第一講刑法概說

刑法編第一輪復習第一講刑法概說一、刑法的淵源1、刑法典2、單行刑法3、附屬刑法二、刑法的解釋重點注意分類。按解釋方法的不同，可以分為：文理解釋：根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法，主要根據(jù)語詞的含義、語法、標點等進行解釋，也就是字面解釋。論理解釋：根據(jù)刑法產生的原因、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。*論理解釋：有很多解釋方法，最重要的有：（1）擴大解釋，是指超過被解釋對象的字面含義或日常含義范圍，如擴展、使用該字詞的較為邊緣含義，但沒有超出該詞句的應有含義范圍，或者說仍在該條文用語“可能具有的含義”范圍之內，因此也沒有超出一般國民的預測可能性。注意：排斥不利于被告人的類推解釋。（2）縮小解釋，是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，于是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。（3）當然解釋，即刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內。（4）體系解釋，是根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。（目的在意避免斷章取義）（5）補正解釋，即有效地彌補法律的不足和欠缺。（6）反對解釋，是根據(jù)刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。（7）歷史解釋，是根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。（8）比較解釋，是將刑法的相關規(guī)定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定真實含義的解釋方法。三、刑法的基本原則我國刑法規(guī)定了三項基本原則：罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應原則。就司法考試而言，最重要的是罪刑法定原則和罪刑相適應原則。（一）罪刑法定原則1．價值核心：保障人權。2．派生規(guī)則：7項派生規(guī)則。這7項派生規(guī)則又可以分為兩個方面：形式方面的要求（1）規(guī)定犯罪與刑罰的法律只能由中央立法機關制定：排斥行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章；（2）規(guī)定犯罪與刑罰的必須是成文法：排斥判例、排斥習慣法；（3）禁止不利于行為人的事后法：禁止溯及既往；（4）禁止有罪類推；不禁止擴大解釋；（5）排斥絕對不定刑期。實質方面的要求：（6）明確性原則：對犯罪與刑罰的規(guī)定必須明確；（7）合理性原則：刑法的處罰范圍與處罰程度必須合理；禁止處罰不當罰的行為；禁止不均衡的、殘酷的刑罰。（二）法律面前人人平等原則（三）罪責刑相適應原則1．含義第五條刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。2．含義的變遷隨著刑罰目的觀由強調報應轉向強調預防，對犯罪分子的量刑由強調犯罪行為發(fā)展到對犯罪行為與犯罪人同時并重，當今主流刑法理論認為，刑罰不僅要與犯罪行為的社會危害性（包括犯罪性質和犯罪情節(jié)）相適應，而且要與犯罪人的人身危險性相適應。3、具體要求刑罰給予的處罰不僅要和犯罪行為的危害程度相適應，而且還要與行為人的刑事責任相適應，即結合行為人的主觀惡性和人身危險性的大小，把握罪行和罪犯各個方面的因素，確定刑事責任的程度，適用輕重相應的刑罰。四、刑法的適用效力（一）、刑法的空間效力含義：是指刑法在什么地域、對哪些人適用?；驹瓌t：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則注意：這四項原則有優(yōu)先順序；只考慮我國有沒有管轄權，不考慮其他國家有沒有管轄權（公法無沖突）。1、屬地管轄權：也就是中國刑法在中國領域內如何適用。第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！保?）．領域的范圍：對領域的理解，大家要注意，不僅包括領陸，還包括領空和領水。此外，還要注意以下幾點：其一，中國船舶和航空器即使航行（飛行）在別的國家或公海上，中國也有權管轄。注意不包括火車。其二，中國駐外使領館內犯罪的，中國通常有權管轄；其三，犯罪的行為或者結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內，中國就有權管轄；其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行為地、希望結果發(fā)生地與可能結果發(fā)生地；其五，共同犯罪只要有一部分發(fā)生在中國境內，中國就有權管轄。（2）．法律有特別規(guī)定的情形：第一，享有外交特權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決；第二，港澳地區(qū)犯罪適用港澳地區(qū)的法律；第三，民族自治地方可以對刑法作適當變通；第四，特別法有規(guī)定的依特別法的規(guī)定。2.屬人管轄權：是指中國人在國外犯罪如何適用中國刑法（1）．國家工作人員和軍人：全部適用中國刑法；（2）．普通公民：原則上適用中國刑法，但最高刑為3年以下的，可以不追究。3.保護管轄權：外國人在國外犯罪如何適用中國刑法中國行使保護管轄權的條件：（1）．侵犯中國國家或公民的利益；（2）．罪行嚴重，最低刑為3年以上；（3）．雙重犯罪原則。4．普遍管轄權行使普遍管轄權的條件：（1）．必須是國際性犯罪。（2）．我國締結或參加了公約；注意劫持航空器罪。（3）．我國刑法將這種行為也規(guī)定為犯罪。定罪量刑適用中國刑法。（4）．罪犯出現(xiàn)在我國境內。5．對外國刑事判決的承認問題（1）．即使經(jīng)過外國審判，仍然可以追訴；（2）．已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。（二）、刑法的時間效力1、概念及溯及力概念：刑法在何時生效、在何時失效以及對其生效前的行為有無追溯效力。（1）、刑法的生效時間刑法生效時間通常有兩種規(guī)定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之后經(jīng)過一段時間再施行。我國現(xiàn)行刑法的生效時間即屬后者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便于廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業(yè)務準備。

（2）、刑法的失效時間

刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規(guī)定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同類內容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。

（3）、刑法的溯及力——從舊兼從輕

刑法的溯及力，是指刑法生效后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數(shù)國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂后的刑法典第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對于1949年10月1日中華人民共和國成立后，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：

第一．當時的刑法不認為是犯罪，現(xiàn)行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現(xiàn)行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。

第二．當時的刑法認為是犯罪，但現(xiàn)行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，則應適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法具有溯及力。

第三．當時的刑法和現(xiàn)行刑法都認為是犯罪，并且按照現(xiàn)行刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現(xiàn)行刑法要重，則適用現(xiàn)行刑法。此即從輕原則的體現(xiàn)。

第四．如果根據(jù)當時的法律已經(jīng)作出了生效的判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場合；已經(jīng)生效的判決，不應根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩(wěn)定性。2、刑法時間效力的適用《刑法》第12條關于刑法時間效力的規(guī)定同樣適用于刑法修正案、補充規(guī)定等單行刑法。但刑事司法解釋原則上不適用該條規(guī)定的從舊兼從輕原則?？键c歸納性質與任務1.法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不為罰概述罪行法定原則2.禁止法律類推原則3．效力不溯及既往罪責刑相適應原則平等適用原則1．在國內犯罪的（屬地管轄）刑法的空間效力2.在國外犯罪的(屬人管轄、保護管轄、普遍管