第一講 刑法正當性的基本理論20130926

刑法學專題福州大學法學院王ling21@可選刑法學閱讀書目1、陳興良：《刑法理念導讀》，法律出版社2003年版。2、陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版。3、張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版。（推薦）4、［日］西原春夫著，顧肖榮等譯：《刑法的根基與哲學》，法律出版社2004年版。5、［意］貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版。（推薦）6、陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。7、邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版。8、胡云騰：《存與廢――死刑基本理論研究》，中國檢察出版社2000年版。9、刑法及修正案學習與考核方式一、閱讀參考書目，舉辦一場讀書報告會，各小組推選1-2名代表發(fā)言。二、專題討論分小組討論，選派代表代表小組總結(jié)發(fā)言。三、期末考試第一講

刑法正當性的基本理論第一節(jié)刑法的正當根據(jù)第二節(jié)刑法的謙抑性第三節(jié)現(xiàn)代社會的刑法理念第一節(jié)刑法的正當根據(jù)要回答的是刑法的基本問題人類社會為什么要有刑法(或刑罰)？國家憑什么持有刑罰權(quán)？我們需要一部什么樣的刑法？即什么樣的刑法才是正當?shù)模啃谭ㄕ斝缘恼撟C一、報應主義(報應正義)二、預防主義(功利主義、功利正義)三、報應與預防一體主義四、超越報應主義與功利主義——忠誠理論一、報應主義(報應正義)報應主義認為，刑法的正當性就在于它是對犯罪的一種回報。(所謂善有善報，惡有惡報。)因此，按照報應論者的形象說法，罪犯對社會有一種應償付之債，社會則因犯罪的惡行而向其回索。報應主義的發(fā)展經(jīng)歷了：(一)神意報應(二)道義報應(三)法律報應(一)神意報應神意報應的特點是以神意作為刑罰權(quán)的根據(jù)，由此論證刑法的正當性。神意報應理論認為，人犯罪是因為背離了神(上帝,天意)，神的震怒會臨到犯罪的人。因此，給犯罪的人刑罰相當于替天行道，就是基于神意而對罪人施行報復，當時的法律也基于神意而制定。值得注意的是，神意報應的不僅僅是罪行，而且包括罪念。——例舉：1、摩西十戒(律法的一部分)舊約《圣經(jīng)》出埃及記第20章前四條戒命是針對人與神關(guān)系的，指不可不敬畏(1)除了我以外，你不可有別的神。(2)不可為自己雕刻偶像，也不可作甚么形像仿佛上天、下地，和地底下、水中的百物。

不可跪拜那些像，也不可事奉他，因為我耶和華你的神是忌邪的神。

恨我的，我必追討他的罪，自父及子，直到三四代；

愛我、守我誡命的，我必向他們發(fā)慈愛，直到千代。(3)不可妄稱耶和華你神的名；因為妄稱耶和華名的，耶和華必不以他為無罪。(類似大不敬之罪)(4)當紀念安息日，守為圣日。……(5)當孝敬父母，使你的日子在耶和華你神所賜你的地上得以長久。(惡逆、不孝為大罪)

(6)不可殺人；(殺人、墮胎、恨人、不饒恕為罪，殺人行為源于心中的恨，“生氣卻不可以犯罪，含怒不可到日落”。應忍耐，不計算人的惡。恨——把別人關(guān)在自己的心牢里，時不時提審一下，再關(guān)進去。)(7)不可奸淫；(包括任何非婚性行為，婚前性行為，亂倫，同性戀，獸性戀，心思意念中的淫亂，犯奸淫的會遭石刑。潘玉良，溺水刑)(8)不可偷盜；不可貪心“貪財是萬惡之根。有人貪戀錢財，就被引誘離了真道，用許多愁苦把自己刺透了?！碧崆?：10(9)不可作假見證陷害人；不可說謊“你們的話，是，就說是；不是，就說不是，若再多說，就是出于那惡者。”要憑愛心說誠實話，善意的謊言亦不可說)(10)不可貪戀人的房屋；也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的。指不可嫉妒，不可貪圖虛榮，不可被眼目的情欲所誘惑而犯罪罪的誘因：——(罪性——罪念——罪行；肉體的情欲——追求享受眼目的情欲——貪慕虛榮、艷麗、奢華，不是為需要，而是因想要今生的驕傲心中無神，目中無人，“沒有異象，民就放肆”罪性——罪念(虛榮、羨慕、嫉妒、貪婪、恨惡……)——引發(fā)罪行2、懲罰暴行的條例(舊約《圣經(jīng)》出埃及記21章12-27節(jié))打人以致打死的，必要把他治死。(故意殺人罪既遂——處死刑)

人若不是埋伏著殺人，乃是神交在他手中，我就設下一個地方，他可以往那里逃跑。(正當行為阻卻犯罪)人若任意用詭計殺了他的鄰舍，就是逃到我的壇那里，也當捉去把他治死。(謀殺——故意殺人罪——死刑)打父母的，必要把他治死。

(惡逆——死刑)拐帶人口，或是把人賣了，或是留在他手下，必要把他治死。(拐賣人口罪——死刑)

咒罵父母的，必要把他治死。

(大不孝之罪——死刑)人若彼此相爭，這個用石頭或是拳頭打那個，尚且不至于死，不過躺臥在床，若再能起來扶杖而出，那打他的可算無罪；但要將他耽誤的工夫用錢賠補，并要將他全然醫(yī)好。(故意傷害罪，情節(jié)輕微，民事賠償)人若用棍子打奴仆或婢女，立時死在他的手下，他必要受刑；

(故意傷害罪，一般情節(jié)——受刑)

若過一兩天才死，就可以不受刑，因為是用錢買的。(故意傷害罪，免刑情節(jié))

人若彼此爭斗，傷害有孕的婦人，甚至墜胎，隨后卻無別害，那傷害她的總要按婦人的丈夫所要的，照審判官所斷的受罰。(傷害，減輕情節(jié)——賠償)

若有別害，就要以命償命，

(傷害罪，加重情節(jié)——死刑)

以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以腳還腳，以烙還烙，以傷還傷，以打還打。(

同態(tài)復仇)

人若打壞了他奴仆或是婢女的一只眼，就要因他的眼放他去得以自由。若打掉了他奴仆或是婢女的一個牙，就要因他的牙放他去得以自由。

(

損害賠償，民事補償)

3、羅馬書描述的罪罪行參見新約《圣經(jīng)》羅馬書1章18-32節(jié)……裝滿了各樣不義、邪惡、貪婪、惡毒（注：或作“陰毒”），滿心是嫉妒、兇殺、爭競、詭詐、毒恨，又是讒毀的、背后說人的、怨恨神的（注：或作“被神所憎惡的”）、侮慢人的、狂傲的、自夸的、捏造惡事的、違背父母的、無知的、背約的、無親情的、不憐憫人的。他們雖知道神判定行這樣事的人是當死的，然而他們不但自己去行，還喜歡別人去行。神意報應(審判)見羅馬書2：1-16你這論斷人的，無論你是誰，也無可推諉。你在甚么事上論斷人，就在甚么事上定自己的罪，因你這論斷人的，自己所行卻和別人一樣。我們知道這樣行的人，神必照真理審判他。你這人哪，你論斷行這樣事的人，自己所行的卻和別人一樣！你以為能逃脫神的審判嗎？還是你藐視他豐富的恩慈、寬容、忍耐，不曉得他的恩慈是領(lǐng)你悔改呢？你竟任著你剛硬不悔改的心，為自己積蓄忿怒，以致神震怒，顯他公義審判的日子來到。他必照各人的行為報應各人。凡恒心行善，尋求榮耀、尊貴和不能朽壞之福的，就以永生報應他們；惟有結(jié)黨不順從真理，反順從不義的，就以忿怒、惱恨報應他們。將患難、困苦加給一切作惡的人，先是猶太人，后是希臘人；卻將榮耀、尊貴、平安加給一切行善的人，先是猶太人，后是希臘人。因為神不偏待人。凡沒有律法犯了罪的，也必不按律法滅亡；凡在律法以下犯了罪的，也必按律法受審判?！?二)道義報應代表人物康德道義報應論之報應，是一種基于道德義務而產(chǎn)生的報應。道德義務被視為是報應的根據(jù)，也是刑法正當性的根據(jù)。社會主流的道德觀念為正義，且道德義務具有神圣性，不可違抗，所以違反道義的犯罪便具有道德上的罪過性，因而對道德罪過的懲罰也就具有了刑法上的正當性。例傳統(tǒng)中國綱倫理對法律的影響，十惡。１．謀反，指企圖推翻朝政。這歷來都被視為十惡之首。２．謀大逆，指毀壞皇室的宗廟、陵墓和宮殿。３．謀叛，指背叛朝廷。４．惡逆，指毆打和謀殺祖父母、父母、伯叔等尊長。５．不道，指殺一家非死罪3人及肢解人。６．大不敬，指冒犯帝室尊嚴。通常為偷盜皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，偽造御用藥品以及誤犯食禁。７．不孝，指不孝祖父母、父母，或在守孝期間結(jié)婚、作樂等。８．不睦，即謀殺某些親屬，或女子毆打、控告丈夫等。９．不義，指官吏之間互相殺害，士卒殺長官，學生殺老師，女子聞丈夫死而不舉哀或立即改嫁等。１０．內(nèi)亂，親屬之間通奸或強奸等。(三)法律報應黑格爾認為，報應的基礎(chǔ)是法律，犯罪和刑罰的關(guān)系是一種基于法律而產(chǎn)生的否定之否定的邏輯關(guān)系。他認為，犯罪和刑罰的根據(jù)是對立面的否定與消除，刑法之所以正當因為消除犯罪。刑法報應是對犯罪侵害的侵害，因此，刑罰和犯罪在本質(zhì)上相同的，即二者都是一種侵害。這也成為后來報應論備受批駁的一個原因。對法律報應正義的理解：法律是正當?shù)姆缸锸菍Ψ傻那趾σ虼酥浦惯@種侵害的刑法是正當?shù)摹６?、預防主義(功利主義、功利正義)預防主義完全不同于報應主義，它以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑法的正當性。預防理論中又可以分為：威懾論和矯正論威懾論把刑罰當作對犯罪的一種遏制手段。主張通過對社會一般人進行刑罰威嚇，以達到預防犯罪的功利效果。刑罰能夠預防犯罪，故具有正當性。(一)一般預防主義（威懾論）(二)特殊預防主義（矯正論）矯正論則把刑罰當作對犯罪的一種改造措施，主張通過對犯罪人的矯正，使其能夠回歸社會。（我們稱服刑為勞改——通過強迫勞動，改造成為自食其力的新人。）以此實現(xiàn)預防犯罪的功利目的。（三）威懾矯正的正當性兩者都證明刑法的目的，即以目的的正當性證明手段的正當性。建立在目的理論之上的預防論，改變了報應論的因果機械性，強調(diào)懲罰的目的性，從更為廣闊的社會背景去理解刑法的正當根據(jù)，使刑法具有一定的主觀能動性。三、報應與預防一體主義(一)報應論的缺陷(二)預防論的缺陷(三)報應與預防一體化(一)報應論的缺陷報應雖然是刑法正當性的根據(jù)，但單純的報應，刑法又有可能成為一種復仇欲的發(fā)泄，不能體現(xiàn)出刑法存在的社會價值。因此建立在報應理論基礎(chǔ)上的懲罰，其社會意義有限。案例：某二人持槍故意殺人案(二)預防論的缺陷1、威懾論的缺陷：單純追求威懾的效果是否會導致懲罰無辜？如何正當？佘祥林殺妻冤案，將一個無辜的人兩次判處死刑，顯然不具有正當性。2、矯正論的缺陷：矯正主體？客體？限度？震驚全國的河南省原副省長呂德彬買兇殺妻(陳俊紅)案，2005年9月30日下午在鄭州市中級人民法院宣判，呂德彬和同謀新鄉(xiāng)市原副市長尚玉和及兩個兇手張松雪與徐小同，同被宣判死刑。如何回歸社會？過度刑罰如何正義？

值得思考的問題——誰有資格審判和矯正別人？《刑法的根基與哲學》序章——刑法基本點的探求，第一節(jié)：考察的目的刑法是處罰人的法律。處罰人，必須有某種理由，必須有某人作了某種足以受罰的壞事的事實。因此，刑法是以你對他人實施了應該受罰的壞行為這一判斷為前提的，即以人對人實施裁判為前提的。但是，人本來就能對人進行裁判嗎？令人遺憾，回答是否定的。要對人進行裁判，首先要能正確無誤地洞察到人的哪些行為是絕對正確的，哪些行為是絕對錯誤的。人究竟有沒有這種能力呢？要對人進行裁判還有一個前提，就是能準確無誤地確定某人實施了哪種行為，而那種行為又對被害者和周圍的人，或?qū)ι鐣蛧揖哂心姆N意義？對于知識和經(jīng)驗都有限的人來說，果真能行嗎？要對人進行裁判，還必須有自己決不會實施那樣的壞行為的信心，而一般人有這樣的信心嗎？如果說存在有資格對人進行裁判的人，那這樣的人應當說是一個全知萬能的完人，只有神仙才能如此全知萬能。然而，盡管如此，人對人實施裁判，從古迄今從未間斷過。人類在漫長的歷史過程中，從來就沒有廢除過法、刑罰以及裁判制度。那么，在從古到今這一漫長的歷程中，人類是不是一直在犯錯誤呢？是不是如托爾斯泰所描述的那樣，裁判他人和執(zhí)行刑罰的是“官準的罪人”呢？從宗教的立場上看，對此提問只能回答說“是的”?！妒ソ?jīng)》里有這樣一段著名的描述：眾人把一個行淫被捉的婦人帶到耶穌面前，問他，“摩西在律法上吩咐我們，這樣的婦女用石頭打死，你說該把她怎么樣呢？”耶穌回答到：“你們中間誰是沒有罪的，誰就可以先拿石頭打她?！?沒有罪——不曾有罪，以后也不會犯這樣的罪，如果以后自己犯罪，也認同同等處罰。)(見約翰福音第8章)眾人聽了，就從老到少一個一個地走了。還有一次，耶穌在山上教訓眾人(馬太福音第7章)你們不要論斷人，免得你們被論斷。因為你們怎樣論斷人，也必怎樣被論斷；你們用甚么量器量給人，也必用甚么量器量給你們。為甚么看見你弟兄眼中有刺，卻不想自己眼中有梁木呢？你自己眼中有梁木，怎能對你弟兄說‘容我去掉你眼中的刺’呢？你這假冒為善的人！先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，去掉你弟兄眼中的刺。《刑法的根基與哲學》作者西原春夫：但是，人最終恐怕是不能去掉自己眼中的梁木的吧？最多不過是作出要去掉梁木的努力，或者是誤以為已經(jīng)去掉了梁木了，兩者必居其一。但是，由于人不具有對人進行裁判的能力和資格，從而在等待神的裁判之前，不論發(fā)生什么事，都停止人對人的裁判，這樣做對嗎？即使停止裁判亦能維持秩序，那么人有道德嗎？回答是否定的。人不可能像神那樣進行裁判，同樣也不可能像神那樣有道德。人在祈求于神的同時，又在犯錯誤。如果在神作出裁判以前，人停止對人的裁判，那么，強者就會無理地侵占弱者的利益，而被侵占利益的弱者只能選擇二種道路：要么愁腸百結(jié)地詛咒自己的命運，要么暗暗地圖謀報復。即使被害者不這樣做，周圍熱愛被害者的人也會這樣做的。按理，人是不能對人進行裁判的。但是，人不對人進行裁判而產(chǎn)生的非正義，與人對人進行裁判而產(chǎn)生的非正義，兩者相比較，顯然是前者要嚴重得多。所以，人類自古以來就心甘情愿地忍受容許并肯定人對人進行裁判所產(chǎn)生的非正義，直至今日。人對人進行裁判的制度，就這個意義而言，只是一種“必要的惡”?！援斏餍虨閷θ诉M行裁判而制定的基準即刑法，以及對人進行裁判的結(jié)果所科以的刑罰，同樣也只是一種“必要的惡”?！獣蛘逻@也是刑法謙抑性寬容性的理論根據(jù)。給我們的提醒：謹言慎行，謙卑寬容，尊重別人自己得尊重，寬容別人自己得寬容。(三)報應與預防一體化1、報應主義的確具有正義價值，但僅此不夠2、預防主義亦具有正義價值，但需要以報應正義為基礎(chǔ)陳興良：刑法的正當性根據(jù)是報應與預防的有機統(tǒng)一。四、超越報應主義與功利主義

——確立忠誠陳興良、周光權(quán)：《超越報應主義與功利主義：忠誠理論——對刑法正當性根據(jù)的追問》，稱為對刑法正當根據(jù)的斬新說明。刑法的正當性既不僅在于滿足報應，也不僅在于實現(xiàn)功利，在更為根本與重要的意義上說，在于“確立忠誠”。能夠確立公民忠誠信念的刑法是正當?shù)男谭?；一部足以動搖公民對刑法的忠誠信念而只會導致恐懼心理和厭惡情緒的刑法則是不正當、不合理的。這種解說刑法正當根據(jù)的理論稱為忠誠論。幾點說明：(一)忠誠理論來源于刑法共識1、刑法共識來源一：社會沖突主要是利益沖突為了解決沖突、平衡利益——基于共識制定刑法?！嘈谭ㄊ菦_突的創(chuàng)造物，但又是沖突的解毒劑。昂格爾指出：法律被遵守的主要原因在于集團的成員從信念上接受并在行為中體現(xiàn)法律表達的價值。人們效忠規(guī)則是因為規(guī)則能夠表達人們參與其中的共同目的，而不是靠強制實施規(guī)則所必然伴隨的威脅。（昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版，第157頁。）2、刑法共識來源二：刑法天然地具有的強制性刑罰施加于人的強制和痛苦，作為社會每一個成員，都會有共同的認識……刑法是“對每個個人的自然性的征服，這種征服不僅是肉體的，而且是靈魂的?！备？碌戎瑖冷h譯：《權(quán)力的眼睛——福柯訪談錄》，上海人民出版社1997年版，第232頁。又見蘇力：《福柯的刑罰史研究及對法學的貢獻》，《比較法研究》1993年第6期注釋19中的分析。(二)忠誠論以報應論為立論的基礎(chǔ)

忠誠論不能徹底地拋棄報應論，否則就成了無源之水。由于報應論強調(diào)“刑罰的程度應同犯罪本身的程度，尤其是應同客觀的犯罪后果之大小相適應”。參見曾根威彥：《量刑基準》，載蘇惠漁等編：《中日刑事法若干問題》，上海人民出版社1992年版，第56頁。一方面，報應論是符合人道性要求的?！皥髴鳛樾塘P目的，必然將刑罰的份量限制在與犯罪相適應的范圍之內(nèi)，使刑罰有節(jié)制而又有差別。”

陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第357頁。另一方面，報應論是有其正當性的。對此，日本學者大谷實指出，(相對的)報應論能夠滿足社會的報應感情，有利于增進國民對法秩序的信賴感，可以說它既是適當?shù)?，又是正義的。報應論滿足人們對公義的要求。馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年，第262頁。例上海青年故意傷害前女友案，偏離報應正義對于社會和公眾情感是一種傷害。(三)忠誠論應當汲取預防(功利)論中的合理因素預防論認為刑法的正當性不在于滿足抽象的社會報應觀念，而在于懲罰犯罪人可能給社會帶來一定的實際利益，其中的最大利益是預防犯罪。(四)忠誠論是合理的、動態(tài)的刑法正當根據(jù)理論刑法的正當根據(jù)首先蘊含于報應與功利之中，但它又有比報應與功利更為豐富的內(nèi)涵?！爸艺\”在刑法這一領(lǐng)域是高于“報應”與“預防”的范疇。(五)確立忠誠，

要求的幾點重要認識1、從社會形態(tài)角度看，忠誠論與現(xiàn)代社會的法治觀念是契合的。2、從國家角度著眼，制定一部合理的刑法是確立忠誠的重要前提。(1)首先，刑法不能是突出壓制的；(2)其次，刑法應當盡量協(xié)調(diào)報應與功利的關(guān)系；(3)再次，刑法應重點對準自然犯罪而不是劃定過大的法定犯的犯罪圈。3、從社會集團角度分析，只有多元集團的形成才能有刑法忠誠的生成。只有到了多元集團產(chǎn)生并長期處于對峙狀態(tài)、刑法被當作不同集團間信念和利益的平衡器，而不是某個集團或某個人強加于他人的政策的時候，刑法忠誠才能最終確立。刑法忠誠——確立刑法信念，人不犯罪不是恐懼刑法的威嚴，而是不愿意去犯罪。刑法有培養(yǎng)善良觀念、改變?nèi)诵牡墓πА⑴_灣殺手呂代豪的個人經(jīng)歷(視頻)第二節(jié)刑法的謙抑性一、刑法謙抑性的含義二、刑法謙抑性的體現(xiàn)一、刑法謙抑性的含義刑法的謙抑性原則又稱必要性原則

謙抑就是削減、限制和壓縮的意思，是擴張、膨脹和濫用的反義詞。刑法是否應當寬容、仁慈？寬容別人，同等事件發(fā)生時才能求得別人對自己的寬容?！C正正義中已述。思考：犯罪是否只是道德敗壞的人的事？犯罪是否與己無關(guān)？自己與自己的親人是否永遠不可能犯罪？如同災難是否都只發(fā)生在別人身上？一般而言，下列情況是沒有必要設置刑事立法的：第一，刑罰無效果。如通奸罪的取消第二，可以用其他法替代。行政法，民法等。邊沁：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！逼淙?，無效益。二、刑法謙抑性的體現(xiàn)(一)刑法的緊縮性(二)補充性（最后手段性）(三)刑法的經(jīng)濟性(四)（增）刑法的合理性(一)刑法的緊縮性也稱不完整性——刑法不應當也不可能關(guān)注社會生活的各個角落，法律不理會細瑣之事在現(xiàn)代社會，公民個人的權(quán)利得以被重視與強調(diào)，因而調(diào)整公民個人之間的權(quán)利義務關(guān)系的私法逐漸變得發(fā)達起來，而刑法作為一種公法，其作用僅限于維持社會必要的生存條件，這是刑法緊縮的根本原因。范圍上縮小——緊縮性(二)補充性（最后手段性）刑法的補充性是指由于刑法具有暴力強制性，代價較大，因而只有在其他法律措施不能奏效的時候才動用刑法，使之成為其他法律的補充性措施。刑法是一種不得已而為之的惡，當不得已而為之。——陳興良(三)刑法的經(jīng)濟性刑法的謙抑性必然要求刑法的節(jié)儉，即所謂的刑法經(jīng)濟。刑法的經(jīng)濟性并不是指一味的裁減刑法，而是指以最少量的刑法資源投入，獲得最大的刑法效益。