建設(shè)工程項目法律風(fēng)險防控培訓(xùn)稿幻燈片課件

建設(shè)工程工程法律風(fēng)險防范法律事務(wù)部2023/3/41主要流程一、施工合同的簽訂

1、建設(shè)工程施工合同的組成

2.黑白合同的法律適用3.掛靠的概念及風(fēng)險防范二、合同簽訂后的施工階段

1.簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用2.工期索賠與反索賠的風(fēng)險防范三、合同履行后的工程交付

1.工程質(zhì)量的法律風(fēng)險2.工程保修期滿后的訴訟風(fēng)險控制概述2023/3/422〕中標(biāo)通知書施工合同的組成文件一般包括：合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或者文件視為本合同的組成局部。3〕招標(biāo)書及其附件9〕工程報價單或預(yù)算書4〕本合同專用條款5〕本合同通用條款6〕標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)技術(shù)文件7〕施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告以及相應(yīng)回復(fù)、補(bǔ)遺等8〕工程量清單1〕本合同協(xié)議書建設(shè)工程施工合同1、建設(shè)工程施工合同的組成2023/3/43〔一〕合同的形式建設(shè)工程施工合同往往涉及工程量較大，履行周期長，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而?合同法?第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。〞也就是說，“書面形式〞是法律對建設(shè)工程合同形式的嚴(yán)格要求。〔二〕建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定建設(shè)工程施工合同常見的無效情形：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認(rèn)定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的工程經(jīng)理等。3、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形〔?合同法?第52條〕如：雙方當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體或他人的利益而簽訂的合同；2023/3/44蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案2021年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司〔以下簡稱蘭太公司〕與鑫藍(lán)建筑公司〔以下簡稱鑫藍(lán)公司〕簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司〔以下簡稱天意公司〕簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表有發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項工程中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過調(diào)查，蘭太公司雖然與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)匾恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊〔以下簡稱施工隊〕。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了躲避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章以鑫藍(lán)公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對工程不進(jìn)行任何管理，不成認(rèn)任何責(zé)任，只提取工程價款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時，見對方〔實(shí)際是施工隊的負(fù)責(zé)人〕持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了老實(shí)信用原那么和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司那么認(rèn)為雖然是施工隊實(shí)施施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強(qiáng)對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對其信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴諸至法院。2023/3/45法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國?建筑法?、?合同法?等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。評析：上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的根本依據(jù)是?合同法?第五十二條第五項的規(guī)定：即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定〞的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會公共利益〞是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)施工合同是否生效的根本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。?建筑法?第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。〞最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第一條第〔一〕、〔二〕項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。〞最高人民法院?關(guān)于適用?合同法?假設(shè)干問題的解釋〔一〕?第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)?建筑法?，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動。超越本企業(yè)資質(zhì)或者沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。2023/3/46一、施工合同的簽訂最高院解釋：第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

省高院解釋：十五、如何認(rèn)定“黑白合同〞？

認(rèn)定“黑白合同〞時所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容〞，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三局部。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式所形成的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為?中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法?第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議〞。

十六、對“黑白合同〞如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不管該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不管中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。2、黑白合同的法律適用2023/3/47總結(jié)：實(shí)踐中應(yīng)防止簽訂黑白合同，如實(shí)在無法防止，除非白合同的金額大于黑合同，白合同更有利于公司，對于施工工程中的變更問題，應(yīng)及時辦理變更簽證手續(xù)，要求開發(fā)商對工程量予以確認(rèn)，否那么，承擔(dān)了合同約定之外的工程施工，發(fā)生爭議時因沒有依據(jù)而無法得到法律的支持。甲公司為施工單位，乙公司為建設(shè)單位。甲公司為配合乙公司少交稅款的要求，分別于2021年6月18日、2021年6月20日簽訂?建設(shè)工程施工合同?、?建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同?，其中?建設(shè)工程施工合同?為備案合同，這兩份合同除了合同總金額及付款方式不一致外，其余完全一樣，合同金額分別為3300萬元、3800萬元，合同約定由甲公司承建乙公司廠房，雙方實(shí)際履行的是3800萬元的補(bǔ)充合同，后因乙公司拖欠局部工程款，甲公司將其起訴于人民法院。乙公司辯論稱雙方通過招投標(biāo)后中標(biāo)備案的合同是3300萬的施工合同，雙方雖然有簽訂補(bǔ)充合同，但并沒有按照補(bǔ)充合同履行，補(bǔ)充合同是對備案合同的實(shí)際性變更，按照最高院司法解釋應(yīng)以備案合同即3300萬元的合同為工程價款的結(jié)算依據(jù)，且乙公司所支付的工程款已超出3300萬元，乙公司對甲公司提起反訴，要求甲公司返還多支付的工程款。法院經(jīng)審理后認(rèn)為甲乙雙方已經(jīng)過招投標(biāo)程序，中標(biāo)備案的合同金額為3300萬元，按照最高院司法解釋21條的規(guī)定應(yīng)以中標(biāo)備案合同為結(jié)算依據(jù)，因此反倒支持了乙公司的主張，判決甲公司返還乙公司多支出的工程款。2023/3/48一、施工合同的簽訂3、掛靠的概念及風(fēng)險防范掛靠：掛靠建筑公司是指低資質(zhì)等級企業(yè)利用高資質(zhì)等級企業(yè)的名義或無資質(zhì)的個體建筑經(jīng)營者利用有資質(zhì)等級企業(yè)的名義在社會上承接工程，并向被掛靠企業(yè)交納一定的管理費(fèi)，這是一種雙方約定，有較大法律風(fēng)險的市場經(jīng)營行為。一、被掛靠企業(yè)的法律風(fēng)險1、可能面臨行政處分，甚至被降低資質(zhì)等級或撤消資質(zhì)證書。?中華人民共和國建筑法?第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書。〞2023/3/492、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)被掛靠單位對外可能要承擔(dān)以下民事責(zé)任：①建筑施工合同無效。?中華人民共和國建筑法?第二十六條第二款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。〞國務(wù)院公布的?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例?第二十五條第二款和第六十一條，以及建設(shè)部公布的?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?第二十一條、第三十四條的規(guī)定，都對建筑施工企業(yè)超越資質(zhì)承接工程以及借用資質(zhì)等行為給予了禁止，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第〔五〕項的規(guī)定，認(rèn)定無效：〔二〕沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義。〞掛靠簽訂的施工合同是無效合同，因合同無效給建設(shè)方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)由被掛靠業(yè)來承擔(dān)。2023/3/410②違法所得被沒收。?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通那么第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。〞根據(jù)本條規(guī)定，掛靠單位交給被掛靠單位的管理費(fèi)會被人民法院予以沒收。③對因掛靠工程不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。?中華人民共和國建筑法?第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處分款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，撤消資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。〞2023/3/411④對因掛靠工程所發(fā)生的所有債務(wù)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。由于在建筑工程施工合同是以被掛靠單位名義簽訂的，合同的主體是被掛靠單位和建設(shè)方，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。⑤因勞動、工傷爭議損害被掛靠單位的經(jīng)濟(jì)利益和社會形象。因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔(dān)，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責(zé)任承擔(dān)者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的所有責(zé)任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。2023/3/4122023/3/413二、合同簽訂后的施工階段1、簽證、聯(lián)系單等關(guān)鍵函件的實(shí)務(wù)應(yīng)用工程簽證是建設(shè)工程施工合同履行管理的重中之重。〔一〕注意做好簽證，保存好證據(jù)材料最高院?解釋?規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。〞福建省高院?解答?中規(guī)定：“雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。〞〔二〕注意簽證、確認(rèn)的人員結(jié)合福建省高院?解答?，通常情況下有權(quán)在工程施工中進(jìn)行簽證和確認(rèn)的人員有：1、法定代表人和約定明確授權(quán)的人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力；2、沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、工程經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；3、承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限的其他人員的簽證、確認(rèn)具有法律效力。2023/3/414提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠

一、注意簽證的形式要件、關(guān)注簽證事由：1、業(yè)主未約定提交圖紙、場地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設(shè)計變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時支付工程款；8、物價上漲；9、法律變更；等二、注意證據(jù)保存：包括：招投標(biāo)文件、工程合同及附件、業(yè)主認(rèn)可的施工組織設(shè)計、工程施工圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等；工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認(rèn)的簽證；工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等；工程各項會議紀(jì)要；施工方案及現(xiàn)場實(shí)施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導(dǎo)致實(shí)質(zhì)變更合同的法律效果2023/3/415

工期、質(zhì)量與造價被稱作建設(shè)工程的三座大山。工期，即完成一定工程內(nèi)容需要的時間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤。一、合同簽訂后的施工階段2、工期索賠與反索賠的風(fēng)險防范2023/3/416一、工期管理中的本卷須知在建設(shè)工程合同糾紛中，工期違約是建設(shè)單位追究施工單位違約責(zé)任的主要方式。因按合同約定的工期完成施工任務(wù)是施工單位的主要義務(wù)，根據(jù)民事訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)定，建設(shè)單位提起工期索賠訴訟僅需提供合同以及工程竣工時間的證明材料即可，而施工單位那么需要提供證據(jù)證明自己對工期延誤沒有責(zé)任。施工單位最有力的證據(jù)是工期順延的簽證，其他證據(jù)包括：雙方約定的可以順延工期的合同條款；實(shí)際發(fā)生的可以順延工期的事實(shí)證據(jù)〔技術(shù)核定單、設(shè)計變更通知單、發(fā)包人和工程師指令、雙方函件、會議紀(jì)要等〕；工期索賠材料；工期順延計算依據(jù)等。如施工單位不能提供足夠的工期免責(zé)證明，容易被判支付高額工期違約金。所以工程管理中要重視和加強(qiáng)工期管理。2023/3/4172021年6月，建設(shè)單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份?建筑安裝工程合同?。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓〔B〕和綜合樓〔C1、C2〕；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，2021年6月18日開工，2021年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔(dān)違約金；合同還對工程款的支付進(jìn)度及質(zhì)量違約責(zé)任作了約定。在工程的根底施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復(fù)方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實(shí)際竣工日期為2021年1月8日，B棟的實(shí)際竣工日期為2021年9月。2021年10月12日，雙方辦理了工程決算確認(rèn)總價款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。工程交付后，雙方因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生爭議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2021年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。2023/3/418〔一〕注意開工日期施工單位要注意以下方面：1、協(xié)議書中應(yīng)注明開工時間以開工通知或開工報告為準(zhǔn)。有開工通知或開工報告的，認(rèn)定開工通知或開工報告中記載的開工日期為開工日期；2、如果發(fā)包人下達(dá)了開工令，但施工場地沒有到達(dá)“三通一平〞，即通水、通電、通路及場地平整，或者存在其他導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的因素，承包人就應(yīng)該做好紀(jì)錄，讓監(jiān)理或者發(fā)包方代表簽字確認(rèn)并明確實(shí)際開工日期，并以此作為順延工期的證據(jù)；3、如果沒有開工報告的，承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，認(rèn)定該日期為開工日期，承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的紀(jì)錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等；4、如果承包人和發(fā)包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報告，那么以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。5、對于承包范圍不包括樁基、土方等分項工程的工程，應(yīng)注意要求建設(shè)單位以施工單位實(shí)際承建的工程范圍開工日來作為工期起算日；6、工程資料中應(yīng)填寫對施工單位有利的開工日期和竣工日期，防止填寫不同日期。2023/3/419〔二〕注意竣工日期1、在協(xié)議書專用條款內(nèi)，應(yīng)防止對我方不利確實(shí)定竣工日期的約定。工程經(jīng)竣工驗收合格的，以承包人提交竣工驗收申請報告之日為實(shí)際竣工日期，并在工程接收證書中載明；因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報告42天內(nèi)完成竣工驗收，或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收證書的，以提交竣工驗收申請報告的日期為實(shí)際竣工日期；工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實(shí)際竣工日期。2、在竣工資料中要特別注意竣工日期，盡量填寫對施工單位有利的竣工日期。3、發(fā)包人拖延驗收情況下的竣工日期確定。?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?〔以下簡稱最高院?解釋?〕第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：〔1〕建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；〔2〕承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；〔3〕建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。〞施工單位的應(yīng)對措施：應(yīng)及時提交竣工驗收報告，并要求對方簽收，取得對方已經(jīng)收到完整的竣工驗收報告的證據(jù)。如對方拒絕簽收，可采取EMS郵寄送達(dá)〔郵寄底單上寫清楚雙方名稱、送達(dá)文件的名稱、文件主要表達(dá)的意思等內(nèi)容，底單要求郵局蓋郵戳并留存〕，必要時可采取公證送達(dá)等形式。2023/3/420〔三〕應(yīng)對工期違約應(yīng)收集的資料合同約定的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)“三通一平〞等各項義務(wù)的完成時間；發(fā)包人交付施工圖紙的時間；施工許可證的取得時間；發(fā)包人下達(dá)開工指令時間；發(fā)包人變更、補(bǔ)充合同足以引起工期變更的各類簽證、協(xié)議等；承包人工程進(jìn)度申報時間與發(fā)包人審查與支付時間，批復(fù)的工作量與支付數(shù)額；按照合同約定或法律規(guī)定能夠引起工期順延的雨、雪、風(fēng)等自然力與政府的強(qiáng)制性行為以及停水、停電等事件發(fā)生的書面證據(jù)〔政府部門或發(fā)包人、監(jiān)理方等權(quán)威方出具〕；合同中對方各項“先履行義務(wù)〞的約定時間以及實(shí)際履行時間〔以發(fā)包人、監(jiān)理方或其它權(quán)利對應(yīng)的權(quán)威方的簽收時間為準(zhǔn)〕；申請驗收〔中間驗收與竣工驗收〕時間和驗收時間；其它相關(guān)資料。2023/3/421案例2：2007年，三聯(lián)置業(yè)和中興建筑簽訂施工合同，約定工期為500天，工期順延需按照程序經(jīng)監(jiān)理方審核甲方確認(rèn)方可相應(yīng)順延，工期延誤按決算價罰款每天萬分之三。施工期間，三聯(lián)公司陸續(xù)出圖，又經(jīng)常不及時提供圖紙，導(dǎo)致工程延誤300天。中興建筑起訴要求三聯(lián)置業(yè)承擔(dān)延誤責(zé)任支付窩工費(fèi)，三聯(lián)置業(yè)抗辯承包人沒有在施工過程中提出異議，應(yīng)視為放棄。注意：及時提交工期順延的申請，并做好相應(yīng)的證據(jù)保存工作舉證責(zé)任較為困難監(jiān)理例會、施工記錄、聯(lián)系單等材料注意搜集。2023/3/422

防范業(yè)主工期索賠法律風(fēng)險的建議：

1、注意保存施工過程中與工期有關(guān)的各類證據(jù)；2、及時辦理有效簽證；3、發(fā)生糾紛時，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴；4、必要時申請工期鑒定。2023/3/423三、施工合同的簽訂1、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命線。工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責(zé)任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程到達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)。不管建設(shè)工程施工合同是否有效，質(zhì)量合格與否均是處理有關(guān)糾紛的分水嶺。施工單位在以訴訟手段清理拖欠工程款的過程中，往往會遭遇建設(shè)單位的工期或者質(zhì)量反訴。在訴訟過程中，如不能對建設(shè)單位反訴的法律風(fēng)險有充分認(rèn)識，由此導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。2023/3/424浙江杭州某施工單位〔以下簡稱施工單位〕于2021年10月28日與浙江臺州某建設(shè)單位〔以下簡稱建設(shè)單位〕簽訂?建筑工程施工承包合同?〔以下簡稱合同〕，合同約定由施工單位承包建設(shè)單位沖壓廠房等鋼結(jié)構(gòu)工程，合同總價為5950000元。工程于2021年12月8日開工建設(shè)，2021年3月20日工程完工并通過竣工驗收。但是，建設(shè)單位拖欠工程竣工款及質(zhì)保金1190000元未付，并且提出工期違約及工程質(zhì)量問題要求扣款。雙方一直就工程欠款、工期和質(zhì)量問題協(xié)商未果，從而導(dǎo)致糾紛。施工單位于2021年9月提起訴訟，要求被告建設(shè)單位