【公司法律】對(duì)外投資管理風(fēng)險(xiǎn)及退出機(jī)制

對(duì)外投資：管理風(fēng)險(xiǎn)及退出機(jī)制中國(guó)的對(duì)外直接投資在過去的十年有快速的增長(zhǎng)。在2015年的對(duì)外直接投資總額為1115億美元，連續(xù)第二年超越對(duì)內(nèi)直接投資。隨著新簡(jiǎn)監(jiān)管渠道的設(shè)立，預(yù)計(jì)中國(guó)的對(duì)外直接投資在將來五年的每年增長(zhǎng)率將超過10%[1]。中國(guó)的第十三個(gè)五年計(jì)劃亦鼓勵(lì)中國(guó)投資者在更廣泛的行業(yè)范圍（例如金融科技、高端制造及房地產(chǎn)）并購(gòu)及投資活動(dòng)。隨著中國(guó)實(shí)施“綢之路經(jīng)濟(jì)帶”及21世紀(jì)海上絲綢之路（稱為一帶一路）政策，預(yù)期基建設(shè)施的投資將會(huì)顯著增加。僅在2016年首季，中國(guó)投資者已經(jīng)在一帶一路”國(guó)家（主要是新加坡、印度及印度尼西亞）作出了35.9億美元的直接投資，比2015年同上升了40.2%（據(jù)中國(guó)商務(wù)部資料）。隨著中國(guó)投資者期望在全球市場(chǎng)扮演日益重要的角色，本文章將著眼于投資者可以采取的主要步驟，以便減低其風(fēng)險(xiǎn)以及取得其投資的法律保障。對(duì)外投資主要風(fēng)險(xiǎn)1.概述投資者必須明白，大型投資項(xiàng)目既提供了機(jī)會(huì)，但同時(shí)面對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)及挑戰(zhàn)。理解如何控制、駕馭及減低這些風(fēng)險(xiǎn)，是確保項(xiàng)目成功及盈利的關(guān)鍵。與對(duì)外直接投資相關(guān)的若干主要風(fēng)險(xiǎn)包括：

??????

國(guó)家運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)——包括與國(guó)家安全、政治穩(wěn)定、政府效率、當(dāng)?shù)貏趧?dòng)市場(chǎng)問題、金融風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)政策及當(dāng)?shù)鼗ㄔO(shè)施標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。政治風(fēng)——當(dāng)投資于政治不穩(wěn)定國(guó)家時(shí)，投資者可能面對(duì)多項(xiàng)政治風(fēng)險(xiǎn)，包括影響到價(jià)格、產(chǎn)出、活動(dòng)及貨幣匯出的政府政策的重大改變或制度變更。政治風(fēng)險(xiǎn)還可能由政府控制之外的因素引起，例如：戰(zhàn)爭(zhēng)、革命、恐怖主義、勞工罷工、強(qiáng)奪、國(guó)內(nèi)動(dòng)蕩等。信用風(fēng)——對(duì)外直接投資的重大風(fēng)險(xiǎn)之一，是東道國(guó)可能在外國(guó)貸款及或投資項(xiàng)目方面違約。在信譽(yù)度欠佳的多個(gè)一帶一路國(guó)家，這種風(fēng)險(xiǎn)特別高。投資者還應(yīng)意識(shí)到，在金融危機(jī)期間，政府可能獲得豁免提供在雙邊投資條約項(xiàng)下提供的實(shí)質(zhì)性保護(hù)（如下所討論）。2.由外判專家進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析因此，投資者應(yīng)考慮將風(fēng)險(xiǎn)分析外判給外部專家，他們將能夠協(xié)助識(shí)別對(duì)外投資潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并將該等風(fēng)險(xiǎn)計(jì)入對(duì)外投資項(xiàng)目的成本之內(nèi)。外部顧問提供一系列范圍的專業(yè)服務(wù)，包括：經(jīng)濟(jì)及政治風(fēng)險(xiǎn)咨詢及分析——提供度身定做、客戶特定的報(bào)告，報(bào)告將評(píng)估與具體交易/投資相關(guān)的政治、經(jīng)濟(jì)及安全風(fēng)險(xiǎn)。反腐敗風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及盡職調(diào)查——識(shí)別與政府客戶及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的互動(dòng)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，確保符合反腐敗法律，及為董事及高管提供與反腐敗合規(guī)相關(guān)的足夠培訓(xùn)。運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)管理——制定策略、政策及解決方案，以保護(hù)資產(chǎn)及減低源自運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)的損失的可能性，并提供危機(jī)應(yīng)變服務(wù)，協(xié)助減低可能影響到投資者在東道國(guó)的業(yè)務(wù)的關(guān)鍵事件的影響。腐敗風(fēng)險(xiǎn)

1.中國(guó)法律項(xiàng)下的刑事犯罪行為中國(guó)投資者還應(yīng)意識(shí)到，由于中國(guó)在2011年入國(guó)外反腐敗法律，其海外活動(dòng)存在中國(guó)法律項(xiàng)下的刑事責(zé)任的潛在風(fēng)險(xiǎn)。該等法律在性質(zhì)上與英國(guó)反賄賂法(2010年)及美國(guó)反海外腐敗法(1977)相似。中國(guó)刑法第164條規(guī)定，中國(guó)公司或個(gè)人為謀取不當(dāng)商業(yè)目的，賄賂外國(guó)政府官員”及國(guó)際公共組織官員”，均屬刑事罪行。法律規(guī)定賄賂的最低門檻金額為30,000元民(約美)任何人違法將被扣留及處以10年下有期徒刑，并處罰金。處罰的罰金取決于犯罪行為的嚴(yán)重性，但迄今為止，中國(guó)反腐敗法律項(xiàng)下施加的最大罰金為30億元人民幣。重要的是，除了從事了犯罪行為的公司的直接責(zé)任高管或責(zé)任人員需要受到以上所述的處罰之外，公司本身亦要被處以罰金。然而，需要注意的是，第164條規(guī)定，行賄人在被調(diào)查前主動(dòng)報(bào)案的，可以獲得寬大處理。2.確保符合反腐敗法律確保符合這些法律以及避免刑事責(zé)任的最有效方法，是設(shè)立健全的反腐敗制度。有效的反腐敗制度應(yīng)具有涵蓋如下預(yù)防、偵測(cè)及反應(yīng)三個(gè)方面的主要支柱：

?????

3.反腐敗盡職調(diào)查投資者需要記住，調(diào)查及起訴可以在沒有實(shí)際知悉支付了賄賂的情況下發(fā)生。因此，當(dāng)進(jìn)行收購(gòu)或投資時(shí)，投資者應(yīng)確保其具有足夠的反腐敗盡職調(diào)查流程。在收購(gòu)或投資前，通過收集以下領(lǐng)域的信息可以發(fā)現(xiàn)主要風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域：公司的控制環(huán)境：政策、程序、雇員培訓(xùn)、審計(jì)環(huán)境和舉報(bào)者問題；任何正在進(jìn)行的或過去的調(diào)查（政府或內(nèi)部）、不利的審計(jì)發(fā)現(xiàn)（外部或內(nèi)部），或?qū)τ谶`反反腐敗法律或政策的雇員紀(jì)律；任何公司的政府出售的性質(zhì)和范圍，以及重要的政府合同或競(jìng)標(biāo)歷史；任何與政府官員或國(guó)有企業(yè)的雇員或家屬關(guān)系；任何公司的重要監(jiān)管關(guān)系，例如主要牌照、許可及其他批準(zhǔn)（如，關(guān)注與該等監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)絡(luò)的雇員）；及

公司與經(jīng)銷商、銷售代理、顧問及第三方及中介的關(guān)系，特別是與政府客戶或監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)絡(luò)的前述人士。外國(guó)投資制度的成本1.監(jiān)管問題當(dāng)進(jìn)行收購(gòu)或投資時(shí)，外國(guó)投資者經(jīng)常面對(duì)不可預(yù)測(cè)的監(jiān)管、過分監(jiān)管繁文縟節(jié)、投資限制及取得許可及批準(zhǔn)時(shí)的反復(fù)延誤。通過這些不可預(yù)測(cè)的政府決策程序可能會(huì)導(dǎo)致延誤及成本超支。即使在歷史上對(duì)投資者友好的司法管轄區(qū)，外國(guó)投資者亦可能會(huì)在公共資產(chǎn)私有化時(shí)面對(duì)挑戰(zhàn)及政治反對(duì)。對(duì)Ausgrid的議收購(gòu)便是一個(gè)例子。Ausgrid2016年8月19日，澳大利亞政府宣布其已經(jīng)禁止中國(guó)內(nèi)地和香港的投資者擬收購(gòu)Ausgrid（一家國(guó)有電力生產(chǎn)商）50.4%股權(quán)的項(xiàng)目。在拒絕競(jìng)標(biāo)時(shí)，澳大利亞政府指出并購(gòu)將違背國(guó)家利益，包括存在與的業(yè)務(wù)有關(guān)的不明確的安全顧慮。然而，自2001年以來，澳大利亞政府僅拒絕為數(shù)不多的項(xiàng)目（少于收到的非房地產(chǎn)項(xiàng)目申請(qǐng)的1%）。2.外國(guó)投資規(guī)定外國(guó)投資規(guī)定不僅涵蓋受限制行業(yè)，還就擁有權(quán)設(shè)定上限。例如，某些國(guó)家（例如菲律賓）禁止外國(guó)公民在當(dāng)?shù)刈?cè)成立的公司擔(dān)任管理層職位。這種情形導(dǎo)致成本的巨額增加，投資者不得不在主要職位上在真正”指示的影子管理層之外聘請(qǐng)當(dāng)?shù)毓芾韺樱瑢?dǎo)致職位重復(fù)。

此外，雖然某些司法管轄區(qū)可能允許最初的過半數(shù)外國(guó)擁有權(quán)，但是當(dāng)?shù)胤煽赡芤笸鈬?guó)投資者逐漸將其權(quán)益出售給當(dāng)?shù)睾献骰锇?，?dǎo)致賤賣資產(chǎn)和被壓低價(jià)格。例如，印度尼西亞法律要求外國(guó)投資者在開始生產(chǎn)的第15年前，取決于活動(dòng)的性質(zhì)，出售其持有的當(dāng)?shù)氐V業(yè)股權(quán)至最高的。雙邊投資條約——能否針對(duì)主權(quán)風(fēng)險(xiǎn)提供保護(hù)？???

1.什么是雙邊投資條約以及其作用？雙邊投資條約是兩個(gè)國(guó)家之間的國(guó)際法律文書，旨在為每一國(guó)家的私人外國(guó)投資者在另一國(guó)家的“投資”供互惠保護(hù)。雙邊投資條約十分重要，因?yàn)椋浩鋵?duì)東道國(guó)采取的行動(dòng)提供范圍廣泛的實(shí)質(zhì)保護(hù)（以下討論）；外國(guó)投資者還可以通過保密及獨(dú)立的投資仲裁（例如國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)，或國(guó)際仲裁法院等私人仲裁機(jī)構(gòu)）對(duì)東道國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行其在雙邊投資條約項(xiàng)下的權(quán)利；及裁決通?？梢栽趪?guó)內(nèi)法院強(qiáng)制執(zhí)行（例如，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心裁決可以通過締約國(guó)的國(guó)內(nèi)法院作為最終裁決強(qiáng)制執(zhí)行，而非國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心裁決則通常根據(jù)紐約公約強(qiáng)制執(zhí)行）。

2.與中國(guó)簽訂了雙邊投資條約的主要國(guó)家目前，中國(guó)有效的雙邊投資條約共129項(xiàng)，自2008年至已經(jīng)與美國(guó)進(jìn)行了28輪談判，期望可在今年與美國(guó)最后訂立雙邊投資條約。

??

3.如何符合資格取得投資保護(hù)為了依賴具體雙邊投資條約提供的保護(hù)，外國(guó)公司將需要符合作為“資者”的格，且投資必須是雙邊投資條約項(xiàng)下定義的受保護(hù)“資。誰是資者？雙邊投資條約適用不同的標(biāo)準(zhǔn)確定一家公司是否被視為一個(gè)具體雙邊投資條約締約國(guó)的投資者。例如，許多雙邊投資條約參考以下各項(xiàng)確定一家公司的國(guó)籍：其注冊(cè)成立地；公司管理層的席位概念；或

直接或間接控制公司的外國(guó)個(gè)人或公司。重要的是，應(yīng)該注意某些雙邊投資條約將政府控制實(shí)體（例如，國(guó)有企業(yè)，主權(quán)財(cái)富基金等）排除于投資者的定義之外，而某些國(guó)家則除了標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資條約之外，還制定另外的政策特別適用于政府控制實(shí)體的投資。什么是合格資？大部分雙邊投資條約寬松地定義合資格投資，例如定義為所有種類資產(chǎn)”“所種類投資”包括有形/無財(cái)產(chǎn)，公司股份及合約權(quán)利。法庭在評(píng)估是否存在合資格投資時(shí)，還將考慮投資的期限、投資者承諾/開的程度、投資者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)程度以及對(duì)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)等。某些雙邊投資條約還納入投資負(fù)面清單，清單上的投資（例如在若干受保護(hù)行業(yè)的投資）將被排除于雙邊投資條約項(xiàng)下的保護(hù)。4.設(shè)計(jì)投資結(jié)構(gòu)以取得最大限度的條約保護(hù)審慎投資者應(yīng)在開始時(shí)便考慮投資架構(gòu)，以最大限度地取得保護(hù)，因?yàn)殡p邊投資條約的范圍及涵蓋程度會(huì)因?yàn)檩^舊及較新雙邊投資條約以及因?yàn)榈貐^(qū)而大不一樣。例如，中國(guó)早期的多個(gè)雙邊投資條約僅限于對(duì)征用及賠償?shù)乃髻r（例如，中國(guó)-加納雙邊投資條約），雖然近年有所改變，自2002年起，中國(guó)一直積極談判/修訂其較舊的雙邊投資條約。在以下描述的限制的前提下，通?？梢詫⑼顿Y結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)為使公司可以受惠于有關(guān)東道國(guó)訂立的雙邊投資條約，即使公司的最終本國(guó)并沒有與該東道國(guó)訂立雙邊投資條約。如果投資者正尋求從具體的雙邊投資

條約取得保護(hù)，其可利用符合該條約的所有先決條件的適合投資工具，即可達(dá)至這一目標(biāo)。在這方面，荷蘭是既提供優(yōu)惠稅收待遇，又提供投資者友好雙邊投資條約廣泛網(wǎng)絡(luò)的主要司法管轄區(qū)之一。例如，荷蘭已經(jīng)與非洲國(guó)家訂立超過25個(gè)雙邊投資條約，保障通過荷蘭投資公司在有關(guān)雙邊投資條約非洲國(guó)家作出的跨境投資。限制然而，某些條約包含拒絕享受優(yōu)惠”條款，防止該類型的條約國(guó)家選擇，該條款允許東道國(guó)拒絕由第三方國(guó)民擁有或控制或在公司的注冊(cè)成立地沒有實(shí)質(zhì)商業(yè)行為的公司提出的訴求。同樣，如果投資重組時(shí)爭(zhēng)議已經(jīng)出現(xiàn)，或投資者充分預(yù)見其爭(zhēng)議，則仲裁法庭可基于管轄理由而拒絕有關(guān)訴求（例如，菲利普莫里斯(PhilipMorris)）菲利普莫里訴澳大利亞2]菲利普莫里斯在2011年月就《煙草平裝法案》(2011)提出香港-澳大利亞雙邊投資條約項(xiàng)下的訴求。就在提出其訴求之前不久，菲利普莫里斯在其知悉澳大利亞政府可能將要實(shí)施有關(guān)立法的時(shí)候?qū)⑵浒拇罄麃啒I(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給香港擁有權(quán)。仲裁法庭基于管轄理由拒絕了菲利普莫里斯的訴求，提出企業(yè)重組是“用程序，其純粹目的是試圖尋求香港–澳大利亞雙邊投資條約項(xiàng)下的保護(hù)。

????

5.雙邊投資條約如何保障我的投資？雙邊投資條約針對(duì)東道國(guó)采取的行動(dòng)提供一系列廣泛的實(shí)質(zhì)保護(hù)，其中包括：公平合理的對(duì)待：所有投資者/投資都將被公平合理的對(duì)待。一般而言，各國(guó)應(yīng)維持與投資者合理預(yù)期相符的可預(yù)測(cè)的投資環(huán)境。例如，在東道國(guó)撤銷投資者營(yíng)業(yè)執(zhí)照，或打破外國(guó)投資者對(duì)于“資可獲東道國(guó)支持”有的預(yù)期時(shí)，外國(guó)投資者可依賴公平合理對(duì)待條款行事。無歧視：不得采取任何措施區(qū)別對(duì)待特定類別（如，以行業(yè)、國(guó)籍等劃分的）投資者或投資。有補(bǔ)償征收：對(duì)投資者施加保護(hù)，防止政府假借國(guó)有化或出臺(tái)新規(guī)等手段無故征收投資者財(cái)產(chǎn)，以致嚴(yán)重?fù)p害投資的商業(yè)價(jià)值。只有嚴(yán)格依法執(zhí)行，并給予適當(dāng)賠償，方可征收財(cái)產(chǎn)。全面的保護(hù)和安全性：凡任何國(guó)家疏于履行盡職義務(wù)，也沒有采取合理措施保護(hù)投資者不受他人行為侵害的，即構(gòu)成違反國(guó)家責(zé)任的行為。例如，東道國(guó)沒有采取充足措施制止游行示威人士、或該國(guó)武裝分子實(shí)施任何實(shí)際損害投資的行為的，即已違反該國(guó)的國(guó)家責(zé)任。

??

但是，東道國(guó)亦可提出多種抗辯理由，其中包括：必要性：這是一項(xiàng)戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)或經(jīng)濟(jì)危機(jī)出現(xiàn)時(shí)援引的抗辯理由，此時(shí)政府可主張?jiān)谏鲜鑫C(jī)情形下采取的行動(dòng)實(shí)屬必要”。只有出現(xiàn)極端情況時(shí)，方能依賴此項(xiàng)抗辯理由行事。公共政策：雙邊投資條約通常包含豁免條款，允許政府基于公共理由免于提供上述各項(xiàng)保護(hù)。例如，在PhilipMorris案中，政府主張其以公共健康為由制定煙草警示包裝立法。退出機(jī)制1.項(xiàng)目進(jìn)行不順利時(shí)怎么辦？無論是否基于外資持股比例的法定限制，抑或出于更為實(shí)際的理由（例如，缺乏當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)合作關(guān)系或不熟悉當(dāng)?shù)厣虡I(yè)操作），地方法律通常要求外國(guó)投資者與當(dāng)?shù)睾献鞣竭M(jìn)行合資。因而，外國(guó)投資者通常都會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間和精力尋找適當(dāng)?shù)暮献鞣?，仔?xì)商定合資公司的日常運(yùn)營(yíng)辦法，但是，各方總是忽略至關(guān)重要的關(guān)鍵問題，例如，如何起草適當(dāng)?shù)慕┚纸鉀Q條款和退出機(jī)制，或者是否作出退出后持續(xù)有效的科技和服務(wù)安排。2.僵局解決條款和退出機(jī)制當(dāng)與當(dāng)?shù)睾腺Y方就重大事項(xiàng)出現(xiàn)未解決的僵局（例如，無法約定新的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃）時(shí)，關(guān)鍵是要有一個(gè)有效的僵局解決條款并具有適當(dāng)?shù)耐顺鰴?quán)利。首先，有效的僵局解決條款應(yīng)包括一段時(shí)間的善意討論，并規(guī)定一項(xiàng)交由各方高管人員處理（并在必要時(shí)將問題上升至所有權(quán)人層面）的解決機(jī)制?；蛘撸绻婕暗郊夹g(shù)性問題，各方可將該問題提交給一名獨(dú)立專家（如，律師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所等）處理。

???????

如果合資方仍未解決僵局，則應(yīng)有一項(xiàng)有效機(jī)制供合資方退出合資公司。這些包括：出/購(gòu)買權(quán)指合資一方或各方有權(quán)要求對(duì)方按照訂明價(jià)格購(gòu)買或出售其各自在合資公司中的權(quán)益。這是在若干年后或更早些時(shí)候針對(duì)未解決的僵局行使的權(quán)利。俄羅斯輪盤：合資方中的任何一方(A)可向另一方(B)發(fā)出通知，提出按照A訂明的價(jià)格將A的益轉(zhuǎn)讓給有權(quán)選擇按照上述價(jià)格購(gòu)買股份，或以同樣的價(jià)格將自己持有的股份賣給。違約時(shí)的