律，如果州法與聯(lián)邦法相抵觸時，則應(yīng)適用聯(lián)邦法。由于美國的特殊歷史條件，使各州在立法方面享有很大的權(quán)力。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系2.美國的法院組織美國的法院組織也反映了聯(lián)邦制的特點，設(shè)有聯(lián)邦法院與州法院兩套系統(tǒng)。（1）聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院分為三級：第一級為聯(lián)邦地區(qū)法院（FederalDistrictCourts）。第二級為聯(lián)邦巡回法院（FederalCircuitCourt，CourtofAppeals）。第三級為聯(lián)邦最高法院（FederalSupremeCourt）。（2）州法院系統(tǒng)。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系聯(lián)邦最高法院有一項重要的權(quán)力，即“司法審查權(quán)”（judicialreview）。這項權(quán)力并非來自聯(lián)邦憲法，而是聯(lián)邦最高法院通過司法判例確立的，即由著名的聯(lián)邦大法官馬歇爾在“馬布利訴麥迪遜案”（Marburyv.Madison，1803）中作出的，由此開創(chuàng)了最高法院對違憲的司法監(jiān)督與審查權(quán)，即具有對憲法進行權(quán)威性解釋的權(quán)力，以及具有審查聯(lián)邦與各州的立法是否合憲的權(quán)力。但是在這一判決后的半個多世紀內(nèi)，最高法院并沒有行使這一權(quán)力，直到1857年后，才開始充分行使這種權(quán)力。司法審查權(quán)的確立與發(fā)展，不僅對美國法律與社會經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的意義，而且對世界各國憲政的發(fā)展也具有深遠的影響。*第一章國際商法導(dǎo)論第二節(jié)西方兩大法系3.美國法的淵源美國與英國一樣，都屬于判例法國家，判例是美國法的主要淵源。但是自19世紀末以來，成文法的數(shù)量大大地增加，成文法在社會生活中的作用越來越重要。（1）判例法。美國法主要來源于判例法，尤其是在私法方面，主要是由判例法組成的。（2）成文法。美國有兩種成文法，即聯(lián)邦的成文法與各州的成文法。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較一、普通法系與大陸法系的主要區(qū)別普通法系與大陸法系之間存在不同的特點與區(qū)別。兩者的主要特點與區(qū)別表現(xiàn)在以下八個方面:1.傳播方式不同2.法律淵源不同3.變革速度不同4.法官的作用不同*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較5.法律體系不同6.法律程序不同7.判決技術(shù)風(fēng)格不同8.對經(jīng)驗與應(yīng)用的重視不同。美國著名大法官霍姆斯（Homes，1841—1935年）所強調(diào)的:“法律的生命是經(jīng)驗而不是邏輯?！?第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較二、衡平法與普通法的區(qū)別雖然普通法與衡平法有相同之處，即都是判例法，但是兩者也有較大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下五個方面:1.救濟方法不同2.訴訟程序不同3.法院的組織系統(tǒng)不同4.法律術(shù)語不同5.管轄權(quán)不同此外，衡平法是對人的，普通法是對物的。*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較三、美國法與英國法的主要區(qū)別雖然美國與英國在法律的淵源、結(jié)構(gòu)分類、一些基本制度、原則與概念等方面具有基本的相似性，但是，由于各自的社會條件不同，兩國的法律也存在許多區(qū)別：

1.與英國法相比，美國法中較少有封建因素2.與英國不同，在國家結(jié)構(gòu)上美國采用聯(lián)邦制*第一章國際商法導(dǎo)論第三節(jié)兩大法系比較3.美國法的發(fā)展比英國更具有靈活性4.美國的制定法在數(shù)量與作用上都遠遠超過英國5.美國重新改造普通法，使其更加符合國情此外，某些發(fā)源于英國的法律制度在英國已經(jīng)基本日漸衰微，但是在美國經(jīng)過某種改造之后，卻呈現(xiàn)出新的活力，陪審團制度就是一個明顯的例證。

國際商法的歷史發(fā)展*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度一、中國法律的淵源中國的法律淵源主要有制定法與法律解釋等。（一）制定法作為法律淵源的制定法主要有以下五種形式:1.憲法

2.法律

3.行政法規(guī)

4.地方性法規(guī)與經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

5.特別行政區(qū)的法律*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）法律解釋中國法律的另一種重要淵源是，有權(quán)解釋機關(guān)對現(xiàn)行法律或法規(guī)條文所作的解釋與說明。法律解釋通常分為：立法解釋、司法解釋、行政解釋。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（三）判例在中國，判例在法律上與理論上不被認為是法律的淵源。最高人民法院及其他上級人民法院所作的判決對下級人民法院沒有約束力。這一點與歐洲大陸法系國家相似。近年來，最高人民法院開始把一些被認為適用法律正確，判決證據(jù)與理由充分，以及處理得當?shù)姆ㄔ号袥Q，在《最高人民法院公報》上予以公布，并要求各級人民法院加以借鑒。這表明判例將在中國的司法實踐中發(fā)揮日益重大的作用與影響。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度二、中國的司法制度（一）人民法院的組織中國的法院分為最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院：

1.最高人民法院

2.地方各級人民法院：地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院與高級人民法院。

3.專門人民法院：中國還設(shè)有軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院、農(nóng)墾法院與石油法院等專門人民法院。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）民事經(jīng)濟案件的審判制度根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理民事案件實行合議制，由審判員或陪審員共同組成合議庭。合議庭評議民事案件時實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。人民法院還設(shè)立審判委員會，對重大與疑難民事案件的處理，由法院院長提交審判委員會討論決定。簡單的民事案件可以由審判員一人獨任審判。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度人民法院審理民事案件，著重進行調(diào)解。人民法院審判案件，實行兩審終審制，對地方各級人民法院的判決或裁決，當事人如果不服，則可以向上一級人民法院上訴。當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決與裁定，認為確實有錯誤的，可以向原審人民法院或者上級人民法院申訴。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度三、中國的民商法民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的重要法律部門。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（一）民法在很長時期內(nèi)，各級司法機關(guān)處理民事糾紛主要根據(jù)各種政策與一些零散的單行條例。黨的十一屆三中全會以后，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會組成了民法起草小組，重新開始起草民法。至1986年，先后制定并頒布了《婚姻法》、《專利法》、《商標法》與《繼承法》等一批單行民事法律。1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國民法通則》，并于1987年1月1日起正式施行。此外，在涉外民事訴訟方面，1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第四編，對涉外民事訴訟程序作了特別的規(guī)定。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度中國的《民法通則》在內(nèi)容方面比較廣泛，但比較概括與簡明?！睹穹ㄍ▌t》共有9章，156條。各章目錄如下:第一章基本原則（第1條至第8條）第二章公民（自然人）（第9條至第35條）第三章法人（第36條至第53條）第四章民事法律行為和代理（第54條至第70條）第五章民事權(quán)利（第71條至第105條）第六章民事責(zé)任（第106條至第134條）第七章訴訟時效（第135條至第141條）第八章涉外民事關(guān)系的法律適用（第142條至第150條）第九章附則（第151條至第156條）*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度（二）商法在改革開放前，中國事實上有關(guān)商法的單行法律與法規(guī)很少。但是，自改革開放以來，中國的商事立法提到了議事日程，加快了立法的步伐。有關(guān)立法有:1979年的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1980年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》與《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》，1981年的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》，1983年的《中華人民共和國商標法》與《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》，1984年的《中華人民共和國專利法》，*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度1985年的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》與《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》，1986年的《中華人民共和國外資企業(yè)法》與《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》，1987年的《中華人民共和國技術(shù)合同法》，1988年的《中華人民共和國全民所有制企業(yè)法》與《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，1989年的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》等。此外，對于外資企業(yè)的外匯、稅收、勞動管理與投資范圍等問題，也相應(yīng)地頒布了有關(guān)的法規(guī)與條例。*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度90年代是以制定正式的法律文件為主。這些法律包括非常廣泛的領(lǐng)域，其中涉及國際商法的立法：中華人民共和國海商法1992年11月7日中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法1993年2月22日中華人民共和國反不正當競爭法1993年9月2日中華人民共和國消費者權(quán)益保護法1993年10月31日中華人民共和國公司法1993年12月29日中華人民共和國對外貿(mào)易法1994年5月12日中華人民共和國票據(jù)法1995年5月10日*第一章國際商法導(dǎo)論第四節(jié)中國的法律制度中華人民共和國保險法1995年6月30日中華人民共和國擔保法1995年6月30日中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法1996年5月15日中華人民共和國合伙企業(yè)法1997年2月23日中華人民共和國價格法1997年12月29日中華人民共和國合同法1999年3月15日中華人民共和國個人獨資企業(yè)法1999年8月30日中華人民共和國招標投標法1999年8月30日中華人民共和國海事訴訟特別程序法1999年12月25日*第一章國際商法導(dǎo)論第五節(jié)國際商法的基本原則國際商法的基本原則與民法的三項原則是相一致的:自由與平等原則、契約自由原則與所有權(quán)原則。

這三項原則的形成與發(fā)展則是來源于羅馬法。恩格斯說道:“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改。”*第一章國際商法導(dǎo)論第五節(jié)國際商法的基本原則羅馬法“包含著資本主義時期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”：（一）法律面前人人平等（二）私有財產(chǎn)不可侵犯（三）契約自由*第一章國際商法導(dǎo)論第五節(jié)國際商法的基本原則商法與民法的密切關(guān)系也表現(xiàn)在民商法中有幾個基本概念比較容易混淆，必須注意：1.民事法律關(guān)系（civillawrelation）與民事責(zé)任（civilliability）2.物權(quán)（inremorrealright）與所有權(quán)（ownershiportitle）3.債（obligation）與債權(quán)（claim）4.侵權(quán)行為（tort）與違約行為（breachofcontract）*第一章國際商法導(dǎo)論關(guān)鍵術(shù)語一、關(guān)鍵術(shù)語1.國際商法2.公法3.私法4.制定法5.判例法6.美國法院的先例約束力原則*第一章國際商法導(dǎo)論復(fù)習(xí)思考題二、復(fù)習(xí)思考題1.英美法系與大陸法系有哪些主要區(qū)別?2.衡平法與普通法有哪些主要區(qū)別?3.簡要敘述中國商法的有關(guān)立法與存在的問題。*第一章國際商法導(dǎo)論主要參考書目1.《國際商法》（第二版）曹祖平編著中國人民大學(xué)出版社第一章.2.由嶸主編.外國法制史第二十八章與第三十一章第二節(jié).北京:北京大學(xué)出版社，19923.蘇惠祥主編.中國商法概論第一章第三節(jié).長春:吉林人民出版社，19934.趙承璧編著.國際貿(mào)易法律第五章第三節(jié).北京:中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，19885.曹祖平主編.國際商法英語讀物（ChapterOne）.北京:中國人民大學(xué)出版社，1997國際商法的歷史發(fā)展時間順序事件起源近代隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。從歷史上看，早在古代羅馬法中就出現(xiàn)了調(diào)整商事關(guān)系的法律。但當時還沒有制定專門的商事法，而只是作為私法的內(nèi)容之一。（形成于中世紀）主要來源于中世紀形成的商人習(xí)慣法近代時間順序

十一世紀

事件

出現(xiàn)于威尼斯，后來，隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴及到西班牙、法國、德國及英國。這種商人習(xí)慣法是商人在歐洲各地港口或集市用以調(diào)整他們之間的上市交易的法律和商事慣例。★與當時的封建王朝地方性法規(guī)比較其特點：1.它具有擴國性和統(tǒng)一性。普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人。2.它的解釋和應(yīng)用不是由一般法院的專職法官來掌執(zhí)，而是由商人自己組織的法院來掌執(zhí)。其性質(zhì)類似于現(xiàn)代的國際仲裁或調(diào)節(jié)。3.其程序較簡易。迅速不拘泥于形式。4.它強調(diào)按公平合理的原則來處理事件。近代時間順序十七世紀事件

隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲各國都采用各種方式把商法納入本國的國內(nèi)法，使之成為國內(nèi)法的一部分。從而使商法失去了它原有的國際性和跨國性。

二戰(zhàn)以后第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是二十世紀六十年代以后，商法進入了一個新的發(fā)展階段。其主要特點是恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。原因之一：二戰(zhàn)后，經(jīng)濟增長，各國之間的經(jīng)濟聯(lián)系日益密切，經(jīng)濟生活越來越國際化。原因之二：國際貿(mào)易中形成的貿(mào)易慣例和習(xí)慣做法，如：FOBCIF近代時間順序事件三、國際商法的淵源1.國際條約2.國際貿(mào)易慣例

有關(guān)國際商業(yè)和貿(mào)易的國際條約或公約

實體法規(guī)則的國際公約《1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》1978年國際海上貨物運輸公約，國際匯票和國際本票公約等。沖突法規(guī)：國際貨物買賣合同適用法律公約、產(chǎn)品責(zé)任適用法律公約等?！逗贤ā芬?guī)定目前影響最大的：《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則1990年修訂本》《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第二節(jié)西方國家兩個主要法律體系的形成及其特點一、羅馬法及其對大陸法與英美法的影響（一）羅馬法歷史發(fā)展概述是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀羅馬國家形成時期起，至東羅馬帝國從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r止的整個歷史時期的法律。

法律是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)，屬于上層建筑的范疇。

其中，主要是指從公元前五世紀羅馬最早的成文法。

從《十二銅表法》開始，到公園六世紀羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編撰的《國法大全》為止這一段時期的法律。公元三世紀，羅馬帝國分為東西兩部分公元476年，由于奴隸起義和日耳曼“蠻族”的入侵，西羅馬帝國滅亡東羅馬皇帝優(yōu)士丁尼安（公元527-56？年）即位的第二年就下令把羅馬法予以系統(tǒng)化。公元533-536年先后公布了三部法律匯編。1.《學(xué)說匯編〉——法律大全的主要部分2.《法學(xué)階梯》——是法學(xué)本3.《優(yōu)士丁尼安法典》，是歷代皇帝赦令的匯編4.《新律》這是優(yōu)士丁尼安在編撰上述法典以后頒布的赦令

以上四種法律匯編，在公元十二世紀時被稱為《國際大法》即包括公法，也包括私法，私法是其中最主要的內(nèi)容。（二）羅馬法對大陸法的影響

西方國家的法律制度主要可以分為兩個體系。即以法國和德國為代表的大陸法體系（Continentallawsystem）和在英國形成和發(fā)展起來的普通法體系（Commonlawsystem）1.兩個法律體系的特點大陸法國家（1）它的私法的大部分領(lǐng)域都是法典化、成文化的（2）受羅馬法的影響很深，有的國家的法典直接繼承羅馬法的傳統(tǒng)。

普通法國家主要是實行判例法雖然也在一定程度上受羅馬法的影響，但其影響深度和廣度與大陸法國家有所不同。2.大陸法的形成作為一個體系出現(xiàn)于十三世紀時間順序八世紀末葉起十世紀事件西歐重新回到農(nóng)耕狀態(tài)，自給自足經(jīng)濟占統(tǒng)治地位歐洲在政治上和經(jīng)濟上開始發(fā)生深刻的變化。威尼斯已開始成為地中海貿(mào)易的重要港口，促進了商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展。

十一、十二世紀西歐城市和商業(yè)的復(fù)興，要求建立一種統(tǒng)一的普遍適用的法律公元十一世紀末，伊利修斯在意大利波侖亞大學(xué)講授羅馬法大全，到十二世紀末，僅波侖亞大學(xué)學(xué)習(xí)法律的有1萬多學(xué)生。最早研究羅馬法的學(xué)者稱為注釋派：（1）注釋派——原意（13世紀）（2）后注釋派——發(fā)展（14世紀）（3）自然法學(xué)派——強調(diào)邏輯性和推理（17世紀）時間順序事件時間順序事件封建時代資本主義時代羅馬法對意大利、法國、德國和西班牙等國家影響是很大的。羅馬法的影響最顯著的是1804年法國民法典和1900年德國民法典。1804年頒布的法國民法典即拿破侖法典，以《法學(xué)階梯》為依據(jù)。1900年實行的德國民法典同樣淵源于羅馬法，受《學(xué)說匯編》的影響較大，故有“現(xiàn)代羅馬法”“現(xiàn)代法學(xué)匯編”之稱。其他歐洲國家如西班牙、比利時、荷蘭、波蘭、瑞士以及亞洲如日本、舊中國（三）羅馬法對普通法的影響

中世紀時期形成，來源于習(xí)慣法，表現(xiàn)在法官的判決中，以判例的形式出現(xiàn)，又稱“判例法”。盎格魯人、薩克遜人和丹麥人從歐洲大陸侵入不列顛影響表現(xiàn)：影響對象

內(nèi)容原由羅馬天主教會實施的法律:家庭關(guān)系、遺囑、繼承和海事方面的事件從事貿(mào)易和商人之間的習(xí)慣以“公平與正義”的原則作出判決秘密大臣令狀訴訟程序每種令狀都有它固定的程序如訴訟事項、能否委托代理人出席、收集證據(jù)的條件、執(zhí)行判決的辦法等每種訴訟程序都有一套專門的術(shù)語，不得在另一種訴訟程序中使用，如不符合要求，法官概不受理1.教會法的影響2.商法的影響3.衡平法二、大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點法國、德國瑞士、意大利、奧地利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙都屬于大陸法體系（一）大陸法的結(jié)構(gòu)特點：強調(diào)成文法作用。它在結(jié)構(gòu)上強調(diào)系統(tǒng)化、條理化、發(fā)電化和邏輯化。他所采取的方法是適用幾個大的法律范疇，把各種法律規(guī)則分門別類歸納在一起。第一把全部法律合為公法與私法兩大部分第一把全部法律合為公法與私法兩大部分分類公法私法內(nèi)容與羅馬法國家狀況有關(guān)的法律憲法行政法刑法訴訟法國際公法調(diào)整宗教祭祀活動和國家機關(guān)活動的法規(guī)與個人利益有關(guān)的法律民法商法調(diào)整所有權(quán)債權(quán)家庭與繼承法方面的法規(guī)概念在大陸法國家可以對譯第二大陸法各國都主張編篡法典、成文1.德國1896年公布的原法典與法國不同分五篇：總則債務(wù)關(guān)系法物權(quán)法軍屬法和繼承法法國沒有總則2.有些大陸法國家將民法與商法分編成兩部獨立的法典，即民法典與商法典法國、德國民商分立

1881瑞士債務(wù)法典，民商合一

1934年荷蘭民法典

1942年公布的意大利民法典（二）大陸法的淵源

大陸法國家是成文法國家大陸法與英美法不同之處，大陸法在立法時，以法律為出發(fā)點。而美英法則首先考慮法院的相關(guān)判例1、法律大陸法國家的法律包括憲法

法典法律內(nèi)容憲法法典事項處于最高的地位，具有最高的權(quán)威性大陸法國家都制定一系列法典。所謂的法典是指把有關(guān)同一類內(nèi)容的各種法規(guī)和原則收集起來。加以系統(tǒng)化，匯編為一個單一的法律文件，如法國的

民法典刑法典商法典民事訴訟法典刑事訴訟法典法典在大陸法國家起著十分重要的作用內(nèi)容法律

事項在大陸法國家對法律的解釋極為主要，法律必須經(jīng)過解釋才能付諸實施

1.主張作嚴格的文義解釋2.主張自由解釋一般情況下，法官主要依據(jù)法律的文伺規(guī)定進行解釋，同時照顧到立法者的意圖含糊的抽象的不精確的德國民法典：“合同方依誠實信用的原則及一般交易上的習(xí)慣解釋債務(wù)人須依誠實與信用，并照顧交易慣例履行其給付以背于善良風(fēng)俗的方法故意加損害于他人者，應(yīng)向他人負損害賠償?shù)牧x務(wù)。新形勢下解釋

a不考慮立法者的用意，滿足當前司法上的需要解釋

b具有普遍主義的特殊適用戰(zhàn)后馬克貶值摒棄“貨幣名國主義”2、習(xí)慣是法淵源之一有一定的分岐，法國認為甚微但差別不大合理期間，一個人的行為在什么情況下才構(gòu)成錯誤等3、判例一個判例只對被判處的案件有效，對日后法院判決同類案件并無約束，如德國4、學(xué)理（三）大陸法各國的法院組織

三級初審法院上訴法院最高法院三普通法的結(jié)構(gòu)，淵源及其特點形成于英國后擴展到美國主要包括：加拿大澳大利亞新西蘭愛爾蘭印度巴基斯坦馬來西亞新加坡香港普通法體系以英美為代表，新英美體系但也有差別（一）英國法1.英國法的結(jié)構(gòu)及其特點英國法不明確分公法與私法，而是分普通法與衡平法，衡平法都是判例法但各有其特點主要特點內(nèi)容①救濟的方法不同普通法只有兩種救濟：金錢賠償返還財產(chǎn)普通法對于有發(fā)生不法行為或違法行為的情況不能預(yù)先采取防止措施普通法院不能發(fā)出禁令而衡平法，發(fā)展了一些新的救濟方法

I實際履行-----依約履行可判令負有義務(wù)的一方當事人，按照合同的規(guī)定履行其應(yīng)負的義務(wù)

II禁令發(fā)出禁令主要特點內(nèi)容②訴訟的程序不同普通法有陪審團======衡平法不設(shè)聽取口頭答辯書面訴訟程序③法院的組織系