第十一章 故意犯罪停止形態(tài) 司法考試

第十一章故意犯罪的停止形態(tài)

第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述第二節(jié)犯罪既遂第三節(jié)犯罪未遂第四節(jié)犯罪預備第五節(jié)犯罪中止1第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述一、故意犯罪停止形態(tài)的概念和特征二、犯罪停止形態(tài)存在的范圍三、故意犯罪停止形態(tài)的意義2第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述（一）故意犯罪停止形態(tài)的概念故意犯罪的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于某種原因而停止下來所呈現(xiàn)的各種狀態(tài)，即犯罪既遂、犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。由于過失犯罪是以結(jié)果定罪的，在結(jié)果出現(xiàn)以前，行為就不涉及犯罪的問題。因此，從理論上說，犯罪的停止形態(tài)只存在于故意犯罪中，并被稱為“故意犯罪的停止形態(tài)”。3第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述★★故意犯罪的停止形態(tài)，可以區(qū)分為兩種基本類型：

1、犯罪的完成形態(tài)，即犯罪的既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未經(jīng)停頓而持續(xù)進行到終點，實現(xiàn)刑法分則的全部構(gòu)成要件的情形。它標志著法定的犯罪行為的完成與終結(jié)，具備犯罪構(gòu)成的全部要件，是犯罪的基本形態(tài)。

2、犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中出現(xiàn)停頓，在具備刑法分則所規(guī)定的全部構(gòu)成要件前停止下來，沒有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形態(tài)這一類型中，根據(jù)犯罪停止下來的原因或與犯罪完成的距離等情況不同，又可以區(qū)分為犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止三種形態(tài)。（二）故意犯罪停止形態(tài)的特征4第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述1.行為的終局性故意犯罪的停止形態(tài)是行為人實施的某一具體犯罪行為具有結(jié)束意義的停頓。2.過程的排他性由于犯罪的停止要具備靜態(tài)的終局效果才能成為故意犯罪的停止形態(tài)，因此，就同一犯罪行為而言，出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后，不可能再出現(xiàn)另一種犯罪形態(tài)。3.范圍的有限性按照我國刑法理論的通說，犯罪故意形態(tài)只存在于直接故意犯罪之中，過失犯罪和間接故意犯罪都不存在未完成意義上的犯罪停止形態(tài)。

5第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述二、故意犯罪停止形態(tài)與故意犯罪過程、故意犯罪階段的關(guān)系故意犯罪的過程，是指故意犯罪所經(jīng)過的從開始預備到著手實行，進而最終完成刑法分則所要求的全部條件的整個歷程。故意犯罪的階段是在故意犯罪過程中，根據(jù)行為接觸犯罪對象、對犯罪客體侵害的現(xiàn)實性而對犯罪過程劃分的不同段落。故意犯罪大致可以分為兩個階段：一是犯罪的預備階段，它從犯罪轉(zhuǎn)化為行為開始到犯罪著手之前，即犯罪尚未著手實施；二是犯罪的實行階段，它從犯罪行為著手開始到犯罪完成為止。6第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述從區(qū)別來講，大致包括以下幾個方面：（1）故意犯罪的形態(tài)是故意犯罪已經(jīng)停止下來的各種不同的狀態(tài)，屬于相對靜止的范疇；故意犯罪的過程與階段是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展到完成的整個過程，或者是據(jù)此劃分的段落，屬于運動的狀態(tài)。（2）犯罪階段是犯罪過程的區(qū)間運動形態(tài)，是犯罪形態(tài)的存在場所；犯罪形態(tài)是犯罪過程已經(jīng)停止的各種不同終結(jié)狀態(tài)，不具有階段性的特點，一經(jīng)停下就不再運動。（3）就某一個具體犯罪而言，行為人符合犯罪構(gòu)成的形態(tài)只能是某一個停止形態(tài)，它不可能同時具備兩種犯罪形態(tài)；而一個人的犯罪行為完全可能經(jīng)歷兩個犯罪階段，完成犯罪的整個過程。7第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述三、犯罪停止形態(tài)存在的范圍（一）過失犯罪不存在犯罪的停止形態(tài)（二）間接故意犯罪也不存在犯罪的停止形態(tài)（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪的停止形態(tài)★直接故意犯罪的主客觀特征，決定了其可能存在犯罪的預備、未遂、中止和既遂形態(tài)。有幾類直接故意犯罪不存在某種或某幾種犯罪的未完成形態(tài)：一是參加、煽動等一經(jīng)著手實行即告完成犯罪的舉動犯，不可能存在犯罪未遂；

8第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述

二是我國刑法中把“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等作為犯罪構(gòu)成客觀要件的情節(jié)犯，不可能存在犯罪未遂；三是在加重犯中，根據(jù)加重犯的構(gòu)成特征，其只有構(gòu)成與否這一種狀態(tài)，即只有是否成立加重構(gòu)成犯之分，而不存在犯罪既遂與未遂之分。

再從實踐的角度看，突發(fā)性的直接故意犯罪案件往往是直接著手實施犯罪實行行為，一般不存在犯罪的預備階段，因而也不可能存在犯罪的預備形態(tài)以及犯罪預備階段的中止形態(tài)，而只有犯罪未遂、犯罪實行階段的犯罪中止以及犯罪既遂形態(tài)存在的可能。

9第一節(jié)故意犯罪的停止形態(tài)概述三、故意犯罪停止形態(tài)的意義（一）它有助于分清罪與非罪（二）有助于區(qū)分此罪與彼罪（三）它有助于恰當量刑10第二節(jié)犯罪既遂一、犯罪既遂的概念二、犯罪既遂的類型11案例被告人趙某，男，17歲，漢族，初中文化，河南省洛陽市老城人，原系河南省濮陽市“騰龍大廈”總服務臺收銀員。1999年3月中旬某日，被告人趙某在“騰龍大廈”總服務臺值班時，利用其掌管鑰匙之便，配制了一把總服務臺現(xiàn)金抽屜的鑰匙，伺機行竊。1999年3月17日凌晨4時許，被告人趙某趁他人值班之機，見“騰龍大廈”大廳內(nèi)無人，即用配制的鑰匙打開存放現(xiàn)金的抽屜，盜走現(xiàn)金19905元。趙某將所盜現(xiàn)金裝入塑料袋窩藏于總服務臺微機主機殼內(nèi)，然后逃離現(xiàn)場。破案后，被告人趙某帶領(lǐng)公安機關(guān)將贓款全部提出，返還失主。12濮陽市市區(qū)人民檢察院以被告人趙某犯盜竊罪向濮陽市市區(qū)人民法院提起公訴。被告人趙某及其辯護人辯稱，趙某將盜得的現(xiàn)金藏于“騰龍大廈”總服務臺微機主機殼內(nèi)，尚未取走即案發(fā)，應屬犯罪未遂，濮陽市市區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，被告人趙某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，被告人趙某將盜得的現(xiàn)金藏于總服務臺微機主機殼內(nèi)，雖然沒有帶出“騰龍大廈”，但此藏匿地點僅趙某一人知識，“騰龍大廈”對該財物已失去控制而趙某已將該財物置于自己的控制之下，應屬犯罪既遂。最后濮陽市市區(qū)人民法院以盜竊罪判處趙某有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金2萬元。請思考：盜竊犯將所竊財物藏于案發(fā)現(xiàn)場，是屬于既遂還是犯罪未遂

？13第二節(jié)犯罪既遂一、犯罪既遂的概念犯罪既遂，是指行為人故意實施的犯罪行為已經(jīng)齊備了刑法分則規(guī)定的該種犯罪構(gòu)成的全部要件。大致可以概括為三種學說：一是結(jié)果發(fā)生說二是目的實現(xiàn)說三是構(gòu)成要件齊備說其中，構(gòu)成要件齊備說是我國刑法學界的通行觀點14第二節(jié)犯罪既遂

對于犯罪既遂標準所采用的構(gòu)成要件齊備說，在理解上應注意以下三個方面的問題：１、犯罪既遂中的“既遂”不能理解為“已經(jīng)如愿”之意。２、犯罪既遂意義上的危害結(jié)果發(fā)生是指具體的危害結(jié)果的發(fā)生。３、犯罪構(gòu)成要件的齊備是從刑法分則規(guī)定的、以既遂為模式而加以理解的，它與行為符合犯罪構(gòu)成即成立犯罪并不矛盾。15第二節(jié)犯罪既遂二、犯罪既遂的類型（一）舉動犯。舉動犯是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實行行為即告完成，構(gòu)成既遂的犯罪形態(tài)。如組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪等。（二）行為犯。行為犯是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。如我國刑法規(guī)定的投敵叛變罪、強奸罪、脫逃罪等犯罪都以行為人達到了實行行為所要求的的狀態(tài)和程度，才作為犯罪完成的標志；因意志以外原因未能達到此等程度的為犯罪未完成，即未遂。16第二節(jié)犯罪既遂（三）危險犯。危險犯是指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。如放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、破壞交通設施罪、破壞交通工具罪，破壞電力設備罪，破壞易燃易爆設備罪的危險犯。（四）結(jié)果犯。結(jié)果犯是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。如故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪、貪污罪等。17第二節(jié)犯罪既遂（補充）一、既遂的認定（一）既遂結(jié)果是指實害結(jié)果，而非危險結(jié)果。危險犯，是指行為產(chǎn)生危險時的犯罪稱謂；實害犯，是指行為產(chǎn)生實害時的犯罪稱謂。危險犯與實害犯不是對立概念，同一個犯罪，既可以是危險犯，也可以是實害犯。例如，破壞交通工具罪：將他人汽車的剎車破壞時，產(chǎn)生危險，此時是危險犯；他人開車上路，車毀人亡，造成實害結(jié)果，此時是實害犯。舊理論認為，危險犯，只要產(chǎn)生危險就既遂。新理論認為，危險犯，產(chǎn)生危險是犯罪的成立要件，造成實害結(jié)果才是犯罪的既遂要件；因為犯罪成立和犯罪既遂是兩個階段的不同問題，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。18第二節(jié)犯罪既遂（補充）例1，盜竊槍支罪是危險犯，實施盜竊就具有了危害公共安全的危險，但只是成立犯罪；取得了槍支才是既遂。例2，破壞交通設施罪是危險犯，產(chǎn)生危險只意味著犯罪成立，造成實害結(jié)果才表明犯罪既遂。例如，甲欲破壞交通設施，在鐵軌上放一大石頭，在火車到來之前又后悔便搬了下來。甲將石頭搬上鐵軌時危險產(chǎn)生，犯罪成立；在實害結(jié)果（火車傾覆）發(fā)生之前自動消除危險，成立犯罪中止。舊理論認為，甲只要將石頭放上去造成危險就既遂，再放下來已經(jīng)是既遂后的悔過行為。新理論認為，刑法設立犯罪中止是為犯罪分子架志一座回歸的金橋。如果過早認為既遂，不利于鼓勵犯罪分子及時中止。19第二節(jié)犯罪既遂（補充）注意：1、有的實害結(jié)果本身也有程度區(qū)分，只有達到嚴重程度才既遂。例如，非法侵入住宅罪：剛侵入趕緊退出，不能認定為既遂，只有侵入后嚴重侵犯了他人住宅安寧權(quán)才能既遂。2、有的危險與實害結(jié)果難以區(qū)分。認定這些犯罪的既遂，就無法用實害結(jié)果的標準，常常用危險的嚴重程度來衡量。例1，組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。并非一旦實施了組織行為就既遂，只有組織成立了黑社會性質(zhì)組織（具備四個條件），才可能既遂。并非一旦參加該組織就既遂，只有參加后實施了某些違法活動才可能既遂。20第二節(jié)犯罪既遂（補充）例2，煽動民族仇恨、民族歧視罪。并非一旦實施了煽動行為就既遂，只有一定程度破壞了民族團結(jié)才可能既遂。例3，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。難以描述其具體的實害結(jié)果，此時只能用其行為的危險程度來衡量既遂，也即銷售金額到五萬元。3、如果按照有些實害結(jié)果來認定既遂，會造成保護法益為時過晚的局面。此時只能根據(jù)危險發(fā)展到一定程度來認定既遂。例1，誣告陷害罪：并非一旦實施誣告陷害的行為就既遂，但是要等到他人被錯判下獄、陷害意圖得逞才既遂，會為時過晚。所以，司法機關(guān)收到并看到誣告材料時就既遂。偽證罪也是同理。例2，顛覆國家政權(quán)罪：并非一旦實施顛覆活動就既遂，但也不能等到顛覆國家政權(quán)才既遂。所以，顛覆活動達到一定危險程度就既遂。21第二節(jié)犯罪既遂（補充）4、有些危險犯的實害結(jié)果被規(guī)定為其他罪名的要件，則該危險犯的既遂標準就只有使用危險的嚴重程度來衡量。例如，危險駕駛罪。其實害結(jié)果（造成交通事故）被規(guī)定交通肇事罪及以危險方法危害公共安全罪。所以，對其便用危險達到一定程度來衡量既遂，而不能要求造成交通事故才既遂。（二）間接目的犯中的目的是否實現(xiàn)，不影響既遂成立。目的犯分為直接目的犯和間接目的犯，前者如詐騙罪，其中的“非法占有目的”是直接目的，后者如傳播淫穢物品牟利罪，其中直接目的是傳播淫穢物品，間接目的是牟利。直接目的揭示該罪名保護的法益，其中直接目的的實現(xiàn)意味著法益被侵害，所以說是既遂的要求。間接目的往往是此罪與彼罪的界限要素，并不直接揭示該罪所保護的法益，所以是否實現(xiàn)間接目的不是既遂的條件。22第二節(jié)犯罪既遂（補充）例1，詐騙罪的既遂，要求實現(xiàn)非法占有目的。例2，傳播淫穢物品牟利罪的牟利目的是區(qū)分該罪與傳播淫穢物品罪的界限要素。這兩罪保護的法益是健康的文化秩序。行為人牟利目的是否實現(xiàn)與該法益沒有直接關(guān)系，沒有賺到錢也會侵害健康的文化秩序。所以，其不是既遂要求。例3，綁架罪：直接目的是綁到手，間接目的是要到錢，該間接目的是綁架罪與非法拘禁罪的界限要素。該罪法益是人身自由。是否要到錢與該法益無直接關(guān)系。所以，綁到手就既遂，不要求要到錢。例4，拐賣婦女、兒童罪：直接目的是拐到手，間接目的賣出去。原則上，拐到手，侵害了人身自由就既遂，不要求賣出去。23第二節(jié)犯罪既遂（補充）（三）因果關(guān)系的要求。既遂所要求的實害結(jié)果必須與實行行為有因果關(guān)系，否則不構(gòu)成犯罪既遂。1、預備行為造成的實害結(jié)果不屬于既遂結(jié)果既遂結(jié)果出現(xiàn)在實行階段，是同實行行為導致的。如果預備行為偶然導致被害結(jié)果，不屬于既遂結(jié)果，不構(gòu)成犯罪既遂。例1，甲欲殺死同事乙，將毒酒放在自己辦公桌，準備晚上給乙喝，然后出門，結(jié)果乙提前到了甲的辦公室……。構(gòu)成故意殺人罪犯罪預備。例2，甲欲搶劫前面單身行走的婦女，便遠遠地跟蹤。婦女發(fā)覺有人跟蹤，為了“丟卒保車”將提包扔下便跑。甲檢到提包，還追上婦女并打了一耳光，罵道：“你什么意思？施舍嗎？”遂拿著提包離去。甲的搶劫行為只是預備行為，不構(gòu)成搶劫罪既遂，而構(gòu)成搶劫預備。甲檢走錢包的行為不構(gòu)成盜竊罪或侵占罪。因為婦女放棄所有權(quán)和占有。24第二節(jié)犯罪既遂（補充）2、因果鏈條斷裂，則不構(gòu)成犯罪既遂?？偨Y(jié)：常考情形第一，詐騙罪。詐騙罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)是：欺騙行為對方陷入認識錯誤對方基于認識錯誤而處分財物行為人因此取得財物。如果缺少中間某個環(huán)節(jié)，則即使有最后環(huán)節(jié)也是未遂。例如，甲對胡某實施詐騙行為，被胡某識破騙局。但胡某覺得甲窮困潦倒，實在可憐，就給其3000元。甲成立詐騙罪未遂。25第二節(jié)犯罪既遂（補充）第二，敲詐勒索罪。敲詐勒索罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)是：恐嚇行為對方產(chǎn)生恐懼心理對方基于恐懼心理而交付財物行為人因此取得財物。如果缺少中間某個環(huán)節(jié)，則即使有最后環(huán)節(jié)也是未遂。例如，甲恐嚇章某，如果不給一萬元放章某兒子的血，章某實際上是黑老大，不但沒有恐懼反而很欣賞甲的勇氣，便給了甲一萬元。因為一萬元不是章某基于恐懼而交付的，所以甲是敲詐勒索罪未遂。26第二節(jié)犯罪既遂（補充）第三、搶劫罪搶劫罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)是：暴力脅迫行為壓制對方反抗對方無法反抗而交付財物行為人因此取得財物。如果缺少中間某個環(huán)節(jié)，則即使有最后環(huán)節(jié)也是未遂。例如，甲為搶劫而毆打王某，王某逃跑，甲隨后追趕。王某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。甲是搶劫未遂。至于檢東西的行為，如果王某已對財物失去占有，則甲構(gòu)成侵占罪。27第二節(jié)犯罪既遂（補充）第四、強奸罪。強奸罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)是：強奸行為壓制婦女反抗婦女因為無法反抗而被奸淫。例如，張二哥使用暴力欲強奸唐某，唐某掙扎中拉開電燈，發(fā)現(xiàn)是同村的張二哥，便罵問為何這樣，張二哥慚愧退出，唐某又喊道：“其實我早就喜歡你了！”兩人遂發(fā)生二性關(guān)系。張二哥成立強奸中止，而非既遂。28第二節(jié)犯罪既遂（補充）（四）加重犯的犯罪既遂刑法在搶劫罪中規(guī)定了“入戶搶劫”、“持槍搶劫”（情節(jié)加重犯）、“搶劫致人重傷、死亡”（結(jié)果加重犯）。對這些加重犯，適用升格的法定刑（十年到死亡）。結(jié)論：加重犯的既遂以基本犯既遂標準為標準。29第二節(jié)犯罪既遂（補充）（五）結(jié)合犯的犯罪既遂結(jié)合犯是指兩個獨立犯罪被刑法結(jié)合成一個罪名。結(jié)合犯的特征是實施了兩個獨立行為，每個行為都獨立成罪。結(jié)合犯的既遂，需要根據(jù)獨立罪名來分別判斷。例如，拐賣婦女過程中強奸被拐賣婦女，以拐賣婦女罪論處，適用升格法定刑（十年到死刑）。拐賣罪+強奸罪=拐賣罪。甲拐到婦女，在賣往外地途中，使用暴力強奸婦女，但未得逞，劫被婦女打暈。對甲一方面定拐賣婦女罪（既遂），一方面定“強奸被拐賣婦女”，適用升格法定刑。另一方面認定強奸未遂，適用未遂犯規(guī)定。這些認定可以同時存在，綜合折算即可。30第三節(jié)犯罪未遂一、犯罪未遂的概念和特征二、犯罪未遂的分類三、犯罪未遂的處罰31第三節(jié)犯罪未遂一、犯罪未遂的概念和特征（一）犯罪未遂的概念

犯罪未遂，是故意犯罪中，行為人已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未達既遂狀態(tài)的犯罪形態(tài)。我國《刑法》第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?2第三節(jié)犯罪未遂（二）犯罪未遂的特征根據(jù)《刑法》第23條第1款的規(guī)定內(nèi)容，我國刑法中的犯罪未遂具有三個特征：

1．已經(jīng)著手實行犯罪所謂著手實行犯罪，就是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則條文規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成要件的行為?！爸帧本哂袃蓚€方面的特征：（1）在主觀上，行為人實行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在預備階段實施犯罪的意志。（2）在客觀上，這種行為已使刑法所保護的具體權(quán)益面臨緊迫的實際存在的威脅甚至初步產(chǎn)生實際危害。33第三節(jié)犯罪未遂

2、犯罪未得逞犯罪未得逞是指犯罪分子實施的犯罪沒有完全齊備刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部要件。

對“犯罪未得逞”的理解，應注意以下問題：（1）不能以犯罪目的是否達到、犯罪結(jié)果是否發(fā)生作為認定犯罪是否得逞的標準。（2）犯罪未得逞不等于沒有發(fā)生任何損害結(jié)果，而是指犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容特定的危害結(jié)果沒有發(fā)生。（3）犯罪構(gòu)成全部要件的齊備，沒有時間長短的限制。

34第三節(jié)犯罪未遂

3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

（1）犯罪分子本人以外的原因主要有：被害人的逃避、反抗等；第三者的制止、抓獲等；自然力的破壞；工具障礙。

（2）犯罪分子本人的原因。主要有自身能力、狀態(tài)的限制，對犯罪的對象、方法或工具發(fā)生錯誤認識。35第三節(jié)犯罪未遂二、犯罪未遂的分類（一）實行終了的未遂與未實行終了的未遂

實行終了的未遂，是指犯罪分子已將他認為實現(xiàn)犯罪意圖所必須的全部行為實行終了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

它通常有兩種表現(xiàn)：

一是行為人誤認為其實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都已終了，因而停止下來，但實際上其犯罪意圖并未實現(xiàn)，

二是行為人對完成犯罪所必備的犯罪行為已經(jīng)實行終了，但行為終了離犯罪既遂還有一定的距離。36第三節(jié)犯罪未遂

未實行終了的未遂，是指犯罪分子還未將刑法規(guī)定的全部行為實行終了，因而未發(fā)生犯罪分子預期的犯罪結(jié)果。（二）能犯未遂和不能犯未遂

能犯未遂，是指犯罪行為本有可能達到犯罪既遂，但在著手實行犯罪以后，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。

不能犯未遂，是指犯罪分子已著手實行犯罪行為，因所使用的工具、方法不當，或犯罪對象的不存在，而使犯罪未得逞。

37第三節(jié)犯罪未遂不能犯未遂與迷信犯具有本質(zhì)區(qū)別

三、犯罪未遂的處罰《刑法》第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@就是犯罪未遂的處罰原則。

38第三節(jié)犯罪未遂（補充）39第四節(jié)犯罪預備一、犯罪預備的概念和特征二、犯罪預備的類型三、犯罪預備的處罰40案例被告人黎某，男，1971年6月2日出生，湖南省瀏陽市人，農(nóng)民。被告人徐某，男，1981年3月2日出生，湖南省張家界市人，農(nóng)民。被告人黃某，男，1977年1月12日出生，湖南省張家界市人，農(nóng)民。2001年2月1日晚10時許，被告人黎某、徐某、黃某在?？谑行阌^(qū)閑逛時，黎某提議去搶點錢花，徐某、黃某表示同意后，三被告人剩坐摩托車至海墾路路口夜市，徐某在該夜市地攤上購買了作案用的一支玩具手槍，黎某購買了一卷黃色膠帶。隨后，三被告人步行至海口市坡博村尋找搶劫目標。當晚10時許，三被告人行至南航西路海南省電視臺附近路段，攔乘了郭某駕駛的出租車，當車行至工業(yè)大道和疏港大道交叉口時，值秀英公安局刑警大隊設卡檢查，當場從被告人徐某身上繳獲玩具手槍一支，從被告人黎某身上繳獲黃色膠帶一卷，遂將三人抓獲。41法院經(jīng)審理認為，被告人黎某、徐某、黃某以非法占有為目的，雖未具體實施搶劫行為，卻為劫取他人財物而準備所用工具，其行為已構(gòu)成搶劫罪（預備），判處被告人黎某有期徒刑3年，并處罰金1000元；判處被告人徐某有期徒刑2年，并處罰金1000元；判處被告人黃某有期徒刑1年零9個月，并處罰金1000元。請思考：行為人在實施犯罪過程中，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂還是犯罪預備？42第四節(jié)犯罪預備一、犯罪預備的概念和特征（一）犯罪預備的概念我國《刑法》第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”。作為一種犯罪未完成形態(tài)的犯罪預備，是指已經(jīng)實施犯罪的預備行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的情形。43第四節(jié)犯罪預備（二）犯罪預備的特征：

1．客觀特征（1）已經(jīng)開始實施犯罪的預備行為。（這個行為對法益已經(jīng)造成一定危險的行為。其可以概括為兩種：準備工具和創(chuàng)造條件。★犯罪預備與犯意表示相區(qū)別點：

關(guān)鍵看對法益的危險程度：預備行為對法益造成一定危險；犯意表示對法益無任何危險，只是將犯意單純流露于外部。（說，放血；買了匕首）44第四節(jié)犯罪預備（2）未能著手犯罪行為這是指犯罪預備行為沒有進入實行階段。包括兩種情況：①預備行為未實施終了，因意外原因無法繼續(xù)實施。（途中車禍）②預備行為已經(jīng)終了，因為意外原因無法進入實行階段。（被害人已出門）這一特征是犯罪預備與犯罪未遂相區(qū)別的標志

2．主觀特征（1）行為人進行準備活動時已具備了犯罪的目的。（2）犯罪在尚未著手實行行為時由于意志以外的原因而停止下來。是被迫的而不是自愿的，它表征行為人的主觀惡性

45第四節(jié)犯罪預備二、犯罪預備的類型（一）為實施犯罪準備工具的預備準備工具：包括制造工具、購買工具、租借工具、盜竊工具（二）其他為實施犯罪創(chuàng)造條件的預備創(chuàng)造條件：在刑法理論通常把為實施犯罪準備工具以外的預備行為概括為以下幾種：（1）為實施犯罪對犯罪場所、被害人行蹤所進行的調(diào)查；（2）學習、訓練犯罪的技能和手段；（3）跟蹤被害人、守候被害人的到來或者其他接近被害人等犯罪對象的活動；（4）排除犯罪實施過程中可能遇到的障礙；（5）擬定犯罪的計劃及實施步驟、逃跑路線等；（6）物色、聯(lián)絡、結(jié)集犯罪成員等。46第四節(jié)犯罪預備

此外，在理論上，根據(jù)犯罪預備行為的表現(xiàn)形式，還可以將犯罪預備分為有形預備與無形預備。三、犯罪預備的處罰對犯罪預備的態(tài)度上，各國立法規(guī)定不盡相同。大致有以下三種情況：一是對一切犯罪預備均不規(guī)定予以刑罰；二是在刑法分則中規(guī)定對一些嚴重犯罪的預備行為予以處罰；三是在刑法總則中原則規(guī)定對一切犯罪預備均可處罰。47第四節(jié)犯罪預備

對犯罪預備的處罰原則，各國立法規(guī)定也不完全相同。主要有兩種：

一是必減主義，即對預備犯必須比照既遂犯減輕處罰；

二是得減主義，即對預備犯可以減輕處罰，是否減輕處罰，由法官裁量決定。我我國《刑法》第22條第2款規(guī)定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！?/p>

注意：預備犯、犯罪預備、預備行為的區(qū)別；司法實務對重罪處罰預備犯。

48第四節(jié)犯罪中止一、犯罪中止的概念和特征二、犯罪中止的類型三、犯罪中止的處罰49被告人袁某，男，1974年5月12日出生，農(nóng)民，江蘇省興化市人。2003年8月4日下午，被告人袁某到鄰居家玩，見鄰居女兒袁某某（16歲）一人在家，遂產(chǎn)生奸淫歹念。被告人袁某將袁某某按在床上，采用被子捂嘴、按、壓等手段，將被告人袁某某內(nèi)、外褲拉至膝蓋欲行奸淫。被害人袁某某激烈反抗并向被告人袁某苦苦哀求“我還這么小，你不能這樣對我?！痹陈牶笏焱Ｖ棺靼?。50江蘇省興化市人民檢察院以被告人袁某犯強奸罪（未遂），向興化市人民法院提起公訴。被告人袁某辯稱，當時袁某某已經(jīng)無力反抗，她向我哀求求“我還這么小，你不能這樣對我。”我聽后想到如果強奸了他，就會葬送了她的青春年華，就主支放棄了奸淫的念頭。興化市人民法院審理認為，被告人袁某某違背婦女意志，采用暴力手段強奸婦女，其行為已構(gòu)成強奸罪，應依法懲處。被告人在犯罪過程中，自動放棄犯罪，是由其主觀意志所決定，遂以強奸罪（中止）判處袁某有期徒刑一年。請思考：行為人在實施強奸的過程中因被害人哀求而放棄犯罪，是犯罪未遂還是犯罪中止？51第四節(jié)犯罪中止一、犯罪中止的概念和特征（一）犯罪中止的概念《刑法》第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”犯罪中止有兩種類型：自動停止犯罪的中止和自動有效防止危害結(jié)果發(fā)生的中止。52第四節(jié)犯罪中止（二）犯罪中止的特征：1、自動停止型犯罪的中止（1）時空性：可發(fā)生在預備階段：有兩種情況；（已在買刀，放棄；買好刀，走到被害人家門放棄）也可以發(fā)生在實行階段：兩種情況。（舉刀放棄，舉刀砍了，送醫(yī)院搶救）根據(jù)中止及時性的特征，以下兩種行為不能視為犯罪中止：第一，犯罪既遂以后自動返還原物。第二，犯罪未遂后主動搶救被害人。53第四節(jié)犯罪中止（2）自動性犯罪中止的自動性包括兩層含義：其一，行為人意識到當時可以繼續(xù)實施犯罪，這可以說是成立自動性的前提條件。其二，行為人出于本人意志而停止犯罪，這是成立自動性的關(guān)鍵條件。

犯罪中止與犯罪未遂的區(qū)別：能達目的而不欲，為犯罪中止；欲達目的而不能，為犯罪未遂。54第四節(jié)犯罪中止（3）徹底性。即行為人徹底放棄了犯罪。2．自動防止型犯罪中止的特征自動防止型犯罪中止，即自動有效地防止危害結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，是指在犯罪的某些特殊情況下，行為人已經(jīng)著手實行的犯罪行為可能造成但尚未達到犯罪既遂所要求的犯罪結(jié)果的情況下所成立的犯罪中止。（1）時間性；（2）自動性；（３）徹底性；（４）有效性所謂有效性即行為人不僅要通過積極的行動來防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而且這種行動還必須是有效的，即有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。如果行為人雖積極采取了防止措施，但犯罪結(jié)果仍然發(fā)生的，則缺乏有效性，不能成立犯罪中止，而是犯罪既遂。

55第四節(jié)犯罪中止二、犯罪中止的類型

（一）預備中止、未實行終了的中止與實行終了的中止

1、預備中止。它發(fā)生于犯罪預備階段，是指在犯罪的預備活動過程中，行為人自認為可以繼續(xù)實施犯罪的情況下，自動地將停止犯罪，不再繼續(xù)實施犯罪預備行為或者沒有著手實施犯罪實行行為的情況。

2、未實行終了的中止。它發(fā)生于行為人已著手犯罪的實行行為，但尚未終了時。這種中止較為常見。

3、實行終了的中止。它發(fā)生于犯罪實行終了之后既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生之前。上述三種類型的犯罪中止，其社會危害性程度顯然有所不同，預備中止最小，實行終了的中止最大，而未實行終了的中止一般居中。

56第四節(jié)犯罪中止（二）消極中止與積極中止

1．消極中止。即僅需自動停止實施犯罪行為便可成立的犯罪中止。此種類型即自動停止的犯罪中止。

2．積極中止。即犯罪人不但需要自動停止實施犯罪，而且還需要以積極實施的行為來防止危害結(jié)果的發(fā)生才能成立的犯罪中止。三、犯罪中止的處罰《刑法》第24條第2款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”

57第四節(jié)犯罪中止自動性的具體問題行為人中止的原因是多樣化的，有基于悔悟、憐憫，有基于對刑罰的懼怕等等。在很多案件中，引起行為人放棄犯罪的原因可能是既有主觀的考慮，也有客觀的障礙。不能因為存在客觀的障礙就一律否認中止的自動性，而要根據(jù)一般人的經(jīng)驗考察行為人放棄的主要原因是基于內(nèi)在還是外在。1、中止動機的倫理性：不以其為必要。即行為人基于倫理考慮而放棄犯罪的，當然滿足自動性的要求。但是行為人放棄犯罪，雖然沒有真誠的悔悟或者對被害人的憐憫，也可能成立犯罪中止。58第四節(jié)犯罪中止2、基于驚愕、恐懼而放棄：即內(nèi)心的情感是否構(gòu)成對內(nèi)心愿望的一種強制。由于行為人依然在客觀上有繼續(xù)進行的可能，主觀上也能夠認識到這一點，在有選擇的情況下放棄了犯罪，是可以成立中止的。3、基于嫌惡之情放棄：例如強奸犯嫌棄被害婦女過于丑陋而放棄強奸的。同樣這種放棄不是基于外部的強制，仍然可以成立中止。4、害怕受到刑罰處罰：行為人害怕的如果是有一定蓋然性的事實，則可能性和必然性之間還有相當距離，并不足以成為繼續(xù)實行犯罪的障礙。具體而言：(1)因為擔心當場被發(fā)覺而不可能繼續(xù)實施犯罪的，不具有自動性；59第四節(jié)犯罪中止(2)擔心當場被發(fā)現(xiàn)而使自己名譽受到損害的，具有自動性；(3)擔心當場被捕而放棄的，不具有自動性；(4)擔心日后被告發(fā)、逮捕與受處罰而放棄的，具有自動性。5、基于目的物障礙而放棄，即目的物（人）沒有出現(xiàn)：在財產(chǎn)犯罪中，如果意欲盜竊一般物，嫌少而放棄的，中止；意欲盜取特定物，但不存在的，即使沒有盜竊其他物，未遂。在針對人身或者其他權(quán)利進行的犯罪中，行為客體沒有出現(xiàn)而放棄的，屬于未遂。如甲受雇殺乙，舉槍后發(fā)現(xiàn)對方非乙而放下槍的，未遂。6、發(fā)現(xiàn)是熟人而放棄的：由于犯罪以熟人為對象并非不可能，在實踐中反而大量存在，“熟人”本身不足以阻止犯罪的繼續(xù)，所以行為人因為對方是“熟人”而停止的，可以成立中止。60第四節(jié)犯罪中止（補充）★如何判斷“能不能”繼續(xù)犯罪？判斷角度：應從客觀的、自然的、物理的角度判斷，而不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。{總結(jié)}易考情形：①客觀上能繼續(xù)犯罪，基于同情、后悔等感情而放棄，是中止。②客觀上能繼續(xù)犯罪，基于驚愕、恐懼等感情而放棄，是中止。③客觀上能繼續(xù)犯罪，基于厭惡、空虛而放棄，是中止。④客觀上能繼續(xù)犯罪，發(fā)現(xiàn)對方是熟人而放棄，是中止。61第四節(jié)犯罪中止（補充）★認識錯誤問題行為人對客觀障礙存在認識錯誤時，處理標準是：根據(jù)主觀認識來判斷。包括兩種情形：①主觀上誤以為不能繼續(xù)犯罪而放棄，以為只能未遂，實際上客觀上仍可以繼續(xù)。結(jié)論：按主觀定，定未遂。（例如，甲入室盜竊，忽然聽到門外腳步聲）②主觀上誤以為可以繼續(xù)犯罪而放棄，以為是中止，實際上客觀上已不能繼續(xù)。結(jié)論：按主觀定，定中止。（例如，甲投毒殺丙，丙嘔吐不止，送丙醫(yī)院后康復。鑒定藥物失效）62第四節(jié)犯罪中止（補充）注意1，上文“能不能繼續(xù)”根據(jù)客觀來判斷，是在行為人沒有產(chǎn)生認識錯誤的情形下的判斷。此處要求根據(jù)主觀來判斷，是在行為人