論妨害經(jīng)營侵權(quán)行為及其責(zé)任

內(nèi)容摘要：商業(yè)侵權(quán)是現(xiàn)代侵權(quán)行為法發(fā)展起來的一種特殊的侵權(quán)行為，這類侵權(quán)行為主要發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為是商業(yè)侵權(quán)中較典型的一種。本文主要圍繞妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的特征、構(gòu)成要件及法律救濟(jì)展開論述。

關(guān)鍵詞：妨害經(jīng)營，營業(yè)權(quán)，經(jīng)營利益，善良風(fēng)俗，純粹經(jīng)濟(jì)損失

妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，一般認(rèn)為是商業(yè)侵權(quán)中的一種具體類型。在以往的侵權(quán)行為法研究中，不甚注意。近年來，由于市場化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這類侵權(quán)行為有所發(fā)生。例如，2001年，周林和李堅（均為化名）先后在一條街上相鄰開了快餐店，周林經(jīng)營有方，生意紅紅火火。李堅則門庭冷落，生意無法經(jīng)營下去，不久改開花圈店。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側(cè)，但并沒有逾界。周林發(fā)現(xiàn)后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側(cè)，使來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。但是李堅隨即架高花圈，周林只得隨之架高薄席。李堅最后將樣品花圈吊在屋檐上，使周林無法繼續(xù)遮擋。周林的生意日漸蕭條。在該案例中，加害人雖然不對經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)實施直接侵害，但其破壞營業(yè)環(huán)境的行為干擾了經(jīng)營者正常的經(jīng)營活動，使其經(jīng)濟(jì)利益遭受了損害。[3]對于這樣的侵權(quán)行為在法理上究竟應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識，在司法實踐中究竟應(yīng)當(dāng)怎樣掌握適用法律的規(guī)格，是值得研究的。本文擬從比較法和現(xiàn)實操作的角度，進(jìn)行研究，提出我們的意見。

一、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法比較

將妨害經(jīng)營的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，差不多是各國立法和司法的慣例，但是對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為究竟怎樣認(rèn)定，如何適用法律，各國都有不同的規(guī)定。綜合起來，對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的立法和司法對策，主要分為以下三種模式。

（一）德國法——擴(kuò)大解釋法典第823條，創(chuàng)設(shè)營業(yè)權(quán)

《德國民法典》第823條和第826條是關(guān)于侵權(quán)行為的一般性規(guī)定，根據(jù)這兩條規(guī)定，將侵權(quán)行為分為三類：第一，故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利的侵權(quán)行為；第二，違反以保護(hù)他人為目的法律的侵權(quán)行為；第三，以違背善良風(fēng)俗的方法故意造成他人損害的侵權(quán)行為。據(jù)此，德國法實際上是采取對絕對權(quán)利進(jìn)行列舉保護(hù)的侵權(quán)行為法模式，在該種模式下如果不對妨害經(jīng)營做出特別規(guī)定，經(jīng)營權(quán)或者營業(yè)權(quán)受到侵害的受害人就難以得到救濟(jì)。所以，德國判例就對第一種違法性類型中的“其他權(quán)利”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，“其他權(quán)利”應(yīng)當(dāng)包括營業(yè)權(quán)，該營業(yè)權(quán)主要保護(hù)經(jīng)營者尚未上升為財產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營利益。在此之前，涉及妨害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為在適用法律上，則適用有關(guān)信用權(quán)的規(guī)定，[4]在德意志帝國最高法院確認(rèn)營業(yè)權(quán)以后，妨害經(jīng)營的侵權(quán)案件則適用侵害營業(yè)權(quán)予以保護(hù)。盡管從法律結(jié)構(gòu)方面講，通過判例專門確立一個“營業(yè)權(quán)”來調(diào)整部分不法行為是不太合理的，但是通過“營業(yè)權(quán)”來對于由于特殊的侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行救濟(jì)是相當(dāng)準(zhǔn)確的，[5]保護(hù)力度也是相當(dāng)大的，能夠充分保護(hù)經(jīng)營者的經(jīng)營利益。

我國臺灣民法學(xué)界也承認(rèn)營業(yè)權(quán)的存在，學(xué)說也認(rèn)為營業(yè)權(quán)屬于《臺灣民法典》第184條第一款規(guī)定的“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”中的權(quán)利的一種，為一種無形財產(chǎn)權(quán)?！扒趾I業(yè)權(quán)，要求侵害行為與企業(yè)的經(jīng)營具有不可分離的內(nèi)在聯(lián)系，對企業(yè)的侵害具有直接性為要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顧客的出入，就屬于直接妨礙企業(yè)經(jīng)營。當(dāng)妨害經(jīng)營，或因有效的處分，事實上縮減或喪失其權(quán)利時，就構(gòu)成對于營業(yè)權(quán)的侵害。[7]

（二）法國法――對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為一般條款

《法國民法典》第1382條是侵權(quán)行為一般條款，該條規(guī)定：任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發(fā)生之人，應(yīng)對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。法國的侵權(quán)行為一般條款對于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成以損害或損失作為中心因素，如果過錯行為與損害之間具有因果關(guān)系，就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，并不要求原告證明自己受到侵害的權(quán)利的類型和種類。對于損害的賠償，法國法實行“黃金規(guī)則”，即“損害和賠償相等”的原則，因此也沒有必要區(qū)分侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利類型的不同。[8]

所以，在采用侵權(quán)行為一般條款模式的法國侵權(quán)行為法體系中，即使不對妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，法官也會依據(jù)侵權(quán)行為一般條款做出相應(yīng)的判決，立法或判例沒有必要再專門設(shè)立一個權(quán)利，來調(diào)整由于聯(lián)合抵制、違法罷工、堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害等案件的評判。根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，上述侵害他人經(jīng)營的行為只不過是過錯行為的案例，可以直接援引第1382條的規(guī)定。法國判例關(guān)于該種侵權(quán)行為的類型主要包括四種：關(guān)于真實事實的聲明；對他人進(jìn)行貶低的評價；違法罷工；或聲稱知識產(chǎn)權(quán)不合法。[9]

盡管《法國民法典》采用了一般條款的模式，但法國商事法也存在一個“營業(yè)權(quán)”制度，[10]只不過該營業(yè)權(quán)的含義不同于德國法中的營業(yè)權(quán)。該權(quán)利僅被理解為一種權(quán)利意義上的財產(chǎn)形式，包括一個企業(yè)的各種可移動資產(chǎn)，這種資產(chǎn)不是簡單的指資產(chǎn)的集合體，而是超越于構(gòu)成它的個別資產(chǎn)。營業(yè)資產(chǎn)可以由各種不同種類的財產(chǎn)構(gòu)成，可以包括有形資產(chǎn)，如工場、設(shè)備等，也可以包括一系列無形資產(chǎn)，如企業(yè)名稱、知識產(chǎn)權(quán)等。對于營業(yè)資產(chǎn)來說，還應(yīng)當(dāng)包括真實存在的、可以確定的，并且是合法的老顧客，對于潛在的，不可確定的、非法的顧客，如未經(jīng)許可設(shè)立的賭場中的賭客就不包括在營業(yè)資產(chǎn)內(nèi)。

（三）葡萄牙法——對妨害經(jīng)營侵權(quán)行為分別適用特別規(guī)范

在葡萄牙的民法體系中，沒有一般條款對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)整，也沒有通過判例或立法確立一種可援引的權(quán)利對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為進(jìn)行救濟(jì)，此時葡萄牙的法律就區(qū)分妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體類型，通過相關(guān)特別規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。例如，根據(jù)葡萄牙的法律，對于非法罷工造成的損失，可以通過罷工法領(lǐng)域的特別規(guī)范進(jìn)行救濟(jì)；[11]對于侵害他人或企業(yè)的信用的加害行為可以要求加害人承擔(dān)更重的責(zé)任進(jìn)行救濟(jì)。對于其他涉及妨害經(jīng)營的領(lǐng)域，可以通過適用《葡萄牙民法典》第70條關(guān)于保護(hù)尊嚴(yán)、自治和隱私的條款進(jìn)行救濟(jì)。

意大利關(guān)于妨害經(jīng)營的法律適用與葡萄牙的法律適用相似。意大利的法律體系也沒有單設(shè)營業(yè)權(quán)，在涉及此類案件時有的適用信用權(quán)的相關(guān)規(guī)定，有的適用“對自己財產(chǎn)的完整性”的權(quán)利的規(guī)定[12]，當(dāng)涉及非法罷工的妨害經(jīng)營的行為時，則適用罷工權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)意大利法的規(guī)定，罷工權(quán)存在一定的限制：[13]如對人的身體和安全的尊重；對已經(jīng)設(shè)立的公司的完整性及其機(jī)能的保護(hù)；對企業(yè)組織的保護(hù)以及不能妨害私人經(jīng)濟(jì)經(jīng)營的自由。由于對權(quán)利的這些限制之和就相當(dāng)于德國營業(yè)權(quán)的內(nèi)容，因此在意大利屬于非法罷工的情形，在德國就包含在侵害營業(yè)權(quán)的行為內(nèi)。當(dāng)涉及聯(lián)合抵制的妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為時，一方面《意大利刑法典》對其提供保護(hù)，另一方面也受到《意大利民法典》第2598條的保護(hù)，該條款將聯(lián)合抵制定義為一種非典型的不正當(dāng)競爭行為。如果涉及聯(lián)合抵制的行為人不是商主體，而是行業(yè)協(xié)會的成員，此時上述民法典第2598條就不適用，而應(yīng)適用意大利憲法關(guān)于“妨害私人經(jīng)濟(jì)經(jīng)營自由”的規(guī)定。[14]

二、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的概念和特征

究竟何種違法行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，是值得研究的。我們認(rèn)為，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為，就是在商業(yè)領(lǐng)域中，以故意或者過失的違法行為方式妨害他人正常經(jīng)營活動，造成經(jīng)營者經(jīng)營利益損害的商業(yè)侵權(quán)行為。

妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為具有下列特征：

（一）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體必須是商主體

妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的侵權(quán)行為。商業(yè)領(lǐng)域，是從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的領(lǐng)域。由于該種侵權(quán)行為發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，這決定了該種侵權(quán)行為受害主體的特殊性，即該種侵權(quán)行為的受害主體只能是商主體，即商人。

在19世紀(jì)之前，商人是作為一種特殊的階層出現(xiàn)，此時對于商人的界定著重于其外部特征的描述；在19世紀(jì)之后，商人作為特殊階層的身份色彩逐漸消失，此時對于商人的界定著重強調(diào)其實質(zhì)性條件。界定商人概念的主觀主義立法例不強調(diào)商行為的重要性，而是強調(diào)商行為的主體以及商行為的目的，如《德國商法典》第1條關(guān)于“為本法所設(shè)立目的而從事商事經(jīng)營活動的人都是商人”的規(guī)定。客觀主義立法例則強調(diào)商行為的重要性，只要從事商行為，不管是否經(jīng)過登記，不管從事持續(xù)性交易還是偶然性交易，都屬于商人，[15]如1807年《法國商法典》第1條關(guān)于“商人者以商行為為業(yè)者”的規(guī)定。折中主義立法例則以現(xiàn)行《法國商法典》為代表，該立法例同時強調(diào)商主體和商行為的重要性，如現(xiàn)行《法國商法典》第1條規(guī)定：從事商行為，并以此為日常營業(yè)行為者，方屬商人。折中主義立法例是現(xiàn)行通行立法例。[16]

我們可以將“商主體”界定為，以自己的名義從事商行為，獨立享有商事權(quán)利并承擔(dān)商事義務(wù)的主體。商主體須具備下述三個要件：第一，必須從事特定的營利性行為；第二，必須持續(xù)的從事該行為，并以此為業(yè)；第三，必須以此營業(yè)為職業(yè)。[17]由此，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的受害主體只能是從事經(jīng)營活動的企業(yè)或者其他經(jīng)營者，包括獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公司和合伙等。不從事經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織不能夠成為該種侵權(quán)行為的受害人。而該種侵權(quán)行為的行為人的主體身份，則不受此限制，行為人既可以從事商行為，也可以不從事商行為。

（二）妨害經(jīng)營侵權(quán)行為所侵害的客體為商主體的經(jīng)營利益

對于妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的客體應(yīng)當(dāng)怎樣表述，有不同的觀點：一種觀點認(rèn)為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)；另一種觀點認(rèn)為侵害的是經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)；還有一種觀點認(rèn)為侵害的是經(jīng)營者的經(jīng)營利益。

我們認(rèn)為，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的侵害客體，對于確立妨害經(jīng)營侵權(quán)責(zé)任制度，具有極為重要的意義，是必須予以準(zhǔn)確界定的。

1.依據(jù)現(xiàn)行法律確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)客體為經(jīng)營權(quán)具有合理性

“經(jīng)營”原見于《詩經(jīng)》：“經(jīng)營原野，杳冥冥兮”，該“經(jīng)營”指廣袤無垠的天地，與現(xiàn)在所指的“經(jīng)營”意義不同。[18]在傳統(tǒng)民法中沒有經(jīng)營權(quán)這個概念，一般認(rèn)為經(jīng)營權(quán)的概念是在30年代末40年代初，由前蘇聯(lián)學(xué)者維尼吉克托夫首次提出的。[19]

對于經(jīng)營權(quán)，我國立法有明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授權(quán)經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)”?！豆I(yè)企業(yè)法》第2條也規(guī)定：經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)的占有、使用、收益和依法處分的權(quán)利。該概念在我國的興起，主要是為了適應(yīng)我國改革開放初期的國情，為了促使國有企業(yè)改革的兩權(quán)分離的實際需要，因此經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生具有一定的政治性。

《工業(yè)企業(yè)法》和《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》明確規(guī)定了“經(jīng)營權(quán)”的14項內(nèi)容：經(jīng)營決策權(quán)；產(chǎn)品、勞務(wù)定價權(quán)；產(chǎn)品銷售權(quán)；物資采購權(quán)；進(jìn)出口權(quán)；投資決策權(quán)；留用資金支配權(quán)；資本轉(zhuǎn)讓權(quán)；聯(lián)營、兼并權(quán)；勞動用工權(quán)；人事管理權(quán)；工資獎金分配權(quán)；企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)；拒絕攤派權(quán)。從中可以看出，“經(jīng)營”是對經(jīng)濟(jì)活動的組織和策劃，有使用、處置和控制之意，指自然人、法人或其他組織為取得或擴(kuò)大財產(chǎn)效益而圍繞市場展開的各項活動，著重強調(diào)國家或行政機(jī)構(gòu)對企業(yè)經(jīng)營活動的干涉和控制。[20]從該角度講，“經(jīng)營權(quán)”與西方公司法的“所有權(quán)與控制權(quán)”分離理論中的“控制權(quán)”是同一概念。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)參與市場競爭會受市場的調(diào)控和制約，同時，國家又必須對企業(yè)行為實行宏觀上的調(diào)控和約束，國家對企業(yè)實行宏觀調(diào)控的手段除了行政手段外，必須借助法律的形式規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為。因此從上述法律規(guī)定的權(quán)利的內(nèi)容來看，經(jīng)營權(quán)是一種經(jīng)營管理權(quán)。

綜上，經(jīng)營權(quán)是指企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的權(quán)利，是商主體依法享有的一種行動權(quán)。該權(quán)利具體包括兩方面的含義，一是權(quán)利的主體必須具有商主體的資格；二是該商主體實施商事法律行為的范圍必須受到法律的限制，簡而言之，經(jīng)營權(quán)概括了商主體的權(quán)利能力和行為能力，若不同時具備該權(quán)利能力或行為能力，從事違法經(jīng)營，就構(gòu)成違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，還將受到刑法的追究。[21]經(jīng)營權(quán)的客體不是直接指向企業(yè)的財產(chǎn)，而是指向企業(yè)的社會經(jīng)濟(jì)功能、市場秩序和交易安全。它所產(chǎn)生的直接法律后果不是財產(chǎn)權(quán)利的擁有與否，而是經(jīng)營行為的合法與否；它所產(chǎn)生的間接法律后果是通過對經(jīng)營行為的合法性審查判斷財產(chǎn)權(quán)利取得是否合法。[22]從該角度講，經(jīng)營權(quán)的含義相當(dāng)狹窄，也較難界定，有時候妨害經(jīng)營行為所侵害的是市場主體的經(jīng)營權(quán)，但妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為在有些時候并不一定就是侵害經(jīng)營權(quán)。

盡管如此，經(jīng)營權(quán)畢竟是我國現(xiàn)行法律規(guī)定的民事主體的權(quán)利，確認(rèn)妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體為經(jīng)營權(quán)，既有法律依據(jù)，又有實際操作的意義。至于將來法律對經(jīng)營權(quán)規(guī)定的變化，則無法預(yù)料。因此，在現(xiàn)階段，在法律沒有發(fā)生改變之前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體為經(jīng)營權(quán)。

2.以營業(yè)權(quán)作為妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的客體與我國法律規(guī)定不合

營業(yè)權(quán)是德國最高法院通過判例于19世紀(jì)末確立的一種權(quán)利，[23]該權(quán)利的創(chuàng)設(shè)被認(rèn)為是“權(quán)利先于救濟(jì)”的典范，因為在判例確立該權(quán)利時，《德國民法典》尚未頒布。德國最高法院判例認(rèn)為：“一個已經(jīng)建立的營業(yè)或者企業(yè)構(gòu)成一種權(quán)利，這一權(quán)利本身可能受到侵犯?！盵24]“因為一個已經(jīng)建立的獨立企業(yè)并不意味著商人們可以隨心所欲地實現(xiàn)其意思，但是其自由意思確實已經(jīng)在實際上得以體現(xiàn)，所以可以安全地推定（商人）對企業(yè)的一種權(quán)利。”[25]盡管如此，德國學(xué)說還是認(rèn)為，營業(yè)權(quán)屬于《德國民法典》第823條第一項所稱的“故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利的侵權(quán)行為”中的“其他權(quán)利”的一種，具有絕對權(quán)的性質(zhì)。[26]根據(jù)司法判例，該權(quán)利只能用來防范“直接的”[27]或“與企業(yè)相關(guān)的”[28]侵害行為，并且該權(quán)利在效力方面低于一般條款所提供的保護(hù)，所以此種權(quán)利常被稱為“框架權(quán)利”。[29]框架權(quán)利的效力較弱，因為侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，認(rèn)定行為是否違法必須對權(quán)利和利益進(jìn)行權(quán)衡，只有通過利益權(quán)衡，才能夠確定是否存在侵害這些權(quán)利的行為。

即使在德國，營業(yè)權(quán)的適用范圍也相當(dāng)有限，僅適用于幾個特殊的領(lǐng)域，如組織聯(lián)合抵制、違法罷工、實際聯(lián)合抵制或堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害的評判，包括商品檢驗，僅僅以侵害他人經(jīng)營為目的發(fā)表真實事實的行為。因此營業(yè)權(quán)的適用具有一定的局限性。

在我國，認(rèn)定企業(yè)法人享有的是經(jīng)營權(quán)，而不是營業(yè)權(quán)，因此，我國的商主體實際上并沒有營業(yè)權(quán)，因為在經(jīng)營權(quán)當(dāng)中，已經(jīng)完全可以包括營業(yè)權(quán)的內(nèi)容。因此，在侵權(quán)行為法上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國的經(jīng)營權(quán)與德國法上的營業(yè)權(quán)具有相當(dāng)?shù)墓δ?，完全可以保護(hù)從事經(jīng)營的商主體的合法權(quán)益。

3.將妨害經(jīng)營的客體認(rèn)定為經(jīng)營利益具有一定的合理性

傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，侵權(quán)行為侵害的對象即侵權(quán)法保護(hù)的對象僅限于財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，將侵權(quán)法的保護(hù)對象限于絕對權(quán)，能夠明確行為規(guī)則，保障行為自由。

但是，隨著社會生活的發(fā)展，一些利益率先受到侵權(quán)法的保護(hù)，當(dāng)司法判例對某種利益的保護(hù)達(dá)到一定的期間，使立法者覺得此種權(quán)益有上升為權(quán)利的必要時，該種權(quán)益就被法律所確認(rèn)，逐漸上升為具體的民事權(quán)利，這一過程的實現(xiàn)需要侵權(quán)法保持一種開放的完整的體系。從該角度講，侵權(quán)行為的侵害對象的范圍正在逐漸擴(kuò)大，受侵權(quán)行為法保護(hù)的對象除了財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等絕對權(quán)利之外，還包括一些合法利益。因此“必須通過對侵權(quán)行為做擴(kuò)張解釋：侵害的‘權(quán)’不僅包括民事權(quán)利，而且包括受到法律保護(hù)的利益；‘行為’不僅包括加害人的行為，也包括‘準(zhǔn)行為’?！盵30]侵權(quán)行為法對合法利益保護(hù)的擴(kuò)張，使得其作用的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，同時侵權(quán)行為法的功能也在發(fā)生變化，在對合法利益進(jìn)行保護(hù)的過程中，侵權(quán)法也產(chǎn)生了權(quán)利生成功能。這就是說，由于侵權(quán)法保護(hù)的對象不限于權(quán)利，所以受害人在遭受損害以后，只需要證明遭受了實際損害，并不需要證明其何種權(quán)利遭受了侵害，因此沒有必要在未合適的時候創(chuàng)設(shè)一個權(quán)利。

王澤鑒先生也認(rèn)為侵權(quán)行為法不宜將經(jīng)濟(jì)利益權(quán)利化，不宜單獨創(chuàng)設(shè)“營業(yè)權(quán)”，而應(yīng)通過限制妨害經(jīng)營行為人的主觀要件和擴(kuò)展客體的范圍至經(jīng)濟(jì)利益，對經(jīng)營者進(jìn)行保護(hù)。從該角度講，確認(rèn)妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體為經(jīng)營利益比較恰當(dāng)，這樣不僅能夠涵蓋妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為侵害經(jīng)營權(quán)的場合，而且能夠概括全部的妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體，即經(jīng)營活動所體現(xiàn)的經(jīng)營利益。

上述學(xué)說所稱甚當(dāng)，確認(rèn)妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的客體是經(jīng)營利益，既能夠為侵權(quán)行為法理論和立法所包括，又能夠合理解釋妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的構(gòu)成機(jī)理，是很恰當(dāng)?shù)?。但是，我國先行立法既然已?jīng)規(guī)定了經(jīng)營權(quán)，那么，也就沒有必要另辟蹊徑，認(rèn)為只有經(jīng)營利益才是妨害經(jīng)營的侵權(quán)客體。

（三）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的行為具有特定性和限定性

妨害他人正常經(jīng)營活動的行為相當(dāng)有限。德國判例關(guān)于該種侵權(quán)行為主要類型包括：組織聯(lián)合抵制，違法罷工、實際聯(lián)合抵制或堵塞交通、對企業(yè)或經(jīng)營造成損害的評判包括商品檢驗，以及僅僅以侵害他人經(jīng)營為目的發(fā)表真實事實的行為。[31]荷蘭判例對該種侵權(quán)行為的類型限定為：對購買者發(fā)出警告，偽稱產(chǎn)品有知識產(chǎn)權(quán)問題；不當(dāng)發(fā)表有關(guān)競爭對手的真實事實；不適當(dāng)?shù)纳唐窓z驗；有損商品和服務(wù)的報道；非法罷工。[32]我國也應(yīng)借鑒德國和荷蘭等國家的作法，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的具體行為類型。

妨害經(jīng)營最常見的方式為物理上妨害企業(yè)經(jīng)營，如堆放物料于商店門口，阻止顧客的出入、阻塞交通、破壞經(jīng)營環(huán)境等。

三、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成

侵權(quán)行為法不能對所有的利益給予保護(hù)，對于妨害經(jīng)營產(chǎn)生的不利益必須在嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要求之下才能夠責(zé)令行為人承擔(dān)賠償義務(wù)。

（一）妨害經(jīng)營的行為須違反法定義務(wù)或者違背善良風(fēng)俗

違法行為分為下列三種類型：第一種為違反法定義務(wù)的行為；第二種為違反保護(hù)他人的法律的行為；第三種為違背善良風(fēng)俗的行為。前兩種違法性為形式違法，后一種違法性為實質(zhì)違法，即故意違背善良風(fēng)俗加害于他人，其行為本為不當(dāng)，而不是違法，但是行為人故意實施這種不當(dāng)行為加害于他人，就構(gòu)成違法。

妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的違法性，應(yīng)當(dāng)是違反法定義務(wù)。理由是，既然認(rèn)定妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的侵害客體是經(jīng)營權(quán)，那么任何其他第三人都是享有經(jīng)營權(quán)的商主體的義務(wù)主體，都負(fù)有不得侵害的法定義務(wù)。行為人實施了這種侵權(quán)行為，造成了受害人的經(jīng)營權(quán)的損害和經(jīng)營利益的損失，違反了自己作為經(jīng)營權(quán)義務(wù)主體的不可侵的法定義務(wù)，則構(gòu)成形式違法。

這里所說的是一般情況。如果行為人故意違背善良風(fēng)俗致商主體經(jīng)營權(quán)的損害，則構(gòu)成實質(zhì)違法，也具備違法性。例如本文前述案例，被告實施的行為是在自己的經(jīng)營場所范圍內(nèi)擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，經(jīng)過法益的衡量，應(yīng)當(dāng)對行為人的行為作出限制，保護(hù)經(jīng)營者的經(jīng)營利益。因為行為人正是利用自己的權(quán)利，故意違背善良風(fēng)俗，達(dá)到致他人以損害的目的。因此可以認(rèn)定行為人的行為為違法行為。

在商業(yè)領(lǐng)域中，存在很多這樣的情況，侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，但該行為確實造成了他人的損害，此時認(rèn)定行為是否違法必須對權(quán)利和利益進(jìn)行權(quán)衡，只有通過利益權(quán)衡，才能夠確定是否存在侵害這些權(quán)益的行為，在進(jìn)行利益衡量時，必須考慮到行為人與這些權(quán)益相沖突的權(quán)利。以“違反善良風(fēng)俗的聯(lián)合抵制行為”為例，[33]言論自由權(quán)具有崇高的地位，如果言論表達(dá)侵害了他人值得保護(hù)的利益，就必須進(jìn)行法益的衡量。在決定聯(lián)合抵制的呼吁是否違反善良風(fēng)俗時，應(yīng)從兩個方面進(jìn)行判斷：一方面，該表達(dá)的動機(jī)和目的是什么，是屬于純粹私人事務(wù)的爭論還是企圖制造輿論；另一方面，根據(jù)具體情況，若目的正當(dāng)，那么采用該種方式對他人利益的影響是否超越了適當(dāng)?shù)姆秶?。也就是說，對于具體的情況，表達(dá)的動機(jī)和目的沒有違反善良風(fēng)俗，表達(dá)的方式也沒有超越一定的界限，此時該“聯(lián)合抵制”的行為就沒有違反善良風(fēng)俗，是合法的行為。一般認(rèn)為，法益衡量須遵守下列原則：[34]首先，應(yīng)判斷所涉及的該種法益與他種法益相比是否具有明顯的優(yōu)越性，如人身性的權(quán)利就比財產(chǎn)性的利益具有優(yōu)越性。其次，如果涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，如涉及同是人格權(quán)的沖突時或同是財產(chǎn)權(quán)的沖突時，可以從下列兩方面進(jìn)行比較：一方面取決于應(yīng)受保護(hù)的法益被影響的程度，另一方面取決于假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后，適用比例原則、最輕微原則或盡可能微小限制的原則，為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價值必須侵害一種法益時，不得超過此目的所必要的程度。

（二）妨害經(jīng)營造成經(jīng)營者經(jīng)營利益的損害。

損害是指因一定行為或事件使某人受侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利和利益遭受某種不利益的影響。

對于財產(chǎn)權(quán)利，如果權(quán)利人不能正確行使，就會喪失因行使該權(quán)利可能得來的利益，就會產(chǎn)生財產(chǎn)損害。在商業(yè)侵權(quán)中，間接損害較為常見，例如債權(quán)受到侵害并不產(chǎn)生直接損害，而是使可得的債權(quán)財產(chǎn)利益喪失，產(chǎn)生的是間接損害。

妨害經(jīng)營與一般的財產(chǎn)損害不同，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為不是直接針對財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)，而是針對創(chuàng)造財產(chǎn)的經(jīng)營活動。所以，妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的損害事實，是受害人的經(jīng)營活動受到損害，而使其合法的經(jīng)營利益受到侵害。確定妨害經(jīng)營的損害事實，必須存在妨害經(jīng)營行為實施前后的經(jīng)營狀況具有明顯的不利益的客觀事實，例如顧客的明顯減少，營業(yè)利潤的明顯減少等。故妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失。在臺灣民法中，如果他人行為涉及對營業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的損害造成經(jīng)營者不能營業(yè)，對于該種損害學(xué)說上稱為純經(jīng)濟(jì)損失。由于經(jīng)營者不能營業(yè)不能認(rèn)為是財產(chǎn)權(quán)受到了侵害，因此不能適用侵害營業(yè)權(quán)的相關(guān)法律，只能適用“故意違背善良風(fēng)俗”作為請求權(quán)的基礎(chǔ)，要求行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

純粹經(jīng)濟(jì)損失是一種特殊性質(zhì)的損失，普通法系國家將它解釋為“一種不是伴隨著物質(zhì)損害的經(jīng)濟(jì)損失?！睂τ诩兇饨?jīng)濟(jì)上的損失，《瑞典賠償法》第二條中有規(guī)定：“根據(jù)本條的純粹經(jīng)濟(jì)上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產(chǎn)侵害沒有關(guān)聯(lián)的損失”。我們可以認(rèn)為純經(jīng)濟(jì)損失是指受害人因他人的侵權(quán)行為遭受了經(jīng)濟(jì)上的損害，但該種損害不是由于受害人所遭受的有形的人身損害或有形的財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，即受害人直接遭受財產(chǎn)上的不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，例如餐廳、工廠等由于停電、罷工不能營業(yè)等。純經(jīng)濟(jì)損失的特點在于不伴隨物質(zhì)損害，因此關(guān)于純經(jīng)濟(jì)損失的賠償，無論是普通法系國家，還是大陸法系國家，多數(shù)國家都不主張賠償此類損失。之所以許多國家持否定態(tài)度，主要是以下兩個原因：第一，對純經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償，會無限擴(kuò)大賠償?shù)姆秶?，產(chǎn)生連鎖反應(yīng)；第二，純經(jīng)濟(jì)損失無法量化，只有能夠量化的損失才可以進(jìn)行賠償，因此對于賠償?shù)姆秶^難計算。

事實上，由于妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為造成的損害主要是間接損害，這種間接損害的表現(xiàn)，差不多就是純經(jīng)濟(jì)損失，因為妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，并沒有具體損害人身和具體的物，而是與其無關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益。將妨害經(jīng)營所造成的這種純經(jīng)損失就作為間接損害認(rèn)定，按照間接損害的賠償規(guī)則確定賠償責(zé)任。

對于妨害經(jīng)營造成的損害，還可能造成既得利益的損害即直接損害，例如，經(jīng)營活動受到損害，為了挽回?fù)p害而采取補救措施所支出的費用?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，“并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用”。其中“調(diào)查費用”的損失就屬于直接損害。

（三）妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到的損害之間具有因果關(guān)系

確定妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害的后果之間是否具有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，分別遵循以下三個規(guī)則進(jìn)行：[35]

規(guī)則一：如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營活動和經(jīng)營利益受到損害的后果之間具有直接因果關(guān)系，無需再適用其他因果關(guān)系理論判斷，直接確認(rèn)其具有因果關(guān)系。最常見的直接因果關(guān)系，就是一因一果，一個原因行為出現(xiàn)，引起了一個損害結(jié)果的發(fā)生。如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營利益的損害之間也有其他條件的介入，但是可以確定這些條件并不影響妨害經(jīng)營行為作為直接原因的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者間具有因果關(guān)系。

規(guī)則二：如果妨害經(jīng)營行為與經(jīng)營利益受損的結(jié)果之間有其他條件的介入，使因果關(guān)系判斷較為困難，無法確定直接原因的，應(yīng)當(dāng)適用相當(dāng)因果關(guān)系進(jìn)行判斷。適用相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說，關(guān)鍵在于掌握違法行為是否為損害事實的適當(dāng)條件。適當(dāng)條件是發(fā)生該種損害結(jié)果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發(fā)生同種結(jié)果的有利條件。如何判斷相當(dāng)因果關(guān)系，要依行為時的一般社會經(jīng)驗和智識水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該行為有引起該損害結(jié)果的可能性，而在實際上該行為又確實引起了該損害結(jié)果，則該行為與該結(jié)果之間為有因果關(guān)系。

規(guī)則三：在特別情況下，如果確認(rèn)因果關(guān)系確有困難，可以適用英美侵權(quán)行為法中的“事實原因—法律原因”的規(guī)則。事實原因，就是跟隨結(jié)果發(fā)生同時存在的各個事實；法律原因也叫作近因，是被告對原告承擔(dān)責(zé)任的最近原因，是一種自然的和繼續(xù)的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發(fā)生利益損害的結(jié)果。在適用時，首先確定該妨害經(jīng)營的行為是否構(gòu)成經(jīng)濟(jì)利益損害的事實原因，即是否構(gòu)成該損害結(jié)果的多個前提事實中的一個；其次確定該行為是否為損害的法律原因，即一種自然的、未被介入因素打斷的原因。若妨害經(jīng)營的行為對于損害而言，既是事實原因，又是法律原因，即可確定該妨害經(jīng)營的行為與損害之間具有因果關(guān)系。

總之，受害人在妨害經(jīng)營行為實施前后的經(jīng)營狀況具有明顯的不利益的客觀事實必須與妨害經(jīng)營行為具有因果關(guān)系，只有這樣才能夠責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（四）妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為的主觀心理狀態(tài)是故意和重大過失

就侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要求而言，故意、過失均可構(gòu)成，但是對于妨害經(jīng)營的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，又不同的意見。

臺灣學(xué)者認(rèn)為，妨害經(jīng)營的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)是故意的主觀要件，理由是，因為妨害經(jīng)營侵權(quán)責(zé)任制度保護(hù)的是合法利益，即經(jīng)營利益，而不是權(quán)利，而法律保護(hù)利益與對權(quán)利的保護(hù)具有不同的要求。權(quán)利也是法律保護(hù)的利益，但其本身具有公示的功能，行為人在實施某種行為時，應(yīng)當(dāng)并且能夠合理預(yù)見到自己的行為是否會損害他人的權(quán)利，所以即使基于過失造成對他人權(quán)利的損害，也仍然要承擔(dān)責(zé)任。盡管合法利益也應(yīng)受到法律的保護(hù)，但合法利益本身沒有公示的功能，對行為人來講缺乏一定的預(yù)見性。該不可預(yù)見性體現(xiàn)在：第一，不知道何種行為會導(dǎo)致對他人合法利益的侵害；第二，不知道實施該種行為會導(dǎo)致何種后果，需要承擔(dān)何種責(zé)任?！八饺碎g追究責(zé)任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義?！盵36]從該角度講，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制行為人的主觀過錯要件，對由于過失造成他人利益的損失不承擔(dān)責(zé)任。因此，以故意作為妨害經(jīng)營的主觀過錯要件，可以協(xié)調(diào)好保護(hù)他人的合法利益和行為人行為自由的關(guān)系。在涉及侵害他人合法利益要求行為人承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的情況下，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好保護(hù)他人的合法利益和行為人行為自由的關(guān)系?！安徽撉謾?quán)、背俗或違法，要讓行為人對其行為負(fù)起民事上的責(zé)任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”[37]

據(jù)此，臺灣民法將侵害他人經(jīng)營的侵權(quán)行為的主觀要件限定為故意。根據(jù)臺灣民法第184條的規(guī)定，保護(hù)之客體應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利及利益，因此經(jīng)營者不能營業(yè)的經(jīng)濟(jì)上的損失，仍屬于法律上所應(yīng)保護(hù)的利益，但其主觀要件應(yīng)僅限于行為人故意的行為。這樣通過放寬客體的范圍和限制主觀要件，調(diào)整侵權(quán)行為法對不同法益的保護(hù)程度。

上述論述不無道理。但是，我們認(rèn)為，我國法律既然規(guī)定了經(jīng)營權(quán)，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所侵害的界定為侵害經(jīng)營權(quán)，那么，確定妨害經(jīng)營的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的主觀要件，就不能僅僅局限在故意的要件之上。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，故意妨害經(jīng)營的，包括違反法定義務(wù)或者違反保護(hù)他人的法律以及故意違背善良風(fēng)俗，都應(yīng)當(dāng)具有故意的要件。同樣，基于“重大過失等同于故意”的一般理念，由于重大過失而妨害經(jīng)營的，也能構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)責(zé)任。未盡交易上的必要注意，采取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)營行為，給他人的經(jīng)營活動造成重大損害的，也構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)責(zé)任。

構(gòu)成妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。確定侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則是：第一，應(yīng)當(dāng)遵循侵權(quán)責(zé)任中的財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)則進(jìn)行。這是因為，經(jīng)營活動是創(chuàng)造財富的行為，經(jīng)營利益是財產(chǎn)利益，經(jīng)營活動和經(jīng)營利益受到損害，損失的都是財產(chǎn)利益。第二，與一般的財產(chǎn)損害賠償所不同的是，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為不是直接針對財產(chǎn)權(quán)或者財產(chǎn)，而是針對創(chuàng)造財產(chǎn)的活動。因此，妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失，也就是所謂的“純經(jīng)濟(jì)損失”，應(yīng)當(dāng)按照間接損失的賠償規(guī)則確定賠償責(zé)任。最基本的方法，是比較侵權(quán)行為實施前后的經(jīng)營利益，確定適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼睦娌?，這個利益差就是賠償?shù)臉?biāo)的。第三，對于受到妨害經(jīng)營行為侵害，造成財產(chǎn)上的直接損失的，應(yīng)當(dāng)對直接損失進(jìn)行賠償。例如，經(jīng)營活動受到損害，為了挽回?fù)p害而采取補救措施所支出的費用，就是直接損失，應(yīng)當(dāng)予以全部賠償。第四，如果妨害經(jīng)營的行為僅僅造成了一般的經(jīng)營妨害，受害人有權(quán)請求行為人停止侵害；對于承擔(dān)了損失賠償責(zé)任的加害人，也應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止侵害。

四、妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的主要形式

綜合比較各國關(guān)于妨害經(jīng)營侵權(quán)行為的形式，結(jié)合我國的具體實際，可以確定以下侵權(quán)行為是妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為。

（一）惡意妨害

惡意妨害，就是指故意以違法的行為或者違背善良風(fēng)俗的行為，對他人的經(jīng)營活動進(jìn)行妨害，使其經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害的侵權(quán)行為。在本文前述的案例中，被告擺放花圈、架高花圈的行為，就是故意以違背善良風(fēng)俗的方式加損害于原告，使其經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益受到損害，為惡意妨害行為。

惡意妨害一般是作為的行為方式，有時候不作為的方式也可能構(gòu)成惡意妨害。惡意妨害經(jīng)營的行為必須具有違法性，即妨害經(jīng)營的行為或者違反法定義務(wù)，或者違反保護(hù)他人的法律，或者故意違背善良風(fēng)俗致他人以損害。在上述案件中，被告實施的行為是在自己的經(jīng)營場所范圍內(nèi)擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，他正是用這種形式上不違反法律的行為，達(dá)到致他人以損害的目的，其行為故意違背善良風(fēng)俗，為實質(zhì)違法。因此，本案被告的行為具有違法性。惡意妨害侵權(quán)人的主觀狀態(tài)而言，應(yīng)當(dāng)是故意所為，即構(gòu)成惡意妨害的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有故意的主觀要件。例如本案，由于是違背善良風(fēng)俗的違法，因此必須是故意才能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。判斷惡意妨害的因果關(guān)系，首先要確認(rèn)是否符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要求，有因果關(guān)系則構(gòu)成侵權(quán)，反之則不構(gòu)成侵權(quán)；其次，要正確確定損害賠償?shù)呢?zé)任，只有對那些與違法行為有因果關(guān)系的損害事實，才能夠責(zé)令被告承擔(dān)責(zé)任。惡意妨害的損害事實與其他妨害經(jīng)營的侵權(quán)行為相同，都是經(jīng)營權(quán)受到侵害，而使受害人的經(jīng)營利益受到損失。

（二）惡意聯(lián)合抵制

惡意聯(lián)合抵制，是在商業(yè)活動中，兩個或兩個以上的經(jīng)營主體聯(lián)合起來，為了某種經(jīng)濟(jì)利益而惡意拒絕從事某種經(jīng)營活動、購買某種商品或接受某種服務(wù)，造成被抵制經(jīng)營主體經(jīng)營權(quán)損害的侵權(quán)行為。

聯(lián)合抵制并非都是侵權(quán)行為。為了公共利益進(jìn)行的聯(lián)合抵制為合法行為，為了正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益進(jìn)行的聯(lián)合抵制行為也不是違法行為。從追求經(jīng)濟(jì)利益的目的和經(jīng)濟(jì)后果來看，聯(lián)合抵制會產(chǎn)生促進(jìn)競爭和阻礙競爭兩種后果。[38]如果集體拒絕交易的行為是通過惡意地直接拒絕與供應(yīng)商或客戶進(jìn)行交易或者是通過迫使供應(yīng)商或是客戶停止與其競爭對手進(jìn)行交易的方法實現(xiàn)時，這種聯(lián)合抵制行為將會使其競爭對手在市場競爭中處于不利的地位，這類聯(lián)合抵制行為是有礙競爭，也是被反壟斷法所禁止的，就構(gòu)成惡意聯(lián)合抵制。如果一些市場中的小型競爭者為爭取較有利的競爭地位或?qū)咕哂惺袌鲋涞匚坏母偁幷叨鴮嵭械穆?lián)合抵制行為，因其可使這些小型經(jīng)營者更有效的與規(guī)模經(jīng)營者競爭而具有合理性，是被允許實行。換言之，在規(guī)制聯(lián)合抵制行為時，應(yīng)該考察其目的和經(jīng)濟(jì)效果。對于那些可以促進(jìn)競爭提高效率或是維護(hù)社會道德的聯(lián)合抵制行為，應(yīng)予以肯定。只有那些具有惡意和違法性的聯(lián)合抵制，才是非法聯(lián)合抵制的妨害經(jīng)營侵權(quán)行為。

從被抵制企業(yè)自身行為的角度考慮，可將聯(lián)合抵制情形分為三種。第一種為，被抵制企業(yè)本身行為具有違法性，此時遭到抵制。第二種為，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，行為人為了限制競爭實行聯(lián)合抵制，此時可以認(rèn)定該抵制行為為壟斷，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，比如企業(yè)間通過協(xié)議，聯(lián)合限價、聯(lián)合抵制、劃分市場等實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)性壟斷，該種行為應(yīng)當(dāng)予以禁止。第三種為，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，但行為人為了公共利益，實行聯(lián)合抵制。

我們認(rèn)為，構(gòu)成妨害經(jīng)營的惡意聯(lián)合抵制限于第二種情形，即為了限制競爭而進(jìn)行的惡意聯(lián)合抵制。在第三種情形，被抵制企業(yè)本身行為不具有違法性，行為人為了公共利益實行聯(lián)合抵制，是正當(dāng)?shù)摹：商mRoermond地方法院1993年11月3日審理的案件就涉及該種聯(lián)合抵制行為的認(rèn)定。[39]該案件為綠色和平組織在短時間內(nèi)中斷了氯化工廠的鐵路運輸聯(lián)系，給該氯化工廠的經(jīng)營造成了妨害。法院經(jīng)過審理認(rèn)為該短時間內(nèi)的交通中斷是為了公共利益，是合理的，因此駁回了氯化工廠的起訴。但是，這種為了公共利益的聯(lián)合抵制超出必要限度造成不合理損失的，有可能構(gòu)成侵權(quán)。假如該綠色和平組織中斷的交通時間過長，對工廠的經(jīng)營活動造成了不必要和不合理的妨害，此時盡管抵制起初的目的是為了公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為綠色和平組織的行為構(gòu)成了妨害經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)對于氯化工廠的經(jīng)營利益的損害進(jìn)行賠償。

惡意聯(lián)合抵制的侵權(quán)人主要是指實行聯(lián)合抵制的行為人，有時也可能會出現(xiàn)組織聯(lián)合抵制人，不論怎樣，惡意聯(lián)合抵制總是多數(shù)人進(jìn)行的行為，當(dāng)惡意聯(lián)合抵制侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成時，惡意聯(lián)合抵制的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。

（三）非法罷工

罷工是集體勞動沖突的一種形式，是指在一個單位中一定數(shù)量的勞動者集體停止工作的行為。罷工權(quán)是法律賦予勞動者在特殊情況下享有為維護(hù)自身合法權(quán)益而對抗用人單位的一項基本權(quán)利。因此，依照法律行使罷工權(quán)進(jìn)行罷工，是合法行為，不構(gòu)成侵權(quán)。

我國憲法和法律沒有明確規(guī)定罷工權(quán)，2001年修改的《工會法》第27條僅規(guī)定了“企事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工時，工會應(yīng)當(dāng)代表職工同有關(guān)方面協(xié)商，反映職工意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)予以解決。工會協(xié)助企事業(yè)單位做好工作，盡快恢復(fù)生產(chǎn)、工作秩序”，但可以認(rèn)為該條文中規(guī)定的“停工”和“怠工”包含了“罷工”的含義。某些停止工作的行為或類似行為，表面看起來象是罷工，實際上不屬于罷工。如故意怠工的行為，法國司法判例認(rèn)為，故意懈怠、放慢工作的行為不屬于罷工，而是雇員不當(dāng)履行勞動合同義務(wù)的行為，不能享受罷工的各項權(quán)利規(guī)定；[40]故意不當(dāng)履行勞動合同的行為，如拒絕勞動的行為、有瑕疵地履行勞動合同的行為等都不是罷工，當(dāng)事人不能享受罷工的各項權(quán)利規(guī)定。如某些雇員不同意繼續(xù)在星期六上班，他們沒有向雇主提出一個統(tǒng)一的主張，而是在星期六一致地都不來上班了，這就不能構(gòu)成罷工行為，而是故意不當(dāng)履行合同義務(wù)的行為。[41]

由于在罷工中可能會出現(xiàn)社會混亂，為維護(hù)社會穩(wěn)定，各國立法時對一些非法罷工行為進(jìn)行限制，對于危害公共安全和社會秩序，破壞損毀企業(yè)機(jī)器、設(shè)備和財產(chǎn)的[42]妨害經(jīng)營行為等必須予以禁止。借鑒國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和世界其他國家和地區(qū)的通行做法，非法罷工被界定為違反下列限制的行為，當(dāng)出現(xiàn)下列這些行為時，工會及罷工人員要承擔(dān)必要的侵權(quán)責(zé)任。

1.對罷工主體的限制

為了保護(hù)社會公共秩序和人民利益，法律特別規(guī)定不能進(jìn)行罷工的人員，一般認(rèn)為公共福利部門，如交通、郵電通訊、水、電、煤氣供應(yīng)、醫(yī)療、公共衛(wèi)生、教育等部門或政府部門或決定國計民生方面的重大企業(yè)，不得進(jìn)行罷工。如果企業(yè)中某些崗位是特殊的，如果采取罷工行為將妨礙甚至中斷安全程序的維持和正常運行，這些崗位的雇員也不應(yīng)該進(jìn)行罷工。如某市6000輛出租車“暫停載客”的行為已超出了個人“拒載”的范疇，是非法罷工行為。

2.對罷工類型的限制

罷工可以分為經(jīng)濟(jì)性罷工和政治性罷工，經(jīng)濟(jì)性罷工是指為了提高工資、改善勞動條件、要求雇主履行義務(wù)、反對集體裁員等以提高經(jīng)濟(jì)利益為目的進(jìn)行的罷工，該種罷工為合法罷工。若是反政府的政治性罷工，法律是不承認(rèn)的，進(jìn)行此種罷工就是非法罷工。罷工可以分為有工會組織的罷工和自發(fā)罷工兩種。大多數(shù)的罷工都是在工會的組織下進(jìn)行的，由工會組織罷工，能夠保證罷工形式的一致性，避免出現(xiàn)混亂的情形。個別勞動者未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，擅自組織罷工的行為，該種罷工行為被稱為野罷工，[43]屬于非法罷工，應(yīng)當(dāng)予以禁止。還有一類是同情罷工，同情罷工是指不為自身權(quán)益而為他人權(quán)益一致停止工作，純粹的同情罷工是非法的。

3.對罷工程序的限制

罷工必須得依照一定的程序。首先，罷工應(yīng)當(dāng)由工會組織，預(yù)告罷工的時間、地點、目的、參加人員等。工會于罷工時，不得妨害公共秩序的安寧，及加危害于他人的生命財產(chǎn)及身體自由。其次，罷工應(yīng)當(dāng)事先通知，未在罷工前的一定期間內(nèi)履行通知義務(wù)，告知相關(guān)的企業(yè)或有關(guān)主管部門，該罷工就屬于非法罷工。再次，在集體談判期間或勞資糾紛的調(diào)解、仲裁、訴訟期間不得舉行罷工，若在此時舉行罷工，就屬于非法罷工。

4.對罷工行為程度的限制

罷工權(quán)的行使必須有適當(dāng)?shù)南薅?，一般認(rèn)為下列情形已超越合理限度：[44]（1）占領(lǐng)工廠，堵塞廠門，阻止所有雇員進(jìn)廠，該行為既妨礙了非罷工人員勞動權(quán)的行使，也侵害了雇主的財產(chǎn)權(quán)和從事生產(chǎn)經(jīng)營的自由權(quán)；（2）阻止雇主雇傭其他工人維持營業(yè)運轉(zhuǎn)；（3）用暴力、大規(guī)模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業(yè)的出入通道；（4）阻止本企業(yè)所生產(chǎn)商品的自由流通

；（5）強迫或誘使和本企業(yè)有來往的外企業(yè)的雇主停止業(yè)務(wù)往來；（6）勸使外企業(yè)雇員參與罷工，以對本企業(yè)雇主施加間接壓力。上述這行罷工行為超出了合理必要的限度，嚴(yán)重妨害了經(jīng)營者的經(jīng)營，法律應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的責(zé)任。

非法罷工造成經(jīng)營者的經(jīng)營損害，構(gòu)成非法罷工的侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)營者就可以以非法罷工提起民事訴訟，要求民事賠償，當(dāng)然該賠償主體或者為工會或者為非法罷工人員。

（四）損害性評論

評論就是對某一事件的利弊、是非、對錯、得失、善惡、榮辱所做出的結(jié)論，可以帶有強烈的主觀傾向，具有鮮明的價值取向。既然如此，不當(dāng)?shù)脑u論就會造成被評論人的損害。如果被評論人是經(jīng)營者，就會造成經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營利益的損害?？赡軜?gòu)成損害性評論有三種：傳播有關(guān)經(jīng)營者的虛假事實，對經(jīng)營者發(fā)表不當(dāng)評論，對經(jīng)營者表達(dá)侮辱性言辭。

評論本屬于輿論監(jiān)督的內(nèi)容，輿論監(jiān)督屬于自由言論。但是，民事主體在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。[45]

判斷損害性評論是否構(gòu)成侵權(quán)妨害經(jīng)營，應(yīng)根據(jù)主、客觀兩方面的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定：

主觀標(biāo)準(zhǔn)是指評論者主觀上有無損害他人經(jīng)營權(quán)或者經(jīng)營利益的過錯，有無損害他人經(jīng)營權(quán)或者經(jīng)營利益的動機(jī)或目的。如果評論者對自己所作的評論依據(jù)的事實未經(jīng)查證核實，有意以損害他人經(jīng)營權(quán)益為目的或者有損害他人經(jīng)營權(quán)益的動機(jī)而作有損他人經(jīng)營權(quán)益的評論，則應(yīng)認(rèn)定為有故意。

客觀標(biāo)準(zhǔn)，是指所作出的評論客觀上與事實是否相符或是否屬于法律、法規(guī)、政策或道德規(guī)范禁止的內(nèi)容。如果所傳播的內(nèi)容與客觀事實基本相符，只是在某一具體情節(jié)上虛假，但不影響事實的性質(zhì)的，則不構(gòu)成與事實不符。具體講，若評論反映的問題基本真實，沒有損害他人經(jīng)營權(quán)益的內(nèi)容，不應(yīng)認(rèn)定為侵害他人經(jīng)營權(quán)益；評論反映的問題雖基本屬實，但有故意侮辱誹謗經(jīng)營者的名譽、信譽等內(nèi)容，使其經(jīng)營權(quán)益受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人權(quán)益；評論的基本內(nèi)容失實，使他人經(jīng)營權(quán)益受到損害的，應(yīng)認(rèn)定為侵害他人經(jīng)營權(quán)。

典型的案件是百龍公司等訴韓成剛侵犯名譽權(quán)案。[46]被告韓成剛于1993年10月至1994年9月間，先后在媒體上發(fā)表了《礦泉壺的‘神力’有待商榷》等文章稱，據(jù)有關(guān)專家及科技雜志研究結(jié)果，礦泉壺的礦化、磁化、滅菌裝置有害，進(jìn)而得出了礦泉壺有害的結(jié)論，同時提醒消費者“慎用”、“當(dāng)心”。同時還以廣告欺騙消費者為由，在文章中百龍公司等生產(chǎn)廠家的廣告點名批評。二審法院判決認(rèn)為，韓成剛的評論不構(gòu)成侵害法人名譽權(quán)。我們認(rèn)為，韓成剛作為公民和消費者，享有對商品進(jìn)行輿論監(jiān)督的權(quán)利，撰文對礦泉壺進(jìn)行探討、質(zhì)疑和評論，是公民行使輿論監(jiān)督權(quán)的一種方式。韓成剛從維護(hù)消費者權(quán)益角度出發(fā)進(jìn)行批評，其主觀上并無侵害企業(yè)的故意，在客觀上，評論的內(nèi)容也非失實，因此這種行為不屬于損害性評論，不構(gòu)成侵權(quán)。

[1]

作者系中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任、法學(xué)院教授。

[2]

作者系中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生。

[3]

楊立新：《簡明類型侵權(quán)法講座》，高等教育出版社2003年版，第100頁。

[4]

即《德國民法典》第82