2023年李龍法理學(xué)筆記

第一章導(dǎo)論第一節(jié)法學(xué)的品格1一、法學(xué)是治國之學(xué):法學(xué)研究治國之理（4）；治國之力、治國之術(shù)1二、法學(xué)是強(qiáng)國之學(xué)２三、法學(xué)是正義之學(xué)２四、法學(xué)是權(quán)利之學(xué)3第二節(jié)法學(xué)的研究對象4一、法學(xué)的研究對象：法與法律現(xiàn)象4二、法學(xué)體系：概念、分類5第三節(jié)法學(xué)的歷史發(fā)展6一、西方法學(xué)的發(fā)展：雅典、古羅馬、中世紀(jì)、文藝復(fù)興、近代的新興資產(chǎn)階級法學(xué)、壟斷資本主義法學(xué)6二、中國歷史上的法學(xué)：春秋戰(zhàn)國、秦漢到明清、清末至民國7三、馬克思主義法學(xué)及其在中國的傳播·特性(４）·列寧在發(fā)展馬克思主義法學(xué)方面的奉獻(xiàn)（４）·毛澤東、董必武的奉獻(xiàn)·鄧小平的法制思想內(nèi)容（8)·改革開放后我國法學(xué)的轉(zhuǎn)變（10）１０第四節(jié)法學(xué)的研究方法11一、研究方法的重要性11二、唯物辯證法是法學(xué)研究總的方法論·應(yīng)用唯物辯證法指導(dǎo)法學(xué)中應(yīng)遵循的原則(3)１1三、法學(xué)研究的基本方法：階級分析；價值分析；比較分析;實證分析12四、法學(xué)研究的專有研究方法：規(guī)范注釋；法典編纂、法規(guī)匯編;法律推理;案例分析1３第五節(jié)法理學(xué)的研究范圍14一、法理學(xué)的研究對象(5)二、法理學(xué)的變革1５三、學(xué)習(xí)與研究法理學(xué)的意義(３）1６四、面對21世紀(jì)的中國法理學(xué)·機(jī)遇（4)·挑戰(zhàn)（2）17第六節(jié)法學(xué)研究與法學(xué)教育18一、法學(xué)研究與法學(xué)教育的緊密聯(lián)系（３)18二、中國法學(xué)教育的歷史回顧與反思（3)２0三、中國法學(xué)教育的改革2０第一編本體論第二章法的本原第一節(jié)法的本原的重要性與復(fù)雜性22一、對法的本原的不同態(tài)度2２二、對的結(jié)識法的本原的重大意義(3)2３第二節(jié)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——法的本原24一、法根源于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——依據(jù)(3）二、法決定于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——內(nèi)涵（3)２5三、法服務(wù)于一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（２）２7第三節(jié)法與商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的歷史發(fā)展29一、商品互換與法的產(chǎn)生:法是商品互換的必然產(chǎn)物——理由（4)29二、商品經(jīng)濟(jì)與法的發(fā)展·羅馬法的發(fā)展、特性(３）·東方奴隸制國家法的發(fā)展情況·封建社會下法的發(fā)展30三、市場經(jīng)濟(jì)與法律體系的形成·法律發(fā)展與市場經(jīng)濟(jì)、商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系的結(jié)論（３）3２第四節(jié)法在建立與完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制中的作用33一、法在宏觀調(diào)控中的作用·國家通過宏觀調(diào)控要實現(xiàn)的目的(5）·法在宏觀調(diào)控中的作用：引導(dǎo)作用(3）；促進(jìn)作用（３)；保障作用(3）；制約作用（2）；協(xié)調(diào)作用33二、法在規(guī)范微觀經(jīng)濟(jì)行為中的作用(4）35第三章法的本質(zhì)第一節(jié)法的詞源與詞義3８一、“法”的中文詞源二、“法”的西文詞源40二、法的詞義41第二節(jié)關(guān)于法的本質(zhì)的不同觀點４2一、中國古代的法觀念禮法、儒法之爭、德主刑輔、禮法結(jié)合42二、西方法學(xué)流派關(guān)于法的本質(zhì)的重要觀點·自然法觀念:古代、中世紀(jì)、近代·實證主義：分析實證主義法學(xué)(法與道德分離)、社會學(xué)法學(xué)(法作為社會控制工具）·自然法學(xué)派與實證主義法學(xué)派的爭論——以邏輯、事實、價值作為分析法的本質(zhì)的綜合法學(xué)派的形成51第三節(jié)當(dāng)代中國關(guān)于法的本質(zhì)特性的基本觀點51一、當(dāng)代中國法理學(xué)的基本哲學(xué)立場：馬克思主義·這一哲學(xué)立場對法的本質(zhì)問題的影響(3）51二、當(dāng)代中國法理學(xué)對法的基本特性的結(jié)識:法律是調(diào)整社會關(guān)系的特殊社會規(guī)范；法律是由國家創(chuàng)制(創(chuàng)制方式3）的社會規(guī)范;法律是規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)關(guān)系的社會規(guī)范;法律是由國家強(qiáng)制力保證實行社會規(guī)范（內(nèi)涵３）５5三、當(dāng)代中國法理學(xué)對法的本質(zhì)結(jié)識:法的第一層次本質(zhì):國家意志性；法的第二層次本質(zhì)：階級意志性(例外3)；法的最終本質(zhì)：物質(zhì)制約性（相對性表現(xiàn)3）·法律定義５9第四章法的要素第一節(jié)法律規(guī)則６0一、法的要素的概念、構(gòu)成:法律規(guī)則、法律原則、法律概念、技術(shù)性事項60二、法律規(guī)則釋義、作用、特性(3）61三、法律規(guī)則的結(jié)構(gòu):·傳統(tǒng)觀點：假定、解決、制裁·傳統(tǒng)觀點存在的問題（3)·本書:假定、行為模式、法律后果62四、法律規(guī)則的分類:強(qiáng)制性與任意性;授權(quán)性、義務(wù)性和權(quán)義復(fù)合；調(diào)整性與構(gòu)成性；擬定性與非擬定性;規(guī)范性與解釋性63第二節(jié)法律原則65一、法律原則的概念、重要性(65、66）·法律原則與規(guī)則相較的特點(３）6５二、法律原則的分類：1、基本、具體2、憲法、民法、刑法3、政策性（特點３）、公理性原則66三、法律原則的表現(xiàn)形式（4)·合用：法律原則可以直接合用67第三節(jié)法律概念及技術(shù)性事項67一、法律概念的重要性(4）６8二、法律概念的分類68三、法律概念的特性（３)；對使用和擬定法律概念的規(guī)定（3)６9四、技術(shù)性事項·涉及的內(nèi)容:生效的時間（3）;溯及力問題(5）;法律解釋權(quán)問題;憲法中有關(guān)國旗、國徽、國歌的規(guī)定６9第二編發(fā)展論第五章法律發(fā)展概論第一節(jié)法律發(fā)展的概念與特性71一、法律發(fā)展概念·具體內(nèi)容(4）71二、法律發(fā)展的特性：從縱向關(guān)聯(lián)看、法律發(fā)展是連續(xù)性與間斷性的統(tǒng)一；從橫向?qū)φ丈现v、法律發(fā)展是法的地方性與全球性的統(tǒng)一(2);法律發(fā)展是非平衡性(時間、內(nèi)容差異)與平衡性(表現(xiàn))的統(tǒng)一75第二節(jié)法律發(fā)展的過程77一、法律發(fā)展過程的種種解說1、舊中國及日本學(xué)者的觀點2、西方學(xué)者關(guān)于法律發(fā)展過程的學(xué)說7７二、當(dāng)代中國法理學(xué)對法律發(fā)展過程的解釋：法的歷史類型劃分方法——與其他劃分方法的區(qū)別（2)79第三節(jié)法律發(fā)展的依據(jù)7９一、非法律因素(3）二、法律因素：法律方法的發(fā)展；法律形式的發(fā)展（4）;法律技術(shù)的發(fā)展81第六章法的起源與發(fā)展第一節(jié)法的起源84一、原始社會的習(xí)慣規(guī)范·特點（4)二、法的起源及與原始習(xí)慣的區(qū)別1、法起源的基本過程(3)2、法與原始社會習(xí)慣的區(qū)別（5）８7三、法起源的一般規(guī)律（4)８7第二節(jié)古代法89一、奴隸制法·特性（4)二、封建制法·特性（4）9０三、東、西方古代法比較（5)：內(nèi)容、體系、淵源、價值取向、發(fā)展、92第三節(jié)近、現(xiàn)代資本主義法９４一、近代資本主義法1、產(chǎn)生2、特性(3)3、資本主義國家的兩大法系:大陸法系（特性5)；英美法系（特性３)·兩大法系的區(qū)別:淵源、法典編纂、判案依據(jù)、法官作用、司法組織與對程序法的重視·共同之處９9二、現(xiàn)代資本主義法的發(fā)展體現(xiàn)(5,其中全球化趨勢變現(xiàn)有三）10１第四節(jié)當(dāng)代中國法１０1一、當(dāng)代中國法的產(chǎn)生（條件)(3）二、基本特性(６)三、發(fā)展·發(fā)展階段:奠定期期、曲折發(fā)展時期、繁榮時期1０４第七章法律發(fā)展的途徑第一節(jié)法的廢除與繼承106一、法的繼承與廢除的含義·新法需要繼承舊法的因素（3)二、法的廢除與繼承的范圍與原則·范圍：執(zhí)行社會功能的法可繼承、執(zhí)行階級功能的法需廢除；人類關(guān)于法的知識(具體形式4)可繼承——從宏觀層面來看、廢除的范圍是舊法的整體效力,從微觀層面來看，那些明顯反映剝削階級意圖,不適合當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)條件的法都屬廢除之列108三、建國初期廢除“六法全書”評述·建國后對“六法全書”的評判（4)·對這一批判的評價:整體上是合法的(理由2）·批判和廢除中存在的問題：關(guān)于法律的知識、法律的社會性、法律作為社會治理手段的工具理性等內(nèi)容是不應(yīng)廢除的；并且廢除之后我國又進(jìn)入了教條化的模仿蘇聯(lián)法時期11３第二節(jié)法的移植與創(chuàng)新113一、何謂法的移植、法的創(chuàng)新１16二、法的創(chuàng)新的途徑:復(fù)興舊法律（可行性、方法）；法律移植（理由）；發(fā)明新制度(方法)121三、１、法的移植的原則：兼容性原則（２);優(yōu)選原則2、法的移植范圍（3）121第三節(jié)法的穩(wěn)定與變革12２一、何謂法的穩(wěn)定、法的變革二、法的穩(wěn)定的原則與規(guī)定1２3三、法的變革的因素與方法１、因素:最終的因素為社會的變遷；中國是通過“變法”推動社會變遷２、變革的方法:政府推動型的法律變革(特點)；社會演進(jìn)型的法律變革（特點）·中國走上了政府推動型的法律變革道路的因素·為使法治從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，需要的轉(zhuǎn)變（４）124第三編價值論第八章法的價值的一般理論第一節(jié)法的價值的概念12７一、價值的含義二、法的價值的不同學(xué)說及其概念1、西方：對法的價值持肯定態(tài)度（自然法學(xué)派）；對法的價值持否認(rèn)態(tài)度(純粹法學(xué)派、現(xiàn)實主義法學(xué)派)２、我國:作用說、需要說、積極意義說、關(guān)系說·綜合起來有一個共識，兩個分歧３、法的價值的定義、外延（３)130三、法的價值構(gòu)成1、法的價值的主體·主體范圍的發(fā)展（2）2、法的價值的客體3、法的價值的內(nèi)容·法對人類生活的效應(yīng)（3）１3３第二節(jié)法的價值的特性、功能與分類13３一、法的價值的特性1、主觀性（3)和客觀性（2）２、多元性和社會性3、層次性和間接性3、絕對性和相對性13５二、法的價值的功能1、對法學(xué)理論研究的功能２、對法律運(yùn)營的功能(4)13６三、法的價值的分類:１、群體法律價值與個人法律價值·兩者的關(guān)系2、法律的正價值、無價值(產(chǎn)生的因素３）與負(fù)價值3、目的性法律價值和工具性法律價值４、實質(zhì)性法律價值和非實質(zhì)性法律價值·兩者的關(guān)系139第三節(jié)法的價值的沖突與整合１39一、法的價值沖突的表現(xiàn)：1、秩序與正義的沖突2、自由與平等的沖突3、自由與秩序的沖突１4１二、法的價值沖突的因素:邏輯因素;主體因素；法律文化因素142三、法的價值沖突的整合1、歷史上價值沖突整合的原則:功利主義原則(優(yōu)點、缺陷2）;等級體系原則（優(yōu)缺陷)２、價值整合的原則:社會、動態(tài)、優(yōu)位、平衡144四、法的價值沖突的整合方式(4)144第九章人權(quán)——法的終極價值第一節(jié)人權(quán)的基本含義147一、對“人權(quán)”一詞的不同解說:西方學(xué)者對人權(quán)的界定；馬克思對人權(quán)的界定（3）；傳入中國后的發(fā)展；國際領(lǐng)域?qū)θ藱?quán)的發(fā)展1４９二、人權(quán)的定義與構(gòu)造1、從內(nèi)涵上講：資格、自由、利益、合法或正義、主張或規(guī)定2、從外延上講:廣義人權(quán)、中義人權(quán);狹義人權(quán)3、從系統(tǒng)論上講:人權(quán)的主體、人權(quán)的淵源、人權(quán)的對象、人權(quán)的內(nèi)容1５0第二節(jié)人權(quán)的淵源與性質(zhì)(參照筆記）·人類形成的人權(quán)學(xué)說：自然法學(xué)派的自然權(quán)利說;分析法學(xué)派的法定權(quán)利說；社會學(xué)法學(xué)派的學(xué)說一、邏輯假定的復(fù)歸——個人自由或自治152二、超越政治交易或社會利益——正義·羅爾斯對正義的界定:《正義論》中的界定；后來的發(fā)展和修正154三、邊際限制與資格正義——最小國家理論·諾錫克的論證（3）１５6四、個人作為道德的存在——權(quán)利與原則法學(xué)·德沃金的論述(3）157五、對現(xiàn)代性的克服——后現(xiàn)代主義·關(guān)于人權(quán)淵源的思想(４)·后現(xiàn)代主義的重要流派:批判法學(xué);女性主義法學(xué)；批判種族法學(xué)；法律與文學(xué)1６1六、評價與結(jié)論1、上述觀點的價值、局限性（３)2、科學(xué)合理的人權(quán)淵源理論應(yīng)當(dāng)反映的人權(quán)的特性：1、人權(quán)是普遍性與相對性互相作用的產(chǎn)物·人權(quán)的普遍性、人權(quán)的相對性（表現(xiàn)2)的關(guān)系2、人權(quán)是自然屬性與社會屬性連為一體的結(jié)果:人權(quán)反映和滿足了人實現(xiàn)其自然屬性的規(guī)定;人權(quán)產(chǎn)生于人與人結(jié)成的社會關(guān)系,權(quán)利決定于社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)(3)、人權(quán)的本質(zhì)受制于文化的發(fā)展（３)3、人權(quán)是主觀性與客觀性互相關(guān)聯(lián)的體現(xiàn)·人權(quán)的主觀性、人權(quán)的客觀性的互相關(guān)系１66第三節(jié)人權(quán)的分類1６61、從地位和價值來看，人權(quán)可以分為基本人權(quán)和非基本人權(quán)·衡量一項人權(quán)是否是基本人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)(4)·基本人權(quán)的種類—學(xué)者觀點（5)、本書觀點—生存權(quán)、發(fā)展權(quán)·非基本人權(quán)的特性(3)2、從作用來看、可分為悲觀人權(quán)、積極人權(quán)和社會連帶人權(quán)(第一代人權(quán)、第二代人權(quán)、第三代人權(quán)）·悲觀人權(quán)的特性(3)·積極人權(quán)的特性(4）·社會連帶權(quán)中連帶性表現(xiàn)1６８3、從存在形式上看,可分為應(yīng)然人權(quán)、法定人權(quán)和實有人權(quán)·法定人權(quán)的特性(4)·三者的聯(lián)系（２)、區(qū)別(3)1704、從主體的數(shù)量上看，可分為個人人權(quán)和集體人權(quán)170５、從人權(quán)的屬性上看,可分為一般主體的人權(quán)和特殊主體的人權(quán)６、從權(quán)利的內(nèi)容上看,可分為公民權(quán)利、政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)社會文化第四節(jié)人權(quán)與法律的互相關(guān)系171一、人權(quán)和法律互相結(jié)合的歷程(人權(quán)法演化與發(fā)展的過程）１、人權(quán)法萌芽時期2、人權(quán)法發(fā)展時期(特性2）３、全球化時期二、人權(quán)法律化的內(nèi)在根據(jù)（3）１72三、法對人權(quán)的作用（５,其中依法實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)方式有3,結(jié)果有2)174第十章正義——法的核心價值（參照筆記)第一節(jié)正義理論的歷史回顧一、古代法哲學(xué)時期1、神話法哲學(xué)的正義觀２、從神話到邏各斯３、智者派和雅典哲學(xué)(蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德)的正義觀4、斯多葛學(xué)派和古羅馬（西塞羅)法哲學(xué)時期的正義觀179二、中世紀(jì)法哲學(xué)中的正義觀１、初期基督教法哲學(xué)的正義觀（奧古斯丁)2、托馬斯的正義理論（3)3、中世紀(jì)唯名論者的正義觀１８０三、近代法哲學(xué)中的正義觀1、理性主義的正義觀(笛卡爾）2、批判主義的正義觀(康德）３、歷史主義的正義觀（薩維尼、科特、斯賓塞）4、功利主義的正義觀5、實證主義的正義觀（奧斯?。?83第二節(jié)正義理論的當(dāng)代概覽１83一、凱爾森的相對正義論二、盧曼的程序正義論三、佩雷爾曼的形式正義論·將流行的正義觀念區(qū)分為6種、概括了人們對待正義概念的3種態(tài)度186四、拉德布魯赫的廣義正義論·人們在正義問題上的態(tài)度：個人主義、非個人主義、超個人主義·法的價值為：正義、功效、擬定性·之所以稱為廣義正義是由于內(nèi)涵:平等觀;目的觀;功能觀1８７五、羅爾斯的社會正義論·社會正義的兩項基本原則和內(nèi)容：第一項原則（最大的均等自由原則）:每個人都享有和其他所有的人同樣自由相容的最廣泛的基本自由的平等權(quán)利第二項原則(差異原則）：社會和經(jīng)濟(jì)的不平等將以下列各項原則安排——它們對每個人都是有利的;它們與職位相連，而職位對所有人都開放１88六、諾錫克的資格正義論·原則(3）·對羅爾斯正義理論的批判：社會合作、原始狀態(tài)、天賦分派189七、哈耶克的社會正義論：反對極權(quán)主義、反對社會正義、反對積極正義、提倡悲觀正義、強(qiáng)調(diào)規(guī)則的正義1８9八、赫費(fèi)的政治正義論·批判了法和國家實證主義的正義觀和無證無主義正義觀，提出了力求中庸之道的正義觀以語義分析為特色,區(qū)別了四種不同的正義：行為正義、個人的思想正義、制度的單面正義和制度的總體正義１90第三節(jié)正義——法的價值內(nèi)核1９０正義是法促進(jìn)的的核心價值;也是法自身的價值正義統(tǒng)領(lǐng)著法的各項價值一、正義與自由維護(hù)和保障自由。對自由加以合法限制,化解自由與平等之間的矛盾191二、正義與平等:正義不意味著絕對無差別的平等，追求的是在感情上達(dá)成以正義為支點的認(rèn)同式平等，平等自身也具有一些最低限度的正義規(guī)定(法律平等，形式平等）１92三、正義與安全法律的正義與否在很大限度上取決于它的安全價值是否得到充足實現(xiàn)四、正義與公共福利·公共福利是什么（3)·公共福利是正義統(tǒng)領(lǐng)其他價值的準(zhǔn)繩,公共福利的概念在很大限度上就是正義概念的代用語１９3第四節(jié)法——正義的基石奠定１9４一、自然法:正義的最低標(biāo)準(zhǔn)(3）·自然法與正義關(guān)系密切，但非同義詞，兩者是包容關(guān)系，正義是自然法的母體,自然法是正義的最低標(biāo)準(zhǔn)195二、實在法：正義的交叉實現(xiàn)交叉部分即為“良法”,良法是對自然法這種最低正義的具體貫徹,也是對正義基石的穩(wěn)固奠定。良法對實現(xiàn)正義的功用：立法上、執(zhí)法上、司法上197第十一章秩序和自由第一節(jié)秩序19８一、１、秩序的概念·秩序觀的種類：a、以歷史階段為線索，可將秩序劃分為：等級結(jié)構(gòu)秩序觀；自由、平等的秩序觀；“社會本位”秩序觀;歷史唯物主義正義觀（內(nèi)容3)b、以定義的內(nèi)容為線索，法律秩序的定義有3種２、秩序的特性:科恩的觀點(5),本書3、秩序的規(guī)定(３）4、秩序與正義、安全的關(guān)系２０５二、秩序是法律的基本價值1、秩序是人類生存的必要：生存和發(fā)展的條件2、是法律的基礎(chǔ)價值——理由(3)3、秩序促進(jìn)了社會改革：法律秩序促進(jìn)社會改革的發(fā)展（先導(dǎo)、基地)；法律秩序克制社會改革的震蕩208三、法對秩序的維護(hù)作用:1、維護(hù)階級統(tǒng)治秩序2、維護(hù)權(quán)力運(yùn)營秩序３、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序(4)4、維護(hù)正常的社會生活秩序（3）２1４第二節(jié)自由214一、（一）、自由觀的歷史發(fā)展:1、西方自由理論的發(fā)展：a、古希臘初期赫拉克利特的客觀必然性觀點、蘇格拉底的人的自主觀點、亞里士多德的人本自由觀點、伊壁鳩魯?shù)目鞓分髁x自由、斯多葛學(xué)派的禁欲主義自由觀b、古羅馬時期c、中世紀(jì)d、歐洲封建社會后期的爭取人的自由權(quán)利ｅ、文藝復(fù)興時期的人文主義自由觀f、資本主義革命前到啟蒙運(yùn)動時期：培根的服從自然規(guī)律才有自由的觀點、霍布斯的將自由放到社會領(lǐng)域探討的觀點、洛克的自由觀、孟德斯鳩的政治自由觀、盧梭的激進(jìn)自由思想g、為了糾正從文藝復(fù)興到啟蒙運(yùn)動時期天賦人權(quán)自由思想的局限性，德國古典哲學(xué)家提出了辯證自由學(xué)說２１72、現(xiàn)代西方的自由理論：存在主義理論——人與自由是同一的，人注定是自由的。代表人物為薩特,自由觀的重要內(nèi)容（4);法蘭克福學(xué)派的自由觀——代表人物為弗洛姆和馬爾庫塞。重要內(nèi)容(3）;新托馬斯主義的宗教哲學(xué)的自由觀2１９３、中國自由思想的發(fā)展:孔子的人生歷程觀、孟子的天人合一、老子的無為、莊子的無己、荀子的知天命而用之、董仲舒的綱常自由觀、王夫之的發(fā)展自由觀、黃宗羲的政治自由觀、孫中山的三民主義自由觀、馬克思的自由觀在中國的傳播２20（二)自由的概念１、哲學(xué)范疇的自由概念（2)2、政治學(xué)和社會學(xué)范疇的自由概念3、法學(xué)范疇的自由概念·法律自由的定義——具體內(nèi)容(4)22３二、法律應(yīng)以自由為目的1、自由對于人的價值意義:是人們生存和發(fā)展的必須，具體為（3)2、法律應(yīng)以自由為目的(3)２26三、法對自由的保障作用1、自由需要法律的保障—因素(２）、如何保障(２)2、法律擬定自由的范圍:洛克、孟德斯鳩、馬克思主義法學(xué)的論述3、法律保證自由的實現(xiàn)(4)228四、自由的法律調(diào)控1、自由與平等的沖突:理論是自由和平等是不矛盾的;實踐中又是矛盾的,以言論自由和機(jī)會均等為例——國家調(diào)控成為必要２、自由與秩序的沖突:強(qiáng)調(diào)自由高于秩序的主張（３）;強(qiáng)調(diào)秩序高于自由的主張(3)3、自由的法律調(diào)控：調(diào)控范圍(擬定期要考慮的因素4）、調(diào)控原則(目的原則、適當(dāng)原則２、利害原則)、調(diào)控手段（確認(rèn)、保護(hù)、制裁）4、法律對自由的限制:霍布斯的限制理論（國法限制）、洛克(自然法限制自然自由、立法權(quán)支配社會自由）、羅伯斯庇爾(正義、別人權(quán)利、自然）、康德、黑格爾、密爾(2）·在應(yīng)然層面上，法律只能為了自由而限制自由，在限制自由時應(yīng)考慮的問題(4)236第十二章公平與效率第一節(jié)公平與效率的含義一、公平的含義二、公平的分類:形式上的劃分；實質(zhì)上的劃分：機(jī)會公平、程序公平、結(jié)果公平2４1三、效率的含義2４２第二節(jié)公平與法的關(guān)系一、實現(xiàn)公平是法的基本價值和重要任務(wù)之一二、法律通過保證機(jī)會公平來實現(xiàn)公平三、法律通過縮小貧富差距來實現(xiàn)公平四、法律通過保護(hù)少數(shù)人權(quán)利來實現(xiàn)公平244第三節(jié)效率與法的關(guān)系２45一、法律通過確立和保障市場經(jīng)濟(jì)制度來保證經(jīng)濟(jì)效率二、法律通過解決市場失靈來提高經(jīng)濟(jì)效率三、法律的可擬定性為經(jīng)濟(jì)效率提供了動力四、法律通過減少交易成本來提高經(jīng)濟(jì)效率五、法律通過擬定科學(xué)的方法來提高經(jīng)濟(jì)效率六、法律運(yùn)營領(lǐng)域的效率問題：１、提高立法的效率2、提高司法和執(zhí)法的效率(5)2５0第四節(jié)公平與效率的沖突與整合250一、經(jīng)濟(jì)運(yùn)營領(lǐng)域公平與效率的沖突與協(xié)調(diào)：走第三條道路二、法律運(yùn)營領(lǐng)域公平與效率的沖突與協(xié)調(diào):公平優(yōu)先，兼顧效率253第四編范疇論第十三章權(quán)利與義務(wù)2５7第一節(jié)權(quán)利與義務(wù)的概念一、(一)1、權(quán)利的含義：·不同的主張——利益說、自由說、資格說、也許說、法力說·龐德認(rèn)為人們在使用權(quán)利一詞時包含6種含義25９·本書對法律權(quán)利的定義——具體內(nèi)容（3）２、權(quán)利的分類：·西方學(xué)者(4)·我國（４)26０（二)1、義務(wù)的含義:·學(xué)說：規(guī)范說、承擔(dān)說、責(zé)任說·本說對法律義務(wù)的定義2、分類26２二、權(quán)利與義務(wù)的互相關(guān)系1、我國學(xué)者的觀點（5,法權(quán)本位論6)2、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系：立法上的對立統(tǒng)一(２)；功能上的互相制約和補(bǔ)充２64三、1、權(quán)利的界線——產(chǎn)生的因素（3）權(quán)利界線的體現(xiàn)（3）2、權(quán)利的保障——依賴的社會條件:政治、經(jīng)濟(jì)265第二節(jié)權(quán)利與權(quán)力265一、權(quán)力的含義1、不同學(xué)說：力量說、能力說、控制說、關(guān)系說２、權(quán)利的含義：廣義、狹義·國家權(quán)力的基本特性(５）２66二、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系(3）266三、認(rèn)真對待權(quán)利1、為什么2、如何對待:國家對待權(quán)利問題上（3);對于權(quán)利人而言（2）268四、辯證地看待權(quán)力(3)２68第三節(jié)義務(wù)與責(zé)任26９一、義務(wù)與責(zé)任的聯(lián)系1、法律責(zé)任含義的主張（3）2、法律責(zé)任與法律義務(wù)的聯(lián)系、區(qū)別（4）269二、法律責(zé)任的分類:違憲責(zé)任；刑事責(zé)任(要件５、制裁方式2);行政責(zé)任（要件5);民事責(zé)任2７0三、履行法律責(zé)任的保障（3）271第十四章法治與人治２7３第一節(jié)治國方略的歷史考察一、中國歷史上的治國方略:德治（3）；禮治;法治２75二、西方國家的治國方略：賢人治國理論；法治思想:古典法治理論、近代法治理論(哈林頓的分權(quán)思想；洛克的法治原則3、限制立法權(quán)4；孟德斯鳩的三權(quán)分立)、現(xiàn)代法治理論(富勒的法治原則８;諾伊曼）２７8三、發(fā)展中國家的治國方略278第二節(jié)法治的概念278一、法治的科學(xué)含義280二、1、法治的基本精神:良法之治；法律之上;權(quán)利本位2、法治的基本條件——政治條件:民主政治（因素４）;經(jīng)濟(jì)條件:市場經(jīng)濟(jì)(因素４)；文化條件：理性文化２８2三、法治與人治的比較:經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、價值目的、文明限度不同283第三節(jié)建設(shè)社會主義法治國家283一、道路選擇:堅持依法治國，吸取大陸法系的建構(gòu)理性主義法治模式的理念和英美法系經(jīng)驗理性主義中人們對法律普遍信仰的傳統(tǒng)。同時注重本國自身傳統(tǒng)資源與特點2８4二、建設(shè)法治國家的人文基礎(chǔ):1、西方社會的法治人文基礎(chǔ)：古希臘、古羅馬、中世紀(jì)、文藝復(fù)興2、中國的以人為本的傳統(tǒng)3、如何建立：敢于分享人類社會的共同精神財富——法治人文精神；改造和發(fā)展我國傳統(tǒng)的人文精神28６三、依法治國與黨的領(lǐng)導(dǎo)方式、執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)變（3)2８7第十五章良法與惡法第一節(jié)西方國家歷史上的良法與惡法之爭2８9一、西方國家古代的良法理論（亞里士多德３）;中世紀(jì)的良法理論；近代古典自然法學(xué)派的良法觀點（5）29０二、分析法學(xué)派的“惡法亦法”論：奧斯丁——理由（3）291三、審判納粹戰(zhàn)犯中的“良法”與“惡法”之辯291四、新分析法學(xué)“惡法亦法”的理論觀點:哈特,重要觀點(5）,共同特性29２五、新自然法學(xué)派“惡法非法”的理論觀點:富勒的程序自然法,實體自然法;羅爾斯的實質(zhì)正義與形式正義，正義即表現(xiàn)為法治原則;德沃金·新自然法學(xué)派與古典自然法學(xué)派良法理論的區(qū)別(2)293·良法之“良”的含義:體現(xiàn)某種倫理道德價值;涉及良好的價值標(biāo)準(zhǔn)、形式標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)29４第二節(jié)良法的標(biāo)準(zhǔn)2９4一、良法的價值標(biāo)準(zhǔn)１、“正義”是良法的核心價值標(biāo)準(zhǔn)(正義的內(nèi)涵6)2、“秩序”是良法的基本價值標(biāo)準(zhǔn)——因素（3),我國建構(gòu)社會主義法治秩序需注意的問題（2)3、“效率”是良法的重要價值標(biāo)準(zhǔn)297二、良法的形式標(biāo)準(zhǔn)·何為法律形式·法律形式與法律內(nèi)容的關(guān)系·法律形式的相對獨(dú)立性的體現(xiàn)(3）1、法的形式合理：形式合理的原則（6）2、法律體系的完整性：法律體系的完整性的基本規(guī)定（4)3０0三、良法的程序標(biāo)準(zhǔn)：1、立法程序的合法性與合理性：意義(3），立法程序的基本原則：自然正義、民主、公開(３)、法制2、行政程序的合法性與合理性：體現(xiàn)(5)３、司法程序的合法性與合理性:體現(xiàn)—司法獨(dú)立（２）、司法中立、司法公開(3)3054、法律監(jiān)督程序的合法性與合理性:法律監(jiān)督程序設(shè)立應(yīng)注意的問題（４)306第三節(jié)依法治國實質(zhì)上是良法治國3０7一、良法理論是人類治國經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)二、依法治國必須是良法治國三、良法治國是建設(shè)社會主義法治國家的客觀規(guī)定·良法問題的內(nèi)容：立法、執(zhí)法、司法、與全體公民密切相關(guān)３09第十六章法律意識與法律秩序第一節(jié)法律意識３11一、法律意識的含義（3）二、法律意識的結(jié)構(gòu)·組合方式的分類:1、從人的結(jié)識過程來看——法律心理、法律思想體系·兩者的聯(lián)系２、從人類對社會法律現(xiàn)象的主觀把握方式來看——法律認(rèn)知、法律評價、法律情感、法律意志、法律信仰·各要素在法律意識結(jié)構(gòu)中的地位和作用３14三、法律意識的分類1、從意識主體的角度：個人意識、群體意識和社會意識2、根據(jù)政治社會意義和法律制度的關(guān)系:占統(tǒng)治地位的法律意識、不占統(tǒng)治地位的3、根據(jù)主體職業(yè)的不同：職業(yè)法律意識、群眾法律意識4、根據(jù)法律意識中肯定因素和否認(rèn)因素的大小比例:適合性法律意識、盲從型法律意識和反抗型法律意識31６第二節(jié)法律秩序316一、法律秩序的重要性（4）二、1、法律秩序的含義：·何為秩序（4)·何為法律秩序——學(xué)界觀點：等同說、狀態(tài)說、結(jié)果說2、法律秩序的基本特性(3）320三、法律秩序保障的實現(xiàn)途徑:完善立法、嚴(yán)格執(zhí)法、自覺守法32２第三節(jié)法律意識與法律秩序的關(guān)系3２3一、統(tǒng)治階級的法律意識是統(tǒng)治階級法律秩序的思想理論基礎(chǔ)二、法律秩序是法律意識轉(zhuǎn)化現(xiàn)實狀態(tài)的標(biāo)志三、法律意識與法律秩序的統(tǒng)一性與復(fù)雜性３２4第十七章法律行為與法律后果第一節(jié)法律行為的概念326一、法律行為概念釋義1、民法學(xué)中的民事法律行為2、刑法學(xué)中的犯罪行為３、行政法學(xué)中的行政行為4、法理學(xué)意義上的法律行為·特點（2)３3１二、法律行為的構(gòu)成要件1、主體要件２、主觀要件:精神狀態(tài)、行為意識3、客觀要件:外在行動（3)、行為方式、行為結(jié)果4、客體要件:一般意義上的、特殊意義上的３３３三、法律行為的分類1、主體:個人的、社會組織的、國家機(jī)關(guān)的2、意思表達(dá)形式：單方的、雙方的、多方的３、行為的表現(xiàn)方式：積極的、悲觀的4、成立的法律依據(jù)的性質(zhì):公法行為、私法行為５、成立是否需要特殊形式:要式、非要式６、是否符合法律規(guī)定：合法、違法335第二節(jié)法律行為與法律后果的關(guān)系33５一、法律后果是法的客觀規(guī)定(4)二、法律行為與法律后果的復(fù)雜關(guān)系:合法的法律行為引起積極的法律后果;違法的法律行為引起悲觀的法律后果(無效、被撤消、承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任)33９第五編運(yùn)營論第十八章立法第一節(jié)立法概述３40一、立法的概念二、立法的特性:國家性、法定性、程序性、專業(yè)性和技術(shù)性、專門性３41三、立法的形式和分類１、行為方式：法的創(chuàng)制、法的認(rèn)可、法的修改、法的廢止２、機(jī)關(guān)的性質(zhì)：國家立法機(jī)關(guān)立法、國家行政機(jī)關(guān)立法、授權(quán)立法343四、立法的歷史發(fā)展·中國社會主義立法的發(fā)展：起步、初創(chuàng)、扭曲、復(fù)興34４第二節(jié)立法的指導(dǎo)思想和基本原則一、立法的指導(dǎo)思想:堅持一個中心、兩個基本點二、立法的基本原則1、法治原則：合憲性、法定性、程序性2、民主原則（2）3、科學(xué)原則:實事求是,一切從實際出發(fā)（３）;在保持法的穩(wěn)定性、連續(xù)性的同時，及時進(jìn)行立、改、廢的原則;原則性和靈活性相結(jié)合原則(3）;總結(jié)實踐經(jīng)驗和科學(xué)碰見相結(jié)合的原則(3）353第三節(jié)立法體制353一、立法體制的概念、構(gòu)成要素（3)、類型(5）二、立法體制比較分析1、權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)限劃分·我國的權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)(3）2、中央和地方立法權(quán)限劃分·劃分模式：集權(quán)、集權(quán)為主結(jié)核分權(quán)、分權(quán)為主結(jié)合集權(quán)三、當(dāng)代中國的立法體制：一元、兩級、多層次１、中央一級:全國人代會及常委會;國務(wù)院及其所屬部委;中央軍事委員會及其所屬部門2、地方一級：地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)(4）；地方各級行政機(jī)關(guān)·我國實行上述立法體制的因素(3）３５7第四節(jié)立法程序與立法技術(shù)357一、立法程序的概念：廣義、狹義·特性：專門性、法定性、擬定性·與立法活動程序（準(zhǔn)備、論證、完善）的區(qū)別·立法程序的環(huán)節(jié)(4)３5８二、我國現(xiàn)行的立法程序1、法律案的提出·法律議案與立法建議、法律草案的區(qū)別·享有立法提案權(quán)的主體(2）2、法律草案的審議·審議階段(2)·審議內(nèi)容(4)·審議程序３、法律草案的通過:通過方式4、法律的公布：公布主體３６1三、立法技術(shù)·作用和意義(4)·分類(４）1、立法預(yù)測技術(shù)·作用(2)·環(huán)節(jié)（4）2、立法規(guī)劃技術(shù)·作用(6)·遵循的原則（3)·方法與環(huán)節(jié)(4)3、立法表達(dá)技術(shù)·分類（４）·具體內(nèi)容：規(guī)范性法律文獻(xiàn)的表達(dá)技術(shù)(2）;法律規(guī)范的表達(dá)技術(shù)（概括、普適、明確)；立法語言的運(yùn)用（規(guī)定：準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、簡潔）364第十九章法律體系３６2第一節(jié)法律體系的含義和特點一、法律體系的概念（2）·與法系、立法體系的區(qū)別（３）3６７二、法律體系的特性:客觀（2）性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性(2）３68第二節(jié)劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)3６8一、法律部門的含義·內(nèi)容：法律制度、法律規(guī)范36９二、劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)：法律的調(diào)整對象是基本標(biāo)準(zhǔn)；調(diào)整方法是重要標(biāo)準(zhǔn)3７0三、劃分法律部門的原則：目的原則、規(guī)范原則、平衡原則、發(fā)展原則、開放原則·各法律部門之間的區(qū)別不是絕對的，而是相對的。第三節(jié)當(dāng)代中國社會主義法律體系一、憲法·憲法部門涉及其他一些較低層次的附屬法律部門：組織法、選舉法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法、授權(quán)法、國籍法和其他的公民權(quán)利法374二、行政法三、民法四、經(jīng)濟(jì)法(組成4)五、勞動及社會保障法六、環(huán)境資源法七、刑法八、訴訟法九、軍事法(單列為一個法律部門的因素3)我國在進(jìn)一步完善法律體系建設(shè)中的任務(wù):規(guī)定整個法律體系及各個法律部門都要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，直接或間接的為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)；加強(qiáng)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的、直接調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面的立法（5）３７8第二十章執(zhí)法第一節(jié)執(zhí)法的概念與原則一、法的實行與執(zhí)行的概念1、法的實行·內(nèi)容（2）、方式(執(zhí)法、司法、守法)、意義(3)2、執(zhí)法的概念:廣義、狹義·特點：主體的單一性和國家代表性、裁量性、單方意志性、效力先定性、服務(wù)性、強(qiáng)制性３8３二、執(zhí)法的分類：依職權(quán)、依申請；羈束性、裁量性；自為的、授權(quán)的、委托的;作為的、不作為的3８4第二節(jié)執(zhí)法的原則3８4一、合法性原則·內(nèi)容（３）二、合理性原則·行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使情況（３)三、效率原則·規(guī)定（3）四、應(yīng)急性原則386第三節(jié)執(zhí)法的體系3８6一、政府執(zhí)法·中央人民政府的執(zhí)法情形(5）二、政府職能部門的執(zhí)法·國務(wù)院部門委（職權(quán)3)·縣級以上地方各級政府職能部門（職權(quán)２）·派出機(jī)關(guān)387三、法律、法規(guī)授權(quán)的社會組織的執(zhí)法·特點(2)·類型（６)388四、行政委托的社會組織的執(zhí)法·特點（4）·成立受委托組織的條件(3）3８9行政機(jī)關(guān)委托公民個人的執(zhí)法第二十一章司法391要使司法體現(xiàn)和實現(xiàn)公平、正義需要的工作：一方面，堅持司法法治、司法獨(dú)立和實事求是，有錯必糾和錯案國家補(bǔ)償?shù)仍瓌t。另一方面,要明確中國司法改革應(yīng)對的解決的3個關(guān)系391第一節(jié)司法的概念39１一、法的合用與司法的概念·廣義的法律合用（２）、狹義的法律合用=司法·司法的構(gòu)成元素（3）392二、司法的特性:啟動的被動性；運(yùn)作的中立性；程序的合法性(體現(xiàn):平等、參與、和平、可理解、及時、自治）;裁判的權(quán)威性（得以成立的因素5)393三、（一）司法的原則:１、平等原則：公民在法律面前一律平等的含義(3)——貫徹規(guī)定(3)2、司法法治原則:以事實為根據(jù)(需注意的問題4）;以法律為準(zhǔn)繩（需注意的問題２）3、司法獨(dú)立:司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的基本含義(３)、實行司法獨(dú)立原則的意義（3）對司法獨(dú)立的限制——對司法權(quán)的監(jiān)督（表現(xiàn)4)4、實事求是，有錯必糾·確立理由和意義（3）、堅持此原則應(yīng)注意的問題(4)（二)司法的規(guī)定１、準(zhǔn)確(3)2、合法：主體、程序、權(quán)限3、及時(2）３99第二節(jié)司法程序３9９一、法律程序的含義·歷史發(fā)展：中國古代;古羅馬；普通法系國家英國合法法律程序的確立；大陸法系國家合法法律程序的確立４00二、法律程序的價值(5)40１第三節(jié)中國司法體制的改革一、中國現(xiàn)行的司法體制·法院行使審判權(quán)、檢察院行使檢察權(quán)，兩者都受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，法官審理案件受法院內(nèi)部運(yùn)營機(jī)制和來自法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督1、中國現(xiàn)行司法體制的構(gòu)成:審判機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān);偵查機(jī)關(guān);司法行政機(jī)關(guān)2、司法體制的地位４03二、(一）中國司法體制改革的必要性:1、地方司法機(jī)關(guān)對地方放黨委、地方政府和人大的某種客觀依附性,導(dǎo)致部分司法權(quán)的地方化，并影響國家法治的統(tǒng)一性和嚴(yán)厲性·黨的傳統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)方式對司法工作的不利影響（３)２、在許多地方由于制約和監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的操作規(guī)程的匱乏,對司法機(jī)關(guān)進(jìn)行制約和監(jiān)督乏力或偏斜(3)3、就司法機(jī)關(guān)內(nèi)部而言,體制自身缺陷使其有些監(jiān)督顯得蒼白無力（3)·上級法院對下級法院的監(jiān)督中存在的問題（2）·檢查監(jiān)督存在的問題(3）４、從司法機(jī)關(guān)的管理體制、工作程序到人權(quán)組成，我國現(xiàn)行司法制度存在局限性（４)（二)改革的思緒(8）：司法主權(quán)原則;司法統(tǒng)一原則；司法獨(dú)立原則（３)；司法制約原則（3)；司法民主原則(內(nèi)涵５);司法便民原則(組織、活動、程序)；司法求是原則（３);經(jīng)濟(jì)效率原則(2）４09(三）司法改革的具體措施：1、堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)·因素·方式(3）2、完善以人大及其黨委會對司法工作的監(jiān)督督為核心的多層次外部監(jiān)督系統(tǒng)：上級人大監(jiān)督下級司法機(jī)關(guān)；修改人大地方組織法，改變司法機(jī)關(guān)工作人員任免方式；規(guī)范人大對個案的監(jiān)督(3）；發(fā)展群眾監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督3、深化司法機(jī)關(guān)改革，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督和協(xié)作(5）4、在加強(qiáng)法院內(nèi)部監(jiān)督的同時，進(jìn)一步完善審級監(jiān)督。克服下級法院在審案過程中請示上級法院的做法,保證審判權(quán)獨(dú)立5、完善檢察機(jī)關(guān)對法院的監(jiān)督職能，使其能依法行使職權(quán),從法律上規(guī)定對的抗訴的法律效力,建立自偵權(quán)制度。加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)偵查活動的監(jiān)督(2)41１(四）改革司法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理體制和工作程序（３),改革目前司法系統(tǒng)的人事制度和財政體制(五）提高司法人員素質(zhì)，完善法官制度·司法改革對司法人員的規(guī)定(5）(六)遏制司法腐敗,保證司法公正和改革成功41２三、司法考試·世界各國司法考試特點（4)第二十二章法律監(jiān)督415第一節(jié)法律監(jiān)督的概念一、1、法律監(jiān)督的含義:廣義、狹義2、法律監(jiān)督的特性:主體、客體、內(nèi)容417二、法律監(jiān)督的意義1、是依法治國、建設(shè)社會主義國家的重要保證(３）2、是民主政治的重要組成部分３、是建立和完善市場經(jīng)濟(jì)的需要４18三、原則:以權(quán)利制約權(quán)力;以權(quán)力制約權(quán)力（3）；以社會制約權(quán)力４19第二節(jié)中國法律監(jiān)督體系４20一、國家監(jiān)督1、國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督·構(gòu)成要素:主體、客體(3）、內(nèi)容(5）和方式２、國家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督:一般行政監(jiān)督;專門行政監(jiān)督(行政監(jiān)察、審計監(jiān)督);行政復(fù)議3、行政監(jiān)管4、國際司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督：檢察機(jī)關(guān)(刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟);審判機(jī)關(guān)（內(nèi)部、對人民檢察院、對行政機(jī)關(guān)）4２4二、社會監(jiān)督1、中國共產(chǎn)黨的監(jiān)督(2)２、社會組織的監(jiān)督３、人民群眾的監(jiān)督４、新聞輿論的監(jiān)督(優(yōu)缺陷)42６第二十三章法律解釋第一節(jié)法律解釋的一般理論428一、法律解釋的含義１、學(xué)者對法律解釋含義的界定（4）——特點(４)·本書對法律解釋的定義４30二、法律解釋的必要性:1、法律規(guī)范具有普遍性、抽象性的特性，不是針對具體的人或事物作出的規(guī)定2、人的理性是有限的,無論多么完備的成文法都無法窮盡復(fù)雜多變的社會生活3、成文法具有不擬定性(５）432三、法律解釋的原則(3)４３2四、法律解釋的方法１、基本方法:考古學(xué)的方法——從立法者的視角(受到的質(zhì)疑３)；平義方法——從法律文本角度(質(zhì)疑3）；自由探尋方法——從法律解釋者的角度（質(zhì)疑2）2、特殊方法:波斯納的交談合理理論；語境解釋或體系解釋437第二節(jié)中國法律解釋體制437一、當(dāng)代中國法律解釋體制（一)、關(guān)于法律解釋體制的規(guī)定:以全國人大為主導(dǎo)的各機(jī)關(guān)分工配合的法律解釋體制（4）·我國法律解釋具有多元性特點：立法解釋、司法解釋、行政解釋439（二）立法解釋1、特點(3)2立法解釋的主體(2）３、現(xiàn)狀4３9（三）司法解釋1、特點（3）2、主體（３)3、現(xiàn)狀(解釋內(nèi)容的范圍4）（四）行政解釋1、特性：國務(wù)院承擔(dān)兩種法律解釋任務(wù)2、主體（3）3、現(xiàn)狀４41二、現(xiàn)行法律解釋體制的特點：以全國人大常委會為主導(dǎo)的各機(jī)關(guān)分工配合;法律解釋被單列為一種權(quán)力;由最高立法機(jī)關(guān)和法律實行機(jī)關(guān)行使法律解釋權(quán)（表現(xiàn)３)·我國法律解釋體制的制度表達(dá)同具體的實踐存在的沖突問題(2）442三、對現(xiàn)行法律解釋體制的反思１、存在的問題：立法解釋在實踐中的缺失(因素3）;司法解釋的法律定位與實際反差巨大（表現(xiàn)2）；行政解釋的法律定位不明（對解釋自己指定的法規(guī)的解釋權(quán)問題、與立法權(quán)的關(guān)系上、與司法權(quán)的關(guān)系上）2、現(xiàn)行法律解釋體制的完善:從觀念上更新對法律解釋的態(tài)度（3）；從制度上確立以司法解釋為主導(dǎo)的解釋體制(２）3、從實踐中尋求法律解釋的方法與藝術(shù)44７第六編關(guān)聯(lián)論第二十四章法與民主第一節(jié)民主的概念4５0一、1、民主的含義：民主是一種國家制度(3)2、民主的分類:直接民主、間接民主；經(jīng)濟(jì)文化民主、政治民主；西方民主、社會主義民主３、原則：多數(shù)原則、少數(shù)原則、程序原則(２）4５３二、民主的歷史發(fā)展1、在西方的歷史發(fā)展2、在中國的歷史發(fā)展455三、社會主義民主的基本特性(7)—總體階段456四、社會主義民主與西方民主的聯(lián)系；區(qū)別(４)45７第二節(jié)法與民主的關(guān)系458一、法與民主的辯證統(tǒng)一是現(xiàn)代文明的重要標(biāo)志1、法與民主相結(jié)合的完整形態(tài)是在資產(chǎn)階級革命以后建立的,其特性為（3）2、我國民主與法的關(guān)系表現(xiàn)為民主與法制，我國的民主與法制建設(shè)的成就表現(xiàn)為(8）３、民主與法制是互相聯(lián)系的,但民主與法有一個發(fā)展的歷史進(jìn)程。只有社會主義民主法制才干從主線上改變?nèi)伺c人之間的關(guān)系,才是最優(yōu)的民主與法的關(guān)系(3）460二、民主是現(xiàn)代發(fā)的前提和基礎(chǔ)——因素(4)46１三、現(xiàn)代法是民主的體現(xiàn)和保障——因素（３）·民主與現(xiàn)代法的總體關(guān)系462四、民主法制化與法制民主化1、民主法制化·內(nèi)容（3)2、法制民主化·內(nèi)容（４)463第二十五章法律與道德第一節(jié)法律與道德的關(guān)系是法學(xué)經(jīng)久不衰的問題４６4一、“二戰(zhàn)”以前西方法學(xué)中有關(guān)法律與道德關(guān)系的理論觀點·自然法學(xué)派、分析實證法學(xué)派、社會法學(xué)派有關(guān)道德含義問題的論戰(zhàn)（3)４65１、自然法學(xué)派關(guān)于法律與道德關(guān)系的理論觀點（２）、局限性（3)2、分析實證法學(xué)派關(guān)于法律與道德關(guān)系的理論觀點、局限性3、社會法學(xué)派的觀點46９二、“二戰(zhàn)”后圍繞法與道德關(guān)系的的重大事件和幾次論戰(zhàn)１、新自然法學(xué)派關(guān)于法與道德關(guān)系的觀點：富勒關(guān)于法與道德關(guān)系的觀點(2)、法律的內(nèi)在道德的規(guī)定（8)；德沃金的觀點(2)2、新分析實證法學(xué)派關(guān)于法與道德關(guān)系的觀點:哈特（3）;拉茲3、美國法學(xué)家波斯納關(guān)于法與道德關(guān)系的理論觀點：反對德沃金、羅爾斯的觀點—理由（3),他提出了“司法實用主義理論”—內(nèi)涵4７2第二節(jié)法律與道德關(guān)系473一、法律與道德的一致性:１、任何法律制度都體現(xiàn)了一定的道德倫理精神·為了抵制惡法的出現(xiàn),聯(lián)合國和各國采用的措施:立法程序制度、違憲審查制度、國際人權(quán)制度２、任何法律制度都必須與當(dāng)時本地的社會道德保持某種限度的和諧與一致·各國為了填補(bǔ)立法超前性的措施(3)３、法律制度不僅僅是由法規(guī)則組成,還涉及了一些法律原則，這些法律原則正是道德價值理念在法律制度中的具體體現(xiàn)４、法律制度的正的確施在一定限度上有賴于法官、檢察官、律師等法律群體的職業(yè)倫理水準(zhǔn)—因素４76二、法律與道德的區(qū)別（4)·嚴(yán)格區(qū)分法律與道德是實現(xiàn)法治國家的必要條件——因素(3）478三、社會主義法律與社會主義道德的互相作用1、社會主義法律對社會主義道德的促進(jìn)作用:法律規(guī)范體現(xiàn)道德規(guī)定,法律實行維護(hù)道德風(fēng)尚(2）;法制建設(shè)傳播道德觀念2、社會主義道德對法制建設(shè)的影響與作用:樹立公平正義的良法理念(2)，為我國立法與法律實行提供對的的倫理價值標(biāo)準(zhǔn);哺育新型的社會主義道德風(fēng)尚(道德對法律實行的影響２)；哺育法官、檢察官與公務(wù)員等國家公職人員的職業(yè)倫理,為法治國家的建設(shè)提供到的保障(意義２）；培養(yǎng)公民道德，構(gòu)筑法治國家的社會道德基礎(chǔ)484第二十二章法與政策第一節(jié)政策的概念487一、政策的含義、構(gòu)成要素(3)、分