國際經濟法的主體,國際貿易法總論,公約的適用

國際經濟法的淵源（一）國際經濟條約（主要是多邊國際造法性公約）關于造法性條約與契約性條約的區(qū)別參見萬鄂湘等著《國際條約法》，武大出版社1998年版，第8頁。（二）國際慣例（一般是任意性慣例）（三）聯(lián)大規(guī)范性決議（宣告國際法原則和規(guī)范的以及在實踐中接受有法律約束力的）（四）國內立法（涉外經濟法和與調整涉外經濟有關的民商法規(guī)范）（我國統(tǒng)一和分流制并行）（國內法的域外效力問題）（五）其他輔助性淵源

1．判例

2．學說2/4/20231國際經濟法的原則國家經濟主權原則公平互利原則國際合作以謀發(fā)展原則2/4/20232國家經濟主權原則（1）國家對自然資源享有永久主權。（2）國家有權對其境內的外國投資以及跨國公司的活動進行管理和監(jiān)督。（3）國家有權將外國財產收歸國有或征用。2/4/20233公平互利原則實質公平與形式公平，公平與平等分清公平與平等的含義在國際經濟交往中強調公平互利，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。

【說明】

對于經濟實力相當?shù)耐悋艺f來，公平互利落實于原有平等關系的維持；對于經濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質平等關系的創(chuàng)設。就應當讓經濟上貧弱落后的發(fā)展中國家有權單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關系，有助于緩和發(fā)達國家的經濟困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。

2/4/20234實質公平和國際合作共謀發(fā)展國際經濟法上的代表制度：

1.GSP：GeneralizedsystemofPreferences，規(guī)定在1974年《各國經濟權利和義務憲章》，非互惠的普惠待遇洛美協(xié)定：歐盟與非加太國家，從1975年至今前后七個洛美協(xié)定，在參加國數(shù)量、援助事項范圍和程度等方面不斷擴展

2.WTO對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇

2/4/20235實質公平和國際合作共謀發(fā)展【資料：公平互利原則的初步實踐一例：非互惠的普遍優(yōu)惠待遇】

"在國際經濟合作的領域內，發(fā)達國家應當盡可能給予發(fā)展中國家普遍優(yōu)惠的、不要求互惠的和不加以歧視的待遇"，通常簡稱"非互惠的普惠待遇"或"普惠待遇"，以區(qū)別于國際法中的傳統(tǒng)概念"互惠待遇"和"最惠國待遇"。發(fā)達國家對發(fā)展中國家實行"非互惠的普惠待遇"，是公平互利原則的一種具體運用和初步體現(xiàn)。2/4/20236WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇（specialanddifferentialtreatment）歷史沿革起源：

1955年，GATT修改了第18條，首次將發(fā)展中國家作為一個群體加以考慮，允許處于“發(fā)展初期階段”的國家在認為貨幣儲備在長期發(fā)展策略中顯得不足的情況下采取進口數(shù)量限制和實行貿易限制（包括關稅和數(shù)量限制）以支持幼稚產業(yè)。同時，取消賦予某些受影響締約方的否決權，從而增加了發(fā)展中國家利用貿易限制措施的靈活性。

第28條（tariffnegotiations）為欠發(fā)達締約方關稅保護提供了更大的靈活度。2/4/20237WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇2重大發(fā)展：1964年GATT修定增加了第四部分，即36一38條。第36條（principlesandobjectives）要求締約方應“盡可能最大限度”地向發(fā)展中國家的產品，特別是初級產品、加工產品或制成品提供更為有利的、可以接受的市場準入條件。該條第8段強調了非互惠原則：“Thedevelopedcontractingpartiesdonotexpectreciprocityforommitmentsmadebythemintradenegotiationstoreduceorremovetariffsandotherbarrierstothetradeofless-developedcontractingparties.”

第37條（commitments）是核心部分，要求發(fā)達國家盡可能實施以下措施：優(yōu)先降低或撤除與發(fā)展中締約方出口利益特別有關產品壁壘；對與發(fā)展中締約方出口利益特別有關的產品，不加強或建立新的出口壁壘；財政措施方面保證不阻礙來自發(fā)展中締約方領上的初級產品消費的顯著增長。第38條（jointaction）要求締約方通過國際安排，采取聯(lián)合行動，改善對發(fā)展中國家有利產品出口的市場準入。與此同時，GATT成立了貿易與發(fā)展委員會，負責對第四部分的條款實施進行審議；根據(jù)實施條款的需要進行安排協(xié)商并根據(jù)締約方的建議考慮第四部分的修改以進一步推動貿易和經濟發(fā)展。2/4/20238WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇3進一步加強：

1971年，GATT締約方根據(jù)GATT第25條第5款通過了一項豁免決定，授權發(fā)達締約方對發(fā)展中締約方的產品實行普遍優(yōu)惠的制度，允許在10年內背離GATT第1條最惠國待遇的規(guī)定。

1979年11月，締約方全體通過了《關于差別和更優(yōu)惠待遇、互惠及更充分參與的決定》即授權條款，給與發(fā)展中特別是最不發(fā)達締約方在市場準入、非關稅壁壘、優(yōu)惠貿易體制信息上以差別和優(yōu)惠待遇，上述優(yōu)惠無需申請豁免，成為一項永久原則。2/4/20239WTO框架下對發(fā)展中國家的特殊和差別待遇4WTO框架下的特殊和差別待遇

WTO體現(xiàn)特殊和差別待遇的條款有145條，秘書處將其分成6種類型：旨在增加發(fā)展中國家成員貿易機會的規(guī)定；要求所有WTO成員保障發(fā)展中國家成員利益的規(guī)定；承諾、行動的靈活性及政策工具的應用；過渡期；技術援助；有關最不發(fā)達國家成員的規(guī)定。存在的問題

不屬于WTO正常的法律框架，規(guī)定空泛不具體，由給惠國決定，幅度有限，過渡期的靈活度不足等未來的發(fā)展

《多哈宣言》特別授權貿易與發(fā)展委員會確認在特殊和差別待遇條款中哪些是強制性的，對那些日前尚不明確、不具有約束力的條款，須考慮使其具有法律強制性和實踐意義三個領域：市場準入、過渡期、技術援助

2/4/202310國際經濟法的主體自然人作為國際經濟法主體的資格依據(jù)屬人法和行為地法，在出現(xiàn)國籍沖突時，內國國籍優(yōu)先，參見我國最高院1988年《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》的規(guī)定。法人作為國際經濟法主體的資格取決于其權利能力，依據(jù)屬人法，判斷法人國籍的標準各國不一，我國采取注冊登記地。國家是國際經濟法的當然主體，國家作為國際經濟法主體涉及國家豁免問題，包括管轄豁免、保全豁免和執(zhí)行豁免。國際上有絕對豁免論與限制豁免論之爭，我國一般支持主權的絕對豁免，同時將國有企業(yè)與國家嚴格區(qū)分開來。贊成通過協(xié)議消除各國在此問題上的分歧，沒有協(xié)議就采取對等原則。

2/4/202311相對豁免理論的發(fā)展意大利最早拋棄絕對豁免論，而采取限制豁免論。1886年那不勒斯最高法院在判決中確立了外國國家在純私法范圍內的問題不能主張豁免的原則。1952年美國國務院的“泰特公函”宣稱將采用有限制的主權豁免論。歐洲17國1972年簽署了《歐洲國家豁免公約》，公約將一國的工業(yè)、商業(yè)、金融活動視為非主權行為，不享有司法豁免。1976年美國國會通過了《外國主權豁免法》，列舉了多項不豁免情形。（2004年最高法院在奧地利訴奧特曼案中確認該法有溯及力）1978年英國《國家豁免法》，限制豁免的規(guī)定多達10條30多款?！?004年，《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》，同樣也支持了限制豁免。2/4/202312聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約序言：考慮到國家及其財產的管轄豁免為一項普遍接受的習慣國際法原則。管轄豁免第10條：一國如與外國一自然人或法人進行一項商業(yè)交易，而根據(jù)國際私法適用的規(guī)則，有關該商業(yè)交易的爭議應由另一國法院管轄，則該國不得在該商業(yè)交易引起的訴訟中援引管轄豁免。（第2條第2款規(guī)定商事交易的判斷首先看合同或交易的性質，但如果當事人意圖或法院地國實踐表明目的與確定性質有關，目的也應予以考慮）第11－17條分別規(guī)定了雇傭合同、人身傷害和財產損害、財產所有占有和使用、知識產權和工業(yè)產權、參加公司或其他集體機構、國家擁有或經營的船舶、仲裁協(xié)定的效果上的有限豁免。2/4/202313聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約2保全豁免第18條規(guī)定為絕對的，除非明示同意或針對專門劃撥、指出的財產；執(zhí)行豁免除18條的兩種情形外，第19條還規(guī)定在法院地的具體用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外的目的且與被訴實體有聯(lián)系的財產可供執(zhí)行而無需該國同意第20條：同意行使管轄并不構成默示同意采取保全或執(zhí)行強制措施2/4/202314與中國有關的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【案情】1979年，美國公民杰克遜等9人，向美國阿拉巴馬州地方法院控告中華人民共和國，要求被告償還前滿清政府所發(fā)行的“湖廣鐵路債券”之本息。該法院于1982年作出“缺席判決”，要求中國政府償付原告4000余萬美元，我國政府多次表明維護國家豁免權的嚴正立場并支持該判決違反國際法原則。1984年，該法院撤銷原判駁回原告之起訴。原告歷次上訴仍被駁回。

2/4/202315與中國有關的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【問題】（1）在中國政府被訴的情況下，我政府能否派人去受訴法院作管轄權抗辯？出庭抗辯是否意味著承認外國法院對該案的管轄權？（2）中國政府在本案中的抗辯理由主要是什么？（3）根據(jù)限制豁免論，中國政府在本案中能否享有豁免權2/4/202316與中國有關的國家豁免案件湖廣鐵路債券案【解析】（1）我國政府可以派人去受訴法院作管轄權抗辯，出庭抗辯本身不意味著承認外國法院對該案的管轄權；（2）國家豁免和惡債不繼承，我國主張絕對豁免。（3）限制豁免論又分為性質說和目的說，按照后者我國也可以獲得豁免，盡管二者的分野并不是很清楚。2/4/202317國際經濟法的主體——國際經濟組織國際經濟組織具有法律人格，可以締約、取得和處置財產、訴訟，其享有的特權與豁免則限于其職權范圍內。幾個主要的國際經濟組織：國際貨幣基金組織（IMF），根據(jù)1944年的《國際貨幣基金組織協(xié)定》于1945年成立，其職能一是制定國際金融規(guī)章制度，確定和實施國際金融和貨幣事務中的行為準則，二是以貸款等方式向成員國融通資金。世界銀行集團是由國際復興開發(fā)銀行（IBRD）、國際金融公司（IFC）和國際開發(fā)協(xié)會（IDA）三個國際金融組織組成的。世界銀行主要對成員國政府、政府機構或政府所擔保的私人企業(yè)發(fā)放用于生產目的的長期貸款，提供技術援助；國際金融公司在需要政府擔保的情況下，專對成員國的私人企業(yè)發(fā)放貸款，并與私人投資者聯(lián)合向成員國的生產企業(yè)投資；國際開發(fā)協(xié)會則專向較貧困的發(fā)展中國家的公共工程和發(fā)展項目提供條件較寬的長期貸款。世界貿易組織（WTO）是1947年關貿總協(xié)定的繼承與發(fā)展，成立于1995年，以其為核心已經發(fā)展出一個初具規(guī)模的國際貿易行政法體系。2/4/202318跨國公司概念特征國際法律地位跨國公司母公司對其子公司的債務責任跨國公司的國際管制2/4/202319概念和特征跨國公司(transnationalcorporation)，根據(jù)《聯(lián)合國跨國公司行為守則》(草案)中的定義，是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個決策中心，根據(jù)一定的決策體制經營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于所有權或別的因素的聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以同其他實體分享知識、資源以及分擔責任。特征：跨國性、戰(zhàn)略全球性和管理集中性、公司內部相互聯(lián)系性2/4/202320印度博帕爾慘案

1984年12月3日，印度中央邦首府博帕爾市的美資聯(lián)合碳化物印度有限公司（美國聯(lián)合碳化物公司的印度子公司）所屬的工廠（尤尼昂·卡爾德公司）農藥廠儲存的甲基異氰酸鹽的金屬罐泄漏，致使當?shù)鼐用?000多人喪生，嚴重受害者達3－4萬人，其余受害者達52萬人。某些受害人的代理人和印度政府（依據(jù)《博帕爾毒氣泄漏慘案法》）就賠償提起訴訟，認為美國聯(lián)合碳化物公司（持有50.9%股份）負有不可推卸的責任。美國聯(lián)合碳化物公司直接負責印度子公司的健康、安全和環(huán)境事務，工廠由其設計，儲氣設備設計不科學，沒有安裝美國同類工廠安裝的應急預警計算機系統(tǒng)，且公司從未就這種劇毒氣體的危險性向附近居民發(fā)出過警告。且甲基異氰酸鹽這種劇毒氣體只能少量儲存，但美國聯(lián)合碳化物公司仍不顧當?shù)毓矩撠熑司鏇Q定在博帕爾大量儲存。印度政府主張31.2億美元的賠償。1989年2月14日，印度最高法院對依據(jù)美國聯(lián)合碳化物公司與印度政府的協(xié)議作出4.7億美元的賠償判決，美國聯(lián)合碳化物公司以保險和儲備金給付了大多數(shù)賠償。2/4/202321跨國公司的母公司責任按照一般的公司法理論，由于子公司是獨立法人，跨國公司中的母公司本不必對其子公司的債務承擔責任。但由于母子公司之間存在緊密聯(lián)系或者控制，在美國判例法中發(fā)展出揭開公司面紗規(guī)則，但其適用必須符合嚴格的條件。揭開公司面紗規(guī)則的適用范圍涉及公司資金問題涉及公司未履行必要的正式手續(xù)涉及股東與公司的關系不清晰適用注意事項判例法范疇，法官自由裁量，仲裁機構無權行使例外，法院適用時應綜合多方面的因素和事實德國的公司集團法對子公司的直接責任僅限于國內，不適用于跨國公司。國際上鮮有對跨國公司行為規(guī)制的約束性規(guī)則。國際規(guī)則創(chuàng)設的國際法律環(huán)境整體向有利于跨國公司的方向發(fā)展，例如WTO的規(guī)則設計。2/4/202322跨國公司與有關國家的矛盾和沖突與東道國

與東道國的發(fā)展目標和計劃沖突；國家安全；限制競爭、壟斷市場；技術轉讓中的限制商業(yè)條款；勞工問題；環(huán)境保護問題；消費者保護問題；對稅收和外匯管制等東道國經濟管理規(guī)則的挑戰(zhàn)與母國：投資、出口、就業(yè)、技術

2/4/202323歐盟大力打擊跨國公司的限制競爭行為歐盟競爭委員會2007年1月對西門子等10家企業(yè)以涉嫌建立電氣設備卡特爾為由處以7.507億歐元罰款。歐盟委員會2007年4月18日對荷蘭喜力啤酒公司開出2.1927億歐元罰單，懲罰其結成卡特爾組織，達成市場份額安排并操控荷蘭啤酒市場價格。歐盟委員會還對荷蘭Grolsch啤酒公司和Bavaria啤酒公司分別罰款3165萬和2285萬歐元。比利時InBev啤酒集團雖然被指控在比利時操控啤酒市場價格，但因其主動揭發(fā)幾個卡特爾組織的壟斷行為，被免予罰款。迄今為止，歐盟今年針對壟斷行為已經罰款20億歐元，創(chuàng)下歷史最高紀錄。歐盟委員會10月3日對威士國際組織(Visa)處以1020萬歐元罰款，以懲罰這一全球信用卡巨頭拒絕接納摩根士丹利成為其會員。

2/4/202324跨國公司在華丑聞朗訊公司腐敗案哈根達斯“臟廚房”事件SK-II風波肯德基蘇丹紅事件2/4/202325《反壟斷法》及外資并購規(guī)則我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷行為包括經營者達成壟斷協(xié)議、經營者濫用市場支配地位和具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

反壟斷執(zhí)法機構可以檢查場所、詢問有關人員、查閱復制資料、查封扣押證據(jù)、查詢銀行帳戶等。

責任形態(tài)包括行政、民事和刑事責任。

內幕人制度：“經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。不足：缺乏對知識產權濫用的規(guī)制（第55條）在市場支配地位的判斷上過于依賴市場份額標準價格預警機制行為規(guī)制和合理原則的結合運用內幕人范圍過于狹窄國際合作與信息共享2/4/202326反壟斷法與跨國公司知識產權濫用依據(jù)《反壟斷法》第五十五條規(guī)定和其他相關規(guī)定，應該在制定實施細則時明確以下知識產權濫用行為，并明確設置濫用知識產權的壟斷行為的罰則及救濟措施。

拒絕許可即知識產權人利用自己對知識產權所擁有的專有權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可從而排除其他人的競爭，以鞏固和加強自己的壟斷地位的行為。搭售行為搭售是將兩種或兩種以上產品捆綁成一種產品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的行為。差別對待指企業(yè)在提供或接受產品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。掠奪性定價指處于市場支配地位的企業(yè)以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品的行為。過高定價指企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格。2/4/202327參考資料朱家賢：《WTO對跨國公司限制競爭行為的規(guī)制與中國反壟斷法的完善》，載《江蘇行政學院學報》2