工程合同法律制度-5

第五章合同的擔保序號章節(jié)內容1擔保概述擔保的概念、擔保的分類、擔保的方式、無效擔保合同、擔保責任的免除2保證概念、法律特征、保證的方式、訂立保證合同應注意的問題3抵押概念、法律特征、訂立抵押合同應注意的問題4質押概念、法律特征、動產質押與權利質押5定金概念、法律特征、訂立定金合同應注意的問題1擔保概述1.1擔保的概念1.2擔保的分類1.3擔保的方式1.4無效擔保合同1.5擔保責任的免除1.1擔保的概念——擔保：指合同的當事人雙方為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施?！吨腥A人民共和國擔保法》1995年6月30日通過，1995年10月1日實施。共分7章96條，分別對擔保的5種方式、擔保的目的和原則等問題作了集中規(guī)定?！斒氯耍簜鶛嗳耍〒嗳耍鶆杖耍ū粨Ｈ耍?、第三人（擔保人）1.2擔保的分類——按照擔保標的的性質不同，分為人的擔保、物的擔保、金錢擔保。

人的擔保：又稱信用擔保。指債務人以外的第三人以自己的財產和信用為他人債務提供的擔保。

物的擔保：又稱財產擔保。指由自然人或法人以其自身的財產為自己或他人的債務提供擔保。

金錢擔保：又稱定金擔保。指在債務以外又交付一定數(shù)額的金錢?！凑論ＴO立的方式不同，分為：法定擔保、約定擔保。

法定擔保：依據(jù)法律規(guī)定而存在的擔保。對于法定擔保，當事人也可以進行約定。有約定且合法有效的，按照約定執(zhí)行；無約定者，按《擔保法》執(zhí)行。

約定擔保：依據(jù)當事人的約定而成立的擔保。1.3擔保的方式——保證：指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。——抵押：指債務人或第三人不轉移對抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保?！|押：指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權的履行，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優(yōu)先得到清償?shù)膿??！糁茫褐競鶛嗳税凑蘸贤s定占有債務人在合同中的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或拍賣、變賣該財產的價格優(yōu)先受償?！ń穑褐负贤斒氯艘环綖榱俗C明合同成立及擔保合同的履行在合同中約定應給付對方一定數(shù)額的貨幣。1.4無效擔保合同——概念：指不具有法律約束力，不能產生當事人所期望的擔保法律后果的擔保合同。——分為：全部無效的擔保合同、部分無效的擔保合同。1.4.1無效擔保合同產生的原因1.4.2無效擔保合同的法律后果1.4.1無效擔保合同產生的原因——擔保人主體不合格——擔保人的意思表示不真實——擔保合同的內容不合法——合同形式不合法相關規(guī)定1有下列情形之一的，擔保合同無效：——國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的；——董事、經理違反《公司法》規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的；——以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的。相關規(guī)定2有下列情形之一的，對外擔保合同無效：——未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；——未經國家有關主管部門批準或登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；——為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；——無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的；——主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。1.4.2無效擔保合同的法律后果——無效擔保合同或者擔保合同中的無效條款自始無效：沒有履行的，不得履行；正在履行的，應停止履行；已經履行的，應依法各自承擔責任?！獡：贤灰婪ù_認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)各自的過錯自行承擔相應的民事責任?！颠€財產責任、損害賠償責任。1.5擔保責任的免除——發(fā)生不可抗力（不能預見、不能避免、不能克服）?！鱾鶆找呀浀玫饺?、正確的履行?！獋鶛嗳松米栽S可債務人轉讓債務。——債權人與債務人協(xié)議變更主合同的內容未經擔保人同意?！獋鶛嗳嗽诜ǘㄆ陂g未主張債權。案例——2002年，上海某大廈建設工程即將開工。原、被告在簽訂承發(fā)包合同的同時簽訂了一份（履約）保證金協(xié)議，約定由原告支付500萬元作為履約保證金，期限一年；同時約定了補償辦法和違約責任等。協(xié)議簽訂后，經被告認可，原告實際支付了450萬元。被告收取此筆保證金后，即將其挪用于工程建設中。一年期滿后被告未按約如期返還保證金。雙方于2002年9月24日簽訂補充協(xié)議，約定被告從2002年10月起逐月歸還，到2003年3月前全部交付保證金。但到期被告仍未歸還，原告催索無著，遂書面通知被告解除補充協(xié)議，并向法院提起訴訟。

相關規(guī)定——《招投標法》第46條第2款規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”——《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第118條的規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”2保證2.1保證的概念和法律特征2.2保證方式2.3訂立保證擔保合同應注意的問題2.1保證的概念和法律特征概念：——指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為?！ＷC合同法律關系涉及保證人、債權人、債務人。1）債權人——債務人之間的主合同2）債務人——保證人之間的委托保證合同3）保證人——債權人之間的保證合同法律特征：——保證是一種人的擔保方式。——保證人必須是主合同的債權人、債務人以外的第三人?！ＷC合同當事人雙方的權利、義務是不對等的?！ＷC合同是諾成合同?！ＷC合同具有從屬性。2.2保證的方式——分為：一般保證、連帶保證——一般保證：又稱補充責任保證。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任的為一般保證。一般保證的保證人對債權人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制仍不能清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任?！B帶保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。只要債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務，債權人可以直接要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！邊^(qū)別2.3訂立保證合同應注意的方面——保證不是理想的擔保方式——嚴格審查保證人的保證擔保主體資格1）保證人是否具有代為清償債務的能力2）保證人的主體資格?！ＷC合同的條款要具體、明確——合同的形式應符合法律規(guī)定1）保證合同是要式合同，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。2）保證擔保合同中，保證人享有債務人的抗辯權：

3抵押3.1抵押的概念和法律特征3.2訂立抵押合同應注意的問題3.3抵押權的實現(xiàn)3.1抵押的概念和法律特征概念：——指債務人或第三人不轉移對抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保?！盅簱７申P系的當事人：抵押人、抵押權人。——抵押人可以是債務人本人，也可以是第三人；抵押權人是主合同的債權人。法律特征：——抵押權是擔保物權，具有物權的一般屬性?！盅簷嘁蕴囟ǖ摹⒖梢婪ㄌ幏值呢敭a為客體，并且不轉移對該財產的占有?！盅簷嗑哂凶芳傲Α！盅簷嗳司偷盅何镆婪ㄌ幹盟玫膬r款具有優(yōu)先受償。3.2訂立抵押合同應注意的問題——抵押人必須對抵押物依法享有所有權或處分權。——抵押物必須是為法律允許用以進行抵押的財產。——抵押擔保合同的內容完備、合法，并應采用書面形式?！男蟹ǘㄊ掷m(xù)，確保抵押合同的效力。禁止抵押的財產：1）土地所有權；2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地權，但鄉(xiāng)村企業(yè)廠房等建筑物的抵押除外；3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施；4）所有權、使用權不明確或有爭議的財產；5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；6）依法不得抵押的其他財產。3.3抵押權的實現(xiàn)——折價方式——拍賣方式——變賣方式可以抵押的財產：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；3）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；4）抵押人依法有權處分的機器、交通運輸工具和其他財產；5）抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地土地使用權；6）依法可以抵押的其他財產。4質押4.1質押的概念和法律特征4.2動產質押4.3權利質押4.4訂立質押合同應注意的問題4.1抵押的概念和法律特征概念：——指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權的履行，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優(yōu)先得到清償?shù)膿?。——債權人（質權人）、債務人或第三人（出質人）、移交的動產（質物）法律特征：——質權的設立以轉移質押物的占有為前提?！|押物限于動產和權利。非財產權利不能質押?！獋鶛嗳私邮苜|押物，該質押物被債權人占有，債務人不履行債務時，債權人依法就質押物的交換價值優(yōu)先受償。4.2動產質押——動產質押：指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保?！喠赢a質押擔保合同應注意的問題：1）出質人必須依法對質物享有所有權或處分權。2）質物須系依法可以自由流轉之物。3）動產質押擔保合同內容應完備、合法并應采用書面形式?！|權人的權利和義務：1）收取質物所生孳息的權利。2）質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。3）優(yōu)先受償權。4.3權利質押——權利質押：將權利憑證交付債權人擔保?！獧嗬|押的特征：1）質押標的必須是可讓與的權利；(《擔保法》第七十五條)a、必須為財產權；b、必須是可讓與的財產權；c、必須不違背質權的性質，質權具有物權、擔保、從屬、占有轉移的性質。2）必須交付權利憑證或登記。4.3權利質押——可以依法設定質押的權利1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；2）依法可以轉讓的股份、股票；3）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；4）依法可以質押的其他權利?！獧嗬|押擔保合同生效的法定條件：1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等出質的；2）以依法可以轉讓的股票出質的；3）有限責任公司的股份出質的；4）以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的。5留置——指債權人按照合同約定占有債務人在合同中的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或拍賣、變賣該財產的價格優(yōu)先受償?！糁脵嗟脑O立必須具備以下條件：1）債權人依法占有債務人的動產。a、留置權人必須合法占有留置物；b、留置權人應當是依合同合法占有留置物；c、留置權人必須是依特定合同約定而占有留置物；