建筑工程招投標(biāo)中2

建筑工程招投標(biāo)中的介紹費(fèi)（居間費(fèi)）問(wèn)題探析高坪職教中心制作人李先春2012年12月12日建筑工程招投標(biāo)中的介紹費(fèi)（居間費(fèi)）問(wèn)題探析

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》確立了公開(kāi)、公平、公正的招投標(biāo)制度，大型建設(shè)工程的承發(fā)包已列入強(qiáng)制招標(biāo)范圍。但是，在實(shí)踐中，施工企業(yè)從獲取工程信息、參加招標(biāo)投標(biāo)，到工程中標(biāo)，雖然有嚴(yán)格的招投標(biāo)程序作保障，但同時(shí)也往往通過(guò)若干個(gè)中間環(huán)節(jié)的介紹（居間、咨詢(xún)或斡旋）在發(fā)揮作用，有的甚至涉嫌商業(yè)賄賂，一旦合作過(guò)程不愉快，就會(huì)引發(fā)各種各樣的糾紛，產(chǎn)生訴訟。目前，各地法院對(duì)建筑工程招投標(biāo)中“工程介紹費(fèi)”的觀點(diǎn)不一，判斷不一。“工程介紹費(fèi)”是何性質(zhì)？合法否？這是我們亟待解決的問(wèn)題。

一、問(wèn)題的提出司法實(shí)踐時(shí)時(shí)向我們提出各種各樣的疑難案例，對(duì)于“工程介紹費(fèi)”的問(wèn)題，我們先從三個(gè)看似相似，但判決結(jié)果卻截然不同的三個(gè)案例說(shuō)起。

案例一：2004年，浙江某建筑公司通過(guò)中間人王某了解到北京有一個(gè)大型房地產(chǎn)樓盤(pán)馬上要開(kāi)發(fā)，但施工單位尚未確定，正準(zhǔn)備招標(biāo)。隨后，王某帶領(lǐng)建筑公司有關(guān)負(fù)責(zé)人考察了項(xiàng)目工地現(xiàn)場(chǎng)，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報(bào)酬，于是建筑公司出具了一份書(shū)面承諾給王某，答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價(jià)3%的咨詢(xún)費(fèi)。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書(shū)，并與業(yè)主（開(kāi)發(fā)商）簽訂了施工合同后正式進(jìn)場(chǎng)施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢(xún)費(fèi)未果后向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院提起訴訟，要求支付330萬(wàn)元的咨詢(xún)費(fèi)用。

一審法院判決承諾書(shū)有效，并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司應(yīng)給付原告330萬(wàn)元。宣判后，被告不服，向高級(jí)人民法院提起上訴，稱(chēng)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，中標(biāo)原因與王某無(wú)關(guān)，是建筑公司通過(guò)自身努力、公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)投標(biāo)的結(jié)果，付3%的巨額中介費(fèi)不公平，承諾書(shū)內(nèi)容違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判決，判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。被上訴人王某則從承諾書(shū)印章的真實(shí)性，意思表示真實(shí)有效，已經(jīng)提供工程信息的事實(shí)和企業(yè)誠(chéng)信等方面進(jìn)行了闡述。最后，二審法院作出終審判決，撤銷(xiāo)原判決，建筑公司補(bǔ)償王某80萬(wàn)元。

案例二[①]2002年8月，嘉善人梁建英與一家建設(shè)公司平湖分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁建英接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系；對(duì)于接洽成功的建筑工程項(xiàng)目，平湖公司向梁建英支付合同造價(jià)1%的接洽服務(wù)費(fèi)。后平湖公司中標(biāo)后，但沒(méi)有依約向梁建英支付服務(wù)費(fèi)，梁建英訴至法院。

平湖法院審理后認(rèn)為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負(fù)的義務(wù)是向委托人如實(shí)報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁建英已按協(xié)議向委托人報(bào)告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人，平湖公司應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。2003年11月，平湖法院一審判決，平湖公司向梁建英支付接洽服務(wù)費(fèi)16.92萬(wàn)元及相應(yīng)的違約金。嘉興中院指出，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》第5條稱(chēng)“任何單位和個(gè)人都不得在承發(fā)包活動(dòng)中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費(fèi)”顯然不得為居間合同所指向的對(duì)象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費(fèi)”的約定屬違法，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，所涉款項(xiàng)應(yīng)予追繳，收歸國(guó)庫(kù)。

開(kāi)始協(xié)商義馬2×155MW熱電廠投標(biāo)招標(biāo)事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。雙方約定的主要內(nèi)容是：若該工程中標(biāo)建設(shè)工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費(fèi)用；首次支付20萬(wàn)元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對(duì)方10萬(wàn)元損失。后因中建三局二公司沒(méi)有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬(wàn)余元及違約金10萬(wàn)元。

義馬人民法院判決認(rèn)定本案中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費(fèi)372375元，違約金6萬(wàn)元，合計(jì)432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三門(mén)峽市中級(jí)人民法院提起上訴。三門(mén)峽市中級(jí)人民法院對(duì)居間合同的性質(zhì)予以認(rèn)定，但認(rèn)為居間費(fèi)用過(guò)高，調(diào)整為200000元。二、簡(jiǎn)要評(píng)析

以上三個(gè)案例看起來(lái)都是個(gè)人給單位介紹一個(gè)工程項(xiàng)目，然后都收取部分比例的介紹費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)等，但是判決結(jié)果為何有如此大的差距呢？讓我們從判決理由中看看癥結(jié)所在。

案例一中一審法院認(rèn)定承諾書(shū)是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有民事法律上的效力，判令被告全額支付承諾書(shū)約定的330萬(wàn)元；而二審法院回避了承諾書(shū)的性質(zhì)與效力，認(rèn)為王某已經(jīng)提供了信息并為建筑公司提供了一定的服務(wù)，應(yīng)給予王某一定程度的補(bǔ)償，但對(duì)于補(bǔ)償費(fèi)是什么性質(zhì)卻沒(méi)有從正面作出回應(yīng)。這也是爭(zhēng)議的問(wèn)題所在，即個(gè)人為單位提供了信息，并得到了單位承諾給予補(bǔ)償，這是什么性質(zhì)的行為呢？

案例二中一審法院認(rèn)定雙方之間有居間合同關(guān)系，居間人報(bào)告了訂立合同的機(jī)會(huì)，并促成合同的成立，因此，委托人即平湖公司應(yīng)該支付合同所約定的居間費(fèi)用，一審法院據(jù)此支持了原告的訴訟請(qǐng)求；但是二審法院認(rèn)為，居間人提供的居間服務(wù)違背了建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，而認(rèn)定行為違法，作出了予以沒(méi)收違法所得的判決。這里又向我們提出了一個(gè)新問(wèn)題：認(rèn)定合同無(wú)效、違法是不是可以以部門(mén)規(guī)章為準(zhǔn)？

案例三中兩級(jí)法院都認(rèn)定當(dāng)事人之間的居間合同關(guān)系合法有效，應(yīng)予保護(hù)，但是對(duì)于居間費(fèi)用到底以多少為宜產(chǎn)生了分歧。

由此看來(lái)，我們要認(rèn)清建設(shè)工程招投標(biāo)合同中的“工程介紹費(fèi)”，也有人稱(chēng)之為居間費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)的問(wèn)題，我們要認(rèn)清幾個(gè)問(wèn)題：一、何為居間合同？介紹工程的行為屬不屬于居間行為？二、如果為居間合同，可否因?yàn)槠溥`反部門(mén)規(guī)章而認(rèn)定為無(wú)效呢？三、居間費(fèi)到底多少為適宜呢？我們的施工企業(yè)在實(shí)踐中碰到此種情形又該如何面對(duì)呢？在下文中我們將結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定，從法理上進(jìn)行詳細(xì)分析。

三、法理分析

（一）個(gè)人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定

雖然我國(guó)招投標(biāo)法規(guī)定了強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，并對(duì)招投標(biāo)的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開(kāi)招標(biāo)的具體情形。但是，由于社會(huì)廣闊，而我們的施工企業(yè)的信息來(lái)源是有限的，這就產(chǎn)生了向人買(mǎi)信息，獲取工程信息的行為。對(duì)于這種給人介紹工程，借機(jī)獲利的行為，我們?cè)撊绾握J(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，要認(rèn)清此種行為的性質(zhì)，我們就該對(duì)我國(guó)合同法中的居間行為有個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。

所謂的居間合同是指當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者為訂約提供媒介服務(wù)，委托人給付報(bào)酬的合同。在居間合同中，法理分析一1接受委托報(bào)告訂立合同機(jī)會(huì)或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報(bào)酬的一方為委托人。對(duì)于居間人的從業(yè)資格，我國(guó)法律并沒(méi)有明確加以限制，因此，任何人都可以成為居間人為他人提供服務(wù)。而居間作為中介的一種形式，其宗旨是把同一商品的買(mǎi)賣(mài)雙方聯(lián)系在一起，以促成交易后取得合理傭金的服務(wù)。無(wú)論何種居間，居間人都不是委托人的代理人，而只是居于交易雙方當(dāng)事人之間起介紹、協(xié)助作用的中間人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約機(jī)會(huì)的報(bào)告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進(jìn)行介紹或提供機(jī)會(huì)的媒介居間，也還可以是報(bào)告居間與媒介居間兼而有之的居間活動(dòng)。

如果在實(shí)際生活中，個(gè)人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項(xiàng)目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù)，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，其行為并沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的話，我們就應(yīng)該認(rèn)定其行為是合法的，是居間行為，因?yàn)槠渫耆暇娱g行為的特征。理由如下：

法理分析一2（1）其提供信息的目的是促成施工企業(yè)（委托人）與建設(shè)方（第三方）訂立合同，這與居間合同的目的相同。居間合同的標(biāo)的是居間人進(jìn)行居間活動(dòng)的結(jié)果，其目的在于通過(guò)居間活動(dòng)獲取報(bào)酬。居間人的活動(dòng)只有促成委托人與第三人之間建立起有效的合同關(guān)系才有意義。

法理分析一3（2）居間合同的客體是居間人依照合同的約定實(shí)施中介服務(wù)的行為。無(wú)論何種居間，居間人都不是委托人的代理人或當(dāng)事人一方，居間人只是按照委托人的指示，為委托人報(bào)告有關(guān)可以與委托人訂立合同的第三人，給委托人提供訂立合同的機(jī)會(huì)，或者在當(dāng)事人之間充當(dāng)“牽線搭橋”的媒介作用，并不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同的過(guò)程，他的角色只是一個(gè)中介服務(wù)人。只是在交易雙方當(dāng)事人之間起介紹、協(xié)助作用。信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建設(shè)工程合同的制定，只是起到了中間作用，但沒(méi)有信息提供者在其中的作用，也許施工企業(yè)就無(wú)法獲得這項(xiàng)工程的信息。

法理分析一4（3）介紹工程的行為也符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。在介紹工程過(guò)程中，只要介紹人（個(gè)人或單位）和被介紹人（施工企業(yè)）意思表示一致，介紹人就負(fù)有依被介紹人的指示提供服務(wù)的義務(wù)，而一旦介紹人的活動(dòng)取得結(jié)果，被介紹人就應(yīng)支付報(bào)酬，合同即成立，而無(wú)需以實(shí)物的交付作為合同成立的要件，符合諾成性特征。同時(shí)，當(dāng)事人雙方均需承擔(dān)一定的義務(wù)，就介紹人而言，有據(jù)實(shí)報(bào)告、提供信息等服務(wù)的義務(wù)；對(duì)被介紹人而言，建筑合同因介紹人的作用而訂立后他有支付報(bào)酬的義務(wù)，這體現(xiàn)了居間合同的雙務(wù)性特征。其三，當(dāng)事人雙方對(duì)介紹工程的約定可以采取口頭或者書(shū)面形式，不需采用特定的形式，如果約定不明確，應(yīng)當(dāng)遵循交易慣例等，這也完全符合居間合同的不要式性特征。

從以上分析中我們可以看出，如果在合同簽訂時(shí)，雙方當(dāng)事人完全是出于自愿、平等的意思，合同標(biāo)的也不違反法律規(guī)定，在本文中所舉的三個(gè)案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。

法理分析二1（二）有關(guān)工程介紹費(fèi)的相關(guān)法律規(guī)定，及合同效力可否因違反部門(mén)規(guī)章而認(rèn)定為無(wú)效？

就工程介紹費(fèi)，《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問(wèn)題的復(fù)函》（1990年11月19日（1990）民他字第31號(hào)）指出：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、法理分析二續(xù)1國(guó)家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場(chǎng)管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國(guó)家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個(gè)人私自介紹工程收取工程‘介紹費(fèi)’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費(fèi)’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。同時(shí)，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費(fèi)’可予以收繳”。其后，《關(guān)于加強(qiáng)建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號(hào)文《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理規(guī)定》）廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都不得在承發(fā)包活動(dòng)中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用”。有人據(jù)此認(rèn)為，對(duì)于任何個(gè)人或單位借介紹工程為名收取費(fèi)用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。但是，我們也不能忽視了該《管理規(guī)定》在第3條規(guī)定了“凡從事上述發(fā)包和承包活動(dòng)的單位和個(gè)人，均須遵守本規(guī)定”，由此，限定了該規(guī)定的適用范圍僅為“發(fā)包和承包活動(dòng)的單位和個(gè)人”，并非一切單位或個(gè)人。

法理分析續(xù)2退一步說(shuō)，即使該規(guī)定適用于任何人，我們也不能因?yàn)橐粋€(gè)合同違反了部門(mén)規(guī)章而就此認(rèn)定該行為無(wú)效。1999年頒布實(shí)施的《合同法》對(duì)合同效力采取從寬的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定，確定合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級(jí)上屬于部門(mén)規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。

因此，從這個(gè)角度來(lái)看，本文所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)等并不因?yàn)檫`反規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定為無(wú)效。

法理分析三（三）居間費(fèi)用如何才能達(dá)到合理適度？計(jì)算依據(jù)是什么？

《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。由此規(guī)定可知，居間報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)以促成合同成立為條件，不以所促成的合同是否履行為條件，委托人和第三人之間的合同因居間服務(wù)而成立的，居間人就可以行使居間報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

法理分析三1關(guān)于居間報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)法律對(duì)此還沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定，因此確定居間人的居間報(bào)酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報(bào)酬及其支付數(shù)額，原則上應(yīng)按照居間合同約定。這里合同的約定，可以是以書(shū)面形式或者口頭形式明確的，如果居間合同中對(duì)于居間人的報(bào)酬沒(méi)有約定或者約定的不明確，委托人和居間人，可以協(xié)議補(bǔ)充；如果達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同的有關(guān)條款，或者商業(yè)交易習(xí)慣來(lái)確定；如果還是解決不了，可以根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定，所謂合理應(yīng)考慮諸多原因，如居間人所付出的時(shí)間、精力、物力、財(cái)力、人力以及居間事務(wù)的難易程度等因素，合理確定。當(dāng)然，基于社會(huì)公序良俗的考慮，如果法院在審理中認(rèn)為雙方的約定明顯過(guò)高，不合情理，可對(duì)之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費(fèi)高達(dá)工程總價(jià)的2%，僅因?yàn)樵诠こ讨衅鹆它c(diǎn)介紹作用就能獲利如此巨大數(shù)額，這是何等的不合理，法院對(duì)此進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。

四、結(jié)論及建議從以上論述中我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：即建設(shè)工程招投標(biāo)及建設(shè)工程合同簽訂活動(dòng)中，施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間，如果沒(méi)有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費(fèi)用有具