國(guó)家賠償法論文-將抽象行政行為納入行政賠償范圍的合理性與可行性分析

word文檔可自由復(fù)制編輯將抽象行政行為納入行政賠償范圍的合理性與可行性分析內(nèi)容摘要：我國(guó)立法時(shí)行政行為有具體行政行為與抽象行政行為之分，由于受立法時(shí)客觀條件的限制，我國(guó)行政賠償?shù)姆秶鷥H限于具體行政行為，而目前，對(duì)私權(quán)利的全面保護(hù)成為了國(guó)家賠償?shù)囊粋€(gè)趨勢(shì)，因此，將抽象行政行為納入國(guó)家行政賠償?shù)姆秶鷮?duì)于加快我國(guó)構(gòu)架法治社會(huì)具有中重要意義。關(guān)鍵詞：抽象行政行為、主體、損害賠償、權(quán)力監(jiān)督一、抽象行政行為的概念與特點(diǎn)1、抽象行政行為的概念行政行為以其對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定管理對(duì)象實(shí)施的制定法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令等行政規(guī)則的行為，其行為形式體現(xiàn)為行政法律文件，其中包括規(guī)范文件和非規(guī)范文件。2、抽象行政行為的特點(diǎn)第一，實(shí)施主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為它不同于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)制定的法律、軍事法規(guī)和司法解釋，也不同于非政府組織制定的內(nèi)部規(guī)則。第二，是一種制定規(guī)則的行為它不同于處理具體行政事務(wù)的具體行政行為。抽象行政行為的種類，可以分為執(zhí)行性、補(bǔ)充性、自主性幾種王敬波《國(guó)家賠償法教程》對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社第75頁(yè)。執(zhí)行性的抽象行政行為，是指為執(zhí)行法律或者上位規(guī)則制定具體實(shí)施細(xì)則的行政行為，其特征是不創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。補(bǔ)充性的抽象行政行為，是指根據(jù)法律或者上位規(guī)則規(guī)定的基本原則和基本制度，對(duì)原法律或者上位規(guī)則需要補(bǔ)充完善的事項(xiàng)作出規(guī)定的抽象行政行為，其特征是在基本原則和基本制度約束下創(chuàng)設(shè)一部分補(bǔ)充性的新的權(quán)利義務(wù)。自主性的抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)直接對(duì)法律或者上位規(guī)則尚未規(guī)定的事項(xiàng)，在根據(jù)憲法和組織法規(guī)定的管理權(quán)限內(nèi)，根據(jù)行政管理的實(shí)際需要自主創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的抽象行政行為。王敬波《國(guó)家賠償法教程》對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社第75頁(yè)二、立法時(shí)對(duì)抽象行政行為的考量《行政訴訟法》之所以排除對(duì)抽象行政行為提起訴訟，既有策略上的考慮，又有技術(shù)上的考慮。其原因主要有：⑴抽象行政行為多由高層次行政機(jī)關(guān)依法定程序制定，違法的可能性極?。虎瞥橄笮姓袨槭腔鶎有姓块T的執(zhí)法依據(jù)，在目前我國(guó)立法尚不很完備、健全的情況下，很多領(lǐng)域的執(zhí)法主要是依據(jù)抽象行政行為；⑶目前的體制下，法院尚不具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的能力；⑷抽象行政行為并不直接侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，只有執(zhí)法部門在適用抽象行政行為時(shí)所作出的具體行政行為才有可能造成直接侵權(quán)孟鴻志《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社第136頁(yè)。因此，受害人完全可以通過對(duì)具體行政行為的訴訟，保護(hù)其合法權(quán)益。孟鴻志《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社第136頁(yè)三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的必要性我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外，這種做法不僅與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)不相吻合，而且在工作中帶來(lái)一定的弊端，既不利于人民法院充分行使司法監(jiān)督，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。也不利于我國(guó)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和行政機(jī)關(guān)行政質(zhì)量、效率的提高。將抽象行政行為納入行政受案范圍已勢(shì)在必行。首先，按照現(xiàn)代法治原則的要求，無(wú)訴訟即無(wú)法律。特別是我國(guó)憲法第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有權(quán)對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控訴或者檢舉的權(quán)利。”可見將抽象行政行為納入行政受案范圍并不與我國(guó)的根本法相違背，是符合憲法要求的。而且我國(guó)實(shí)行的人民代表大會(huì)制度也并不排斥法院審查抽象行政行為的合法性江必新《行政訴訟問題研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社第65江必新《行政訴訟問題研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社第65頁(yè)其次，抽象行政行為雖不會(huì)直接侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，但抽象行政行為是針對(duì)不特定的多數(shù)對(duì)象作出的，適用的效力具有反復(fù)性、范圍廣的特點(diǎn)，因而產(chǎn)生的影響和破壞力無(wú)論是在廣度還是在深度上都較具體行政行為嚴(yán)重的多。而且隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政現(xiàn)象日益復(fù)雜，行政法律關(guān)系也日漸復(fù)雜化，抽象行政行為的數(shù)量也逐漸的增多，其中許多抽象行政行為尤其是規(guī)章以下具有普遍約束力的行政決定和命令，由于制定程序粗糙簡(jiǎn)單，隨意性較大，部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義突出，存在著大量的違法情況。如果人民法院不能受理對(duì)抽象行政行為提出的訴訟，一旦抽象行政行為違法，就會(huì)破壞法律的嚴(yán)肅性和法制的統(tǒng)一性，損害了國(guó)家、社會(huì)和人民群眾的根本利益。再次，有權(quán)利就必須要有監(jiān)督，不受監(jiān)督的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗，對(duì)權(quán)利的限制越少產(chǎn)生腐敗的可能性就越大?，F(xiàn)代法的內(nèi)涵要求行政機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)都應(yīng)守法，一切活動(dòng)均應(yīng)置于法律的有效監(jiān)督之下。特別是同一行政機(jī)關(guān)往往集制定、解釋、適用具有普遍約束力的的規(guī)定于一身，假如不對(duì)抽象行政行為予以司法監(jiān)督，不將其納入行政受案范圍，就不可能有效地達(dá)到制約行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，從而達(dá)到提高行政效率保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。最后，在我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后，根據(jù)我國(guó)締結(jié)或加入的國(guó)際條約的規(guī)定，除聲明保留的部分以外，一些抽象行政行為將被納入法院審查的范圍，如行政法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章、具有普遍約束力的決定、命令、部分屬于行政裁決行政等。如果不將抽象行政行為納入訴訟范圍，將不利于保護(hù)行政相對(duì)人的利益，為了有效地保護(hù)人民的利益，監(jiān)督抽象行政行為，解決抽象行政行為引發(fā)的各種爭(zhēng)議，有必要將抽象行政行為納入訴訟范圍，這既是抽象行政行為本身的性質(zhì)所決定，也是改變抽象行政行為現(xiàn)狀，貫徹依法行政原則和我國(guó)法律建設(shè)的需要。四、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的可行性在依法治國(guó)的呼聲日益高漲的今天，建立完善的法律體制已成為人們的共識(shí)，將抽象行政行為納入司法審查的范圍，不但是社會(huì)的需要，也有其可行性。第一，抽象行政行為與具體行政行為是行政法學(xué)上的概念，其區(qū)別在于時(shí)間的先后和對(duì)象的多少，沒有本質(zhì)上的不同，都屬于行政行為，都應(yīng)接受司法監(jiān)督。第二，從司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)人民法院而言，無(wú)審查抽象行政行為之權(quán)，給行政案件的審查帶來(lái)極大的不便。因?yàn)樾姓Q定大都要援引行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，如果不審查規(guī)范性文件的合法性，當(dāng)某一公民對(duì)行政機(jī)關(guān)某一具體行政行為不服而準(zhǔn)備向法院起訴時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以將具體行政行為上升為抽象行政行為，從而使得這些行政相對(duì)人失去了起訴的資格，行政相對(duì)人的利益難以得到保障。與此同時(shí)，當(dāng)某一抽象行政嚴(yán)重違法時(shí)，司法機(jī)關(guān)即使明知，也只有在其權(quán)利受到實(shí)際損害后才能實(shí)施救濟(jì)，造成不必要的資源浪費(fèi)，顯然也不利于減少行政違法行為。第三，人民法院在審理行政案件時(shí)，既對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，又對(duì)據(jù)以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，并作出判決，這與國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督并不矛盾。抽象行政行為可以而且也應(yīng)該成為政訴訟的客體，只是其范圍、條件及其具體的審查處理辦法尚需明確的規(guī)定。第四，19第五，從我國(guó)實(shí)際情況看，實(shí)施抽象行為的主體廣、層次多，上至國(guó)務(wù)院各部委下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)府，都有權(quán)制定效力不一的“紅頭文件”，他們對(duì)廣大人民群眾的生活起著較大的影響力。然而，由于抽象行政行為實(shí)施的程序少，監(jiān)督弱，現(xiàn)有的備案審查起訴制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)起不到有效的監(jiān)督作用。第六，從立法目的看，實(shí)行國(guó)家賠償制度的主要目的在于對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。在社會(huì)生活中，時(shí)常存在的公權(quán)力與私權(quán)利、公利與私利的沖突，在許多時(shí)候，為了公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)、公利的保護(hù)，需要私權(quán)利、私利作出犧牲。國(guó)家賠償法的目的在于使在權(quán)利沖突中收到損害的主體事后得到補(bǔ)償。限制政府權(quán)利保護(hù)個(gè)人權(quán)利是我國(guó)憲法的基本精神，而憲法作為我國(guó)其他法律立法的根據(jù)，憲法的精神應(yīng)該在其他法律中得到體現(xiàn)。抽象行政行為作為行政行為的一種，也有可能對(duì)私權(quán)利造成侵害。如果抽象行政行為不受權(quán)力監(jiān)督，政府可能無(wú)限擴(kuò)大自己的權(quán)利，甚至將具體行政行為也解釋為抽象行政行為，以躲避權(quán)利監(jiān)督。抽象行為作為一種具有普遍約束力的規(guī)章文件，面向的是不特定的社會(huì)主體，造成的損害往往比具體行政行為要大。因此，從立法目的上看，抽象行政行為也應(yīng)納入國(guó)家行政賠償?shù)姆秶?，將抽象行政?quán)力置于權(quán)力監(jiān)督體系之中劉惠民,徐祥民.ＷＴＯ對(duì)我國(guó)法制建設(shè)的影響[Ｊ].當(dāng)代法學(xué),2002(4).。劉惠民,徐祥民.ＷＴＯ對(duì)我國(guó)法制建設(shè)的影響[Ｊ].當(dāng)代法學(xué),2002(4).五、抽象行政行為違法損害救濟(jì)途徑由于抽象行政行為受害主體的不特定性，如果由國(guó)家行政機(jī)關(guān)主動(dòng)提起賠償，很難確定受害主體的范圍，因此，當(dāng)事人主動(dòng)提起賠償，更能補(bǔ)償受害人的利益，達(dá)到保護(hù)私權(quán)的目的。抽象行政行為違法受損人可以通過以下兩種方式獲得救濟(jì)：（1）行政復(fù)議的途徑《行政復(fù)議法》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)主體受到抽象行政行為的違法損害時(shí)，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，并提起賠償請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)對(duì)符合國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定給予賠償?shù)模跊Q定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為為違法時(shí)，應(yīng)該同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法給與賠償。申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒有提出行政賠償請(qǐng)求的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定依法撤銷變更具體行政行為?！背橄笮姓袨榧倚姓袨榈囊环N，在當(dāng)事人受到抽象行政行為的違法損害時(shí)，可以向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議并請(qǐng)求賠償。如果當(dāng)事人只是利益受到威脅，并無(wú)具體損害時(shí)，應(yīng)有權(quán)要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷、變更下一級(jí)行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)及規(guī)章文件。（2）行政訴訟的途徑當(dāng)受害人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為違法,給其造成客觀損害時(shí),可就具體行政行為向人民法院提起訴訟，同時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求法院對(duì)該具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為進(jìn)行審查,法院根據(jù)級(jí)別管轄權(quán)限確定或移送審查、審理。并根據(jù)具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為(規(guī)范)的效力級(jí)和發(fā)出者的級(jí)別來(lái)明確人民法院的審查、救濟(jì)權(quán)限。當(dāng)然,要對(duì)抽象行政行為損害采取司法救濟(jì),其前提條件必須賦予法院對(duì)抽象行政行為的司法審查權(quán)。首先,因其它規(guī)范性文件造成的損害,受害人可向具體行政行為所在地中級(jí)人民法院請(qǐng)求救濟(jì)。如果具體行政行為損害是因所依據(jù)的市、縣級(jí)以下行政部門制定的其它規(guī)范性文件不合法而造成的,中級(jí)人民法院可直接進(jìn)行審查、審理予以救濟(jì);如果具體行政行為損害是因所依據(jù)的市、縣級(jí)以上行政部門制定的其它規(guī)范性文件不合法而造成的,則由中級(jí)人民法院按照程序移送有相應(yīng)級(jí)別管轄權(quán)的人民法院審查、審理與以救濟(jì)。其次,對(duì)因規(guī)章造成的損害,受害人可向具體行政行為所在地的中級(jí)人民法院提出救濟(jì)請(qǐng)求,中級(jí)人民法院按照程序移送高級(jí)法院或最高法院,由高級(jí)法院或最高法院審查、審理予以救濟(jì);受害人也可直接向高級(jí)法院或最高法院請(qǐng)求審查、審理與以救濟(jì)。最后,因行政法規(guī)造成的損害,受害人可向具體行政行為所在地的中級(jí)人民法院提出救濟(jì)請(qǐng)求,中級(jí)人民法院按照程序移送最高法院審查、審理;受害人也可直接向最高法院請(qǐng)求審查、審理劉峻祥:《抽象行政行為的司法審查研究》,北京:中國(guó)檢察出版社,2005年,第356頁(yè)劉峻祥:《抽象行政行為的司法審查研究》,北京:中國(guó)檢察出版社,2005年,第356頁(yè)參考文獻(xiàn)著作類：葉必豐《行政法學(xué)》武漢大學(xué)出版社1996王名揚(yáng)《英國(guó)行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社會(huì)性1987方世榮