證券交易異常情況處置免責的立法與司法理念,法律邏輯論文

證券交易異常情況處置免責的立法與司法理念,法律邏輯論文香港地區(qū)表示清楚了好心監(jiān)管免責的堅定立場。香港(證券及期貨條例〕第22條關于豁免承當法律責任等的規(guī)定，明確認可交易所及任何代表認可交易所行事的人，包括該交易所的董事局的任何成員或該交易所設立的任何委員會的任何成員，在履行或其本意是履行(證券及期貨條例條例〕第21條所規(guī)定的該交易所的責任時，或在執(zhí)行或其本意是執(zhí)行該交易所的規(guī)章授予該交易所的職能時，如出于真誠而作出或不作出任何作為，則在不局限第380(1)條的一般性的原則下，無須就該等作為或不作為承當任何民事法律責任，不管是在合約法、侵權法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產生的民事法律責任。(證券及期貨條例〕第380條第1款規(guī)定，任何人不得僅因下面理由而就任何作為或不作為招致任何民事法律責任〔不管是在合約法、侵權法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產生的民事法律責任〕：(a)真誠地執(zhí)行或其本意是真誠地執(zhí)行任何有關條文授予的職能(包括第5(1)條各段授予的職能)；(b)根據(jù)行政長官根據(jù)第11條發(fā)出的任何書面指示或因應該項指示，而真誠地達致或其本意是真誠地達致某規(guī)管目的，或真誠地執(zhí)行或其本意是真誠地執(zhí)行某項職能。據(jù)此，香港交易所在其(市場規(guī)則〕第105條中進一步規(guī)定：本交易所及作為本交易所控制人的認可控制人對任何與系統(tǒng)運作及因而而提供的服務及設施有關的行為或遺漏，以及所有其他在本規(guī)則中包括的情況，均不會對交易所介入者或任何其別人士負上責任。(市場規(guī)則〕第572條規(guī)定：當港交所董事會或結算公司董事會以為交易大堂或交易系統(tǒng)的運作遭到、或可能遭遇緊急情況，包括〔但不以此為限〕火警或其他災禍或意外〔如臺風、暴雨、停電、通訊中斷、電腦失靈、戰(zhàn)爭、暴動、內亂、罷工及其他類似事件〕的嚴重或不利影響時，港交所董事會有權酌情決定或按結算公司董事會的指示采取必要或適當?shù)拇胧?，以處理這些緊急情況。在任何情況下，港交所或結算公司均不會對緊急情況所引致的損壞或因緊急情況所采取的措施負責。2.美國：民事責任的絕對和相對豁免在長期的司法實踐中，美國法院基于證券交易所履行公共職責的屬性，逐步將其視為準機構，并將本來適用于機構的民事責任豁免原則，適用于證券交易所的自律管理。依該原則，交易所在好心執(zhí)行法律或者自個的規(guī)則，履行自律管理的公共職能中，即使給被管理者造成了利益損害，交易所及其管理人員無須承當契約或侵權之類的民事責任，主要是民事賠償責任。這一原則，緩解了交易所的訴訟壓力，使其在自律管理中，不至于因畏懼承當賠償責任而裹足不前。在一起針對納斯達克證券交易所采取取消交易措施的民事訴訟中，原告并未對證券交易所采取證券交易異常情況處置措施的自律管理權限提出挑戰(zhàn)，而是對證券交易所在采取此項措施的及時性提出質疑。原告以為，納斯達克證券交易所沒有在發(fā)生證券交易異常情況后及時采取取消交易措施，而是在證券交易恢復后近40分鐘才向市場頒布這一決定，這就導致投資者無法在這個時間段內知曉其監(jiān)管意圖，進而導致投資者在這個時間段內進行的交易，是在一個缺乏公正性和確定性的市場環(huán)境下作出的。原告以為，盡管納斯達克交易所在證券交易自律監(jiān)管中享有民事責任豁免權，但其在監(jiān)管信息披露上存在重大誤導和遺漏，構成了欺詐，因而不能再獲得民事責任的豁免。對此，上訴法院指出，納斯達克證券交易所在其市場交易出現(xiàn)異常后，根據(jù)本身判定，決定采取取消交易等措施，是其行使自律管理職能的詳細具體表現(xiàn)出，也是維護市場秩序、保衛(wèi)投資者利益的必要布置。假如證券交易所沒有權利根據(jù)市場情況自主決定采取何種措施、以什么樣的方式向市場公告，那么就意味著原告自律管理中一項特別關鍵和必要的權利，即維護投資者利益或者維持市場的公正及有序之權利，被剝奪了。對于原告主張的欺詐因素，法院以為，假如存在欺詐行為，當然不能再享受民事責任豁免，但沒有證據(jù)表示清楚納斯達克在這次證券交易異常情況處置中存在主觀惡意，因而仍然能夠獲得民事責任的豁免。法院同時強調，對于證券交易所履行法定自律管理職能而提出的訴訟，無論原告能否是被訴自律監(jiān)管行為的直接對象，證券交易所都應當適用豁免原則。而在另一起案件中，法院指出，需要對證券交易所民事責任豁免的適用范圍作出梳理和限定。因納斯達克證券市場積極推銷投資者購買某一股票，但該股票價格因欺詐導致大幅下滑，投資者因而提出訴訟，并提出包括制定法和普通法欺詐在內的州法請求。美國fo羅里達南區(qū)地區(qū)法院否認了被告關于駁回起訴的請求，被告提出上訴。上訴法院重新審查了地區(qū)法院基于豁免權對被告駁回起訴請求的否認，解釋了由此所做的對原告最有利的推論，并接受所有充分闡述的事實斷言。根據(jù)1934年(證券交易法〕，自律組織在履行法定委托的裁判、監(jiān)管和檢察職能時受絕對豁免權保衛(wèi)；然而，自律組織在履行非職能時不享有絕對豁免權。根據(jù)(證券交易法〕，對自律組織在履行法定委托職能時的絕對豁免權要進行狹義解釋。根據(jù)(證券交易法〕，能夠適用客觀標準來確定自律組織的行為能否屬于準行為，并確定能否因而享有絕對豁免權；具有決定性的是尋求豁免的活動性質和功能，而不是自律組織的主觀意圖或動機。由此，上訴法院進一步論證，納斯達克對于其為推銷在其掛牌的某一股票進行的營銷和廣告引起的投資者州法欺詐請求不享有絕對豁免權，該等營銷和廣告包括標榜公司必須知足嚴格的財務標準才能在納斯達克上市這一事實的報紙廣告；相關營銷和廣告構成了營利性商業(yè)活動，毫無任何準的裁判、監(jiān)管或檢察職能。美國的司法實踐表示清楚，在證券交易所執(zhí)行規(guī)則等自律監(jiān)管行為引起的訴訟中，證券交易所享有絕對豁免權。除此之外，在證券交易所是一方當事人的案件中，法院很少會判決證券交易所因執(zhí)行其自定規(guī)則而負責任，原告很難勝訴。假如原告想獲得法院的支持，必須證明證券交易所是在明知的情況下作為或不作為，且證券交易所的作為或不作為是未可明示的〔ulterior〕動機的結果。一般地，法院不可能判決證券交易所對其自由裁量的決定承當責任。3.我們國家：有限參與的司法實踐。從我們國家司法經(jīng)歷體驗看，在對證券交易所的詳細責任追查經(jīng)過中，堅持了程序審查為主，實體審查為輔的理念，這主要是由于機構和司法機關缺少一線監(jiān)管的經(jīng)歷體驗和能力，對交易所異常情況處置行為能否適當這一專業(yè)判定應當非常慎重。同時，如前所述，對交易所過錯的認定也基本采取了存心故意或重大過失的標準。司法機關已逐步構成對牽涉交易所監(jiān)管的訴訟有限參與、審慎審查的司法政策取向。最高人民法院法釋[2005]1號司法解釋制定經(jīng)過中，借鑒了我們國家香港地區(qū)及美國的證券交易所自律監(jiān)管司法參與政策，對證券交易所監(jiān)管行為涉訟案件的受理也采取了較為慎重的態(tài)度，包括要求針對交易所監(jiān)管行為的訴訟應當直接牽涉投資者利益、并實行指定管轄，確立了證券交易所監(jiān)管訴訟的有限受理原則。明確了法院僅受理以交易所為被告或第三人的與證券交易所監(jiān)管職能相關的民事和行政案件。而對于投資者對證券交易所履行監(jiān)管職責經(jīng)過中對證券發(fā)行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接牽涉投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理。該規(guī)定就針對交易所監(jiān)管提起訴訟的案件能否受理，確立了直接牽涉投資者利益的判定標準。該標準與(民事訴訟法〕的立法原則和第一百一十九條關于原告須與本案有直接利害關系的精神，是相一致的，也是切合證券市場實際情況和證券交易所監(jiān)管實踐的。就能否直接牽涉投資者利益的判定和詳細標準的把握上，法院通常從證券交易所監(jiān)管行為針對的對象是全市場還是特定主體、監(jiān)管行為能否直接影響投資者利益、投資者利益受損是的直接原因造成等情況，進行綜合考量和判定。如前文提及的光大證券816事件處置中，上交所采取的相關監(jiān)管措施，都是針對光大證券作出的，而決定不施行臨時停市、不發(fā)出警示性公告、不取消交易、不限制光大證券相關賬戶交易等，都是著眼于維護市場整體秩序，所有的投資者因而處于一樣的市場交易環(huán)境當中。因而，這些審慎監(jiān)管行為沒有直接影響特定的、詳細的投資者利益。假如投資者就此起訴上交所，法院能夠根據(jù)司法解釋的規(guī)定，裁定不予受理。正是基于此，在發(fā)生ST亞星股改轉增股份沒有能及時到賬事件后，法院對投資者就ST亞星股改轉贈股份當日不能交易訴上交所、中國結算上海分公司和ST亞星公司一案作出不予受理的裁定。又如，在前文提及的虹橋機場轉債案件中，上交所對出現(xiàn)的錯誤交易采取了暫緩交收措施，投資者陳某因不同意暫緩交收而起訴上交所和中國結算上海分公司。當時，暫緩交收的措施并無法律和業(yè)務規(guī)則上的明確規(guī)定，是證券交易所行使自律監(jiān)管權限、維護證券市場秩序的詳細具體表現(xiàn)出。對此，受理法院給予了認可和支持，以為上交所作出暫緩交收決定是其對交易異常情況依職責采取的措施，符合(證券法〕第三條證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則和第四條證券的發(fā)行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、真誠實在信譽的原則的規(guī)定。三、證券交易所承當民事責任的形式及實現(xiàn)〔一〕證券交易所承當民事責任的詳細形式前已述及，證券交易所在證券交易異常情況的引發(fā)以及處置中，可能由于存在存心故意或者重大過失，而需要承當民事責任。根據(jù)我們國家(合同法〕的規(guī)定，在違約責任中，主要有違約金、損害賠償、強迫履行、標的物瑕疵補正等責任承當形式；根據(jù)我們國家(侵權責任法〕的規(guī)定，在侵權責任中，主要有停止損害、排除阻礙、消除危險、返復原物、恢復原狀、消除影響、恢復聲譽、賠禮道歉、賠償損失等責任承當形式。鑒于證券集中交易的特殊情況，對于實際履行、恢復原狀等責任形式，并不合適在證券交易異常情況及其處置所導致的民事責任中采用。實踐當中，曾發(fā)生訴訟，投資者以為自個的交易權遭到限制，要求證券交易所對已到期權證另行增加5個交易日。該要求在事實上不具備可行性，在法律上也不缺乏根據(jù)?！捕澈侠韯佑米C券交易所交易所風險基金、結算風險基金就我們國家證券市場而言，當前滬深兩所在業(yè)務規(guī)則中采取的是一種概括免責的機制。在法律上，這僅系交易所單方作出的免責規(guī)定。如發(fā)生訴訟，當交易所對交易異常情況以及采取的措施存在過錯時，相應的賠償責任難以依此免除。為此，需要對交易異常情況的免責機制予以完善，一方面能夠借鑒納斯達克交易所等成熟市場的經(jīng)歷體驗，在確立交易異常免責的同時，明確因本身過錯而承當責任的例外，同時限定相應的賠償額度。另一方面，能夠明確將證券交易所風險基金和交易所一般風險準備金作為證券交易異常情況的賠付來源，進而為責任承當機制提供資金保障。這與(證券交易所風險基金管理暫行辦法〕以及(一般風險準備金辦法〕所規(guī)定的風險基金設立目的和用處也是一脈相承的。根據(jù)(證券交易所風險基金管理暫行辦法〕第2條關于證券交易所風險基金用于彌補證券交易所重大經(jīng)濟損失，防備與證券交易所業(yè)務活動有關的重大風險事故的規(guī)定和(證券結算風險基金管理辦法〕第2條關于證券結算風險基金用于墊付或者彌補因違約交收、技術故障、操作失誤、不可抗力造成的證券登記結算機構的損失的規(guī)定，對2000萬元以上的賠償責任可分別動用交易所風險基金、結算風險基金予以承當。因交易所在履行服務職能和監(jiān)管職能經(jīng)過中所產生的賠償責任，顯然應當屬于證券交易所重大風險事故，由此對證券交易所產生的損失，也屬于交易所的重大經(jīng)濟損失。當交易所負有賠償責任時，應當能夠動用證券交易所風險基金。當然，在以風險基金賠償相關主體的利益損失后，根據(jù)該辦法第13條規(guī)定，證券交易所應當有權向有關責任方追償，追償款將被轉入該基金。據(jù)統(tǒng)計，此前交易所風險基金、結算風險基金的動用發(fā)生過兩次：其一是2001年7月，上交所、中國結算上海公司根據(jù)中國證監(jiān)會有關規(guī)定，動用交易所風險基金和結算風險基金，對因遼國發(fā)案件造成的賬面損失8.64億元進行了核銷；其二是2018年2月，上交所根據(jù)證監(jiān)會辦公廳的有關文件要求，動用交易所風險基金1.41億元，用以彌補大鵬等八家被處置證券公司正常經(jīng)紀類個人客戶債券被挪用后國家收購資金與退券金額之差額?！踩硵U大證券投資者保衛(wèi)基金的使用范圍根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)布的(證券投資者保衛(wèi)基金管理辦法〕，投資者保衛(wèi)基金的用處是限定的，僅在證券公司被撤銷、關閉和破產或被證監(jiān)會施行行政接管、托管經(jīng)營等強迫性監(jiān)管措施時，根據(jù)國家有關政策規(guī)定對債權人予以償付，或者經(jīng)批準后用于其他用處。證券投資者保衛(wèi)基金成立以來，已妥善處理了證券公司風險處置中有關投資者保衛(wèi)的眾多問題；對被處置的證券公司進行了全面的賬戶清理，推進完成客戶交易結算資金第三方存管；逐步建立了證券公司分類監(jiān)管與保衛(wèi)基金市場化籌集相結合的機制。2008年全球金融危機以來，隨著我們國家證券市場環(huán)境的變化以及證券公司綜合治理的完成，證券投資者保衛(wèi)基金職能逐步向構建監(jiān)測、評價、服務相結合的常態(tài)投資者保衛(wèi)體系轉型，中小投資者風險意識和風險承受能力逐步加強，投資者教育成效顯著。我們國家證券投資者保衛(wèi)基金公司的年報顯示，截至2020年12月底，保衛(wèi)基金歷年累計籌集交易經(jīng)手費124.042億元，證券公司上繳基金168.652億元，申購凍結資金利息171.092億元，接受捐贈0.069億元，有關責任方追償收入和破產財產清償收入30.550億元。截至2020年12月底，保衛(wèi)基金歷年累計使用市場籌集基金撥付風險處置資金10.808億元，華而不實，彌補客戶證券交易結算資金6.280億元，收購個人債權4.528億元。由此可見，我們國家證券投資者保衛(wèi)基金已經(jīng)構成宏大的積累。而證券公司專項清理與風險處置工作已告一段落。能夠合理預見的是，今后用于發(fā)生證券公司系統(tǒng)性風險處置的可能性并不大。而(證券投資者保衛(wèi)基金管理辦法〕第五條亦規(guī)定，基金根據(jù)取之于市場、用之于市場的原則籌集。因而，能夠考慮適當擴大投?；鸬氖褂梅秶?，對因不可抗力或意外事件等造成的證券交易異常情況，假如投資者等市場主體遭受宏大損失的，經(jīng)中國證監(jiān)會、人民銀行等批準，能夠通過投?；疬m當獲得補償。如此亦符合其取之于民、用之于民的基本原理?！菜摹匙C券交易所責任限制條款的靈敏適用如前所述，證券交易所均通過業(yè)務規(guī)則對本身在組織和管理證券交易中的責任作出限定。實踐當中，此類免責條款的效力往往通過會員協(xié)議、上市協(xié)議等方式得到進一步確認。但隨著證券交易所商業(yè)色彩日漸濃烈厚重，為獲得市場的認同，證券交易所也有可能主動承當賠償或者補償責任，以解除證券交易異常情況對其市場形象帶來的消極影響。2020年5月18日，備受矚目的Facebook在納斯達克交易所上市，但當日納斯達克的交易軟件以及報價系統(tǒng)相繼發(fā)生問題，導致無法順利產生開盤價，大量訂單交易遲延甚至無法下單，而納斯達克交易所也沒有能采取令人滿意的及時有效處置措施，造成了較為惡劣的市場影響，并為有關監(jiān)管機構所關注。對于本次交易異常情況，納斯達克交易所在其市場規(guī)則規(guī)定的賠償額度之外，于2020年6月6日主動向遭到影響的交易介入人提供了一次性賠償方案。經(jīng)過董事會審議，納斯達克交易所提出了一次性自愿賠償計劃，針對符合條件的、因該次技術故障遭受不利影響的會員進行賠償。納斯達克交易所在確定賠償范圍時考慮了如下幾個因素：〔1〕納斯達克市場規(guī)則第4626條的規(guī)定以及操作先例，該條確立了300萬美元的最高賠償限額〔每月〕；〔2〕納斯達克預估的在將來五年內因facebook股份交易而可能獲得的預期利潤〔700萬美元〕；〔3〕故障發(fā)生當日納斯達克錯誤賬戶的平倉收益〔1070萬美元〕；在這4千萬賠償額度中，約有1370萬元將以現(xiàn)金方式支付給會員，余額2630萬元將以交易費用折扣方式在6個月內各付至各會員。由于上述賠償方案未獲市場的認可，納斯達克交易所于2020年7月21日再次發(fā)布公告，更新了其賠償方案的部分內容，進一步提高了賠償金額和范圍。首先，改變了此前賠償金部分通過交易抵扣實現(xiàn)的做法，全部采用現(xiàn)金形式作出賠付，其次，在原有的三種可受賠付訂單之外新增了一類實際受損的訂單；最后，將賠償金總額由原來的4千萬美金提高至6.2千萬美金。事實上，對于交易異常情況的免責以及賠償事宜，納斯達克交易所市場規(guī)則作出了完好、細致的規(guī)定，市場規(guī)定第4626條為關于免責及賠償?shù)囊?guī)定〔2018年4月27日修改〕。第4626條a款規(guī)定了免責的一般原則，即任何因使用納斯達克市場設施而導致的任何形式的損害或損失，包括但不限于納斯達克市場設施沒有能對正確進入或者由納斯達克市場設施產生的訂單、報價、信息或其他數(shù)據(jù)作出有效傳遞、顯示、傳達、執(zhí)行、比照、提交清算交收、調整、保存優(yōu)先權利等而產生的任何形式的損害或損失，均應當由會員自行承當。第4626條b款規(guī)定，假如納斯達克市場設施出現(xiàn)實際故障〔actualfailure〕而沒有能正確處理其已確認收悉的訂單、報價、信息或其他數(shù)據(jù)，由此直接導致的損失，納斯達克將對設施使用方作出一定的賠償：〔1〕在一個日歷月內使用納斯達克市場設施的市場介入人提出的全部索賠，納斯達克的賠付總額不得超過50萬美元，或者其根據(jù)任何有效的保險政策而獲得的賠付金額；〔2〕除第〔1〕條的規(guī)定外，納斯達克對市場介入人在一個日歷月內提出的全部索賠符合以下條件時：A．因納斯達克市場設施以電子方式實現(xiàn)的若干功能發(fā)生系統(tǒng)失效或錯誤所致，B、當納斯達克自主判定這些系統(tǒng)失效或錯誤完全是由納斯達克本身原因所致，而不存在任何外界因素。納斯達克在一個日歷月中所作的賠付總額不得超過300萬美元，或其根據(jù)任何有效的保險政策而獲得的賠付金額；〔3〕在任何情況下納斯達克根據(jù)本規(guī)則在一個日歷月中所賠付的總額都不得超過300萬美元?！?〕當使用方所提索賠額度高于本條規(guī)定的最高賠付額度，而無法獲得足額賠償時，將在索賠方之間按比例予以賠付。〔5〕任何索賠申請都應當在故障日的次一交易日的下午12點之前提交給納斯達克。納斯達克不因本規(guī)則的規(guī)定而負有獲取保險賠付的義務?？傮w而言，納斯達克交易所的責任限制條款包含如下三個層面的含義：一是確立了對納斯達克對于交易異常情況免責的一般原則，即任何因使用納斯達克市場設施而導致的任何形式的損害或損失，均應當由會員自行承當，納斯達克不負賠償責任；二是對于因實際失敗〔actualfailure〕而導致的損失限定了較低的賠償限額，即當納斯達克市場設施出現(xiàn)明顯的錯誤或者故障，沒有能正確處理其已確認收悉的訂單、報價、信息或其他數(shù)據(jù)，由此導致的直接損失，納斯達克可予以賠付，但在一個自然月內的賠付總額不得超過50萬美元；三是對于因完全由納斯達克本身原因所導致的損失限定了較高的賠償限額，即當納斯達克市場設施中完全以電子方式實現(xiàn)的功能發(fā)生系統(tǒng)失效或錯誤，且納斯達克經(jīng)自主判定以為這些系統(tǒng)失效或錯誤完全是由納斯達克本身原因所致，而不存在任何外界因素，則納斯達克在一個自然月中所作的賠付總額不得超過300萬美元。從納斯達克OMX集團6月6日發(fā)布的賠償計劃來看，具體表現(xiàn)出出在堅持一般原則的基礎上予以靈敏變通的特點，詳細表如今如下幾方面：在賠償對象范圍確定方面，嚴格根據(jù)市場規(guī)則進行挑選和確定。根據(jù)方案，只要在facebookIPO開市前競價階段因技術故障遭受不利影響的會員才能獲得賠償，方案進一步將技術故障的時間段限定為當日11點30分之前〔也即IPO預開盤階段〕，同時明確列舉了能夠獲得賠償?shù)娜N訂單類型，僅限于在預開盤階段沒有能以最優(yōu)價格成交的買、賣訂單以及沒有能獲得成交確認的訂單。除此之外的異常情形，如延遲開盤、行情異常、訂單不能進入等情況則不予賠償。由此能夠看出，納斯達克在賠償事宜上至少堅守了三項底線：一是只對會員而不面對普通投資者作出賠償，二是只針對完全由本身原因引發(fā)的故障情形作出賠償，三是僅對故障本身而不對因故障解除措施而導致的后續(xù)影響作出賠償。在賠償額度確實定方面，則在充分考慮市場影響的基礎上予以靈敏處理。根據(jù)納斯達克市場規(guī)則，盡管有關于賠付的例外規(guī)定，但在一個自