作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似-以?xún)山M美國(guó)著作權(quán)判例為線(xiàn)索(王春燕)

PAGEPAGE14作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似（上）——以?xún)山M美國(guó)著作權(quán)判例為線(xiàn)索王春燕中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時(shí)間:2002-11-29引言作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似是有關(guān)著作權(quán)保護(hù)的兩個(gè)關(guān)鍵而又復(fù)雜的問(wèn)題。在面對(duì)一部被控侵犯他人著作權(quán)的作品時(shí)，法官首先要解決的問(wèn)題就是：原被告作品中的表達(dá)是什么，兩部作品之間的表達(dá)是否實(shí)質(zhì)相似。根據(jù)對(duì)實(shí)質(zhì)相似的認(rèn)定結(jié)果，才能得出被告是否侵權(quán)的結(jié)論。法官之所以首先要解決作品中的表達(dá)，是基于一項(xiàng)在著作權(quán)保護(hù)實(shí)踐中確定著作權(quán)保護(hù)范圍的重要學(xué)說(shuō)——“思想／表達(dá)二分法”(idea/expressiondichotomy)。該學(xué)說(shuō)源于普通法，并被視為普通法上的公理而為主要的制定法所吸收。（注：參見(jiàn)RobertA.Gorman&JaneC.Ginsburg:CopyrightfortheNineties,theMichieCompanyLawPublishers,1993,.p.720。）它的基本含義是：著作權(quán)不保護(hù)思想，而只保護(hù)思想的表達(dá)。這一學(xué)說(shuō)被認(rèn)為體現(xiàn)了著作權(quán)保護(hù)的根本性質(zhì)，因而獲得了國(guó)際性的認(rèn)同。（注：據(jù)筆者觀(guān)察，中國(guó)學(xué)者在理解并使用“思想／表達(dá)二分法”時(shí)尚存在一個(gè)與翻譯有關(guān)的分歧。有學(xué)者將"idea"譯為“創(chuàng)意”。（參見(jiàn)壽步：《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)》，清華大學(xué)出版社1997年第1版，第25-29頁(yè)。）譯者認(rèn)為，“創(chuàng)意”是“思想”中的特定部分——“創(chuàng)作的思想”、“獨(dú)創(chuàng)性的思想”、“創(chuàng)造性的思想”。這樣翻譯的考慮是為了避免將"idea"作“思想”解時(shí)所帶來(lái)的所謂專(zhuān)利法上的“思想悖論”，即“專(zhuān)利法保護(hù)‘思想’又不保護(hù)‘思想’”。筆者基于下面幾點(diǎn)認(rèn)為"idea"譯作“思想”較為合適。首先，“獨(dú)創(chuàng)性”不是"idea"不受保護(hù)的原因，但是"expression"受保護(hù)的條件。著作權(quán)法不保護(hù)“獨(dú)創(chuàng)性的思想”，也不保護(hù)“非獨(dú)創(chuàng)性的思想”。對(duì)于著作權(quán)保護(hù)什么這一問(wèn)題，宜表述為“作者的思想（獨(dú)創(chuàng)的或非獨(dú)創(chuàng)的）的獨(dú)創(chuàng)性(originality)的表達(dá)”，而非“作者的獨(dú)創(chuàng)性意念的‘表達(dá)’”。其次，所謂的專(zhuān)利法上的“思想悖論”其實(shí)并不存在。專(zhuān)利法同樣不保護(hù)思想(idea)，它所保護(hù)的是對(duì)思想的應(yīng)用(application)，即體現(xiàn)為產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)的被稱(chēng)為“發(fā)明”的東西。這在各國(guó)立法中都是一致的，英美學(xué)者所撰寫(xiě)的教科書(shū)及專(zhuān)著也說(shuō)明了這一點(diǎn)。（參見(jiàn)ArthurR.Miller&MichaelH.Davis:IntellectualProperty,WestPublishingCo.1983,pp.18-19;W.R.Comish:IntellectualProperty:Patents,Coppyright,TradeMarksandAlliedRight,Sweet&Maxwell,1996,pp.176-185.）第三，在不保護(hù)思想這一點(diǎn)上，著作權(quán)法與專(zhuān)利法是一致的，它們之間的區(qū)別在于：前者保護(hù)思想的表達(dá)，后者保護(hù)思想的應(yīng)用。因此，本文選擇“思想／表達(dá)二分法”這一與英文原意直接對(duì)應(yīng)的表述。）如同文學(xué)創(chuàng)作中的愛(ài)情主題，思想／表達(dá)二分法貫穿于著作權(quán)保護(hù)的始終。與思想／表達(dá)二分法緊密聯(lián)系，如何認(rèn)識(shí)作品中的“表達(dá)”是一個(gè)十分復(fù)雜的課題。（注：我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界對(duì)“作品”與“表達(dá)”的關(guān)系有不同的看法。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“表達(dá)”與“作品”這兩個(gè)概念的關(guān)系是等價(jià)關(guān)系。參見(jiàn)壽步，前注[2]引書(shū)，第18-20頁(yè)。本文認(rèn)為，作品與表達(dá)不同；作品包含了表達(dá)與思想兩部分，“作品”上位概念，“表達(dá)”是下位概念。這一觀(guān)點(diǎn)將隨著本文的展開(kāi)而得到說(shuō)明。）在著作權(quán)實(shí)踐中存在著受保護(hù)的表達(dá)與不受保護(hù)的表達(dá)之分。在對(duì)作品中的表達(dá)進(jìn)行分析時(shí)，還涉及著作權(quán)法中的其他重要學(xué)說(shuō)，如“思想與表達(dá)的融合”(themergerofnecessaryexpressionwiththeideaexpressed)、“通用元素”(scenesafaire)以及“公共領(lǐng)域”(publicdomain)等。同時(shí)，在比較作品之間的表達(dá)時(shí)，需要使用一定的方法以確定作品的表達(dá)之間是否存在所謂實(shí)質(zhì)相似。本文以?xún)山M四個(gè)具有典型意義的美國(guó)著作權(quán)判例為線(xiàn)索，考察上述著作權(quán)法中的基本理論問(wèn)題，對(duì)確定作品中的表達(dá)與作品之間實(shí)質(zhì)相似的方法及相關(guān)的理論問(wèn)題進(jìn)行分析與評(píng)價(jià)，以就教于學(xué)界同仁。兩組判例這是兩組表面上案情相似但判決相反的判例。兩組判例所涉及的作品特征有別，一為傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)作品（戲劇與電影），一為新型的被視為文學(xué)作品的計(jì)算機(jī)程序，前后相距達(dá)半個(gè)世紀(jì)。盡管如此，它們反映了著作權(quán)保護(hù)的一些基本問(wèn)題，這些問(wèn)題在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)作品的形式及其保護(hù)帶來(lái)極大影響的今天同樣存在。第一組是20世紀(jì)30年代由同一位法官審理的同樣是發(fā)生在戲劇作品與電影作品之間的著作權(quán)判例。（注：即“尼科爾訴環(huán)球電影公司”（Nicholsv.UniversalPicturesCorp.,45F.2d119(2dCir.1930)與“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”(Sheldonv.Metro-GoldwynPicturesCorp.,81F.2d49(2dCir.1936)）。）判例一，“尼科爾訴環(huán)球電影公司”在此案中，上訴人（一審原告）尼科爾是戲劇《阿比的愛(ài)爾蘭玫瑰》(Abie'sIrishRose)的作者。被上訴人（一審被告）環(huán)球電影公司公開(kāi)制作了一部電影，名為《科恩一家與凱利一家》(TheCohensandTheKellys)。上訴人認(rèn)為被上訴人的電影作品抄襲自她的戲劇。在聯(lián)邦地區(qū)法院判決環(huán)球電影公司不構(gòu)成侵權(quán)后，尼科爾向美國(guó)第二巡回上訴法院提起上訴。上訴人的戲劇《阿比的愛(ài)爾蘭玫瑰》描寫(xiě)了一個(gè)生活在紐約富人區(qū)的只有父子倆的猶太人家庭。父親固執(zhí)地堅(jiān)持他的兒子必須娶正統(tǒng)的猶太女子為妻。兒子違背父親的意志，與一個(gè)愛(ài)爾蘭的天主教女子秘密結(jié)婚。為了減輕此事對(duì)父親的打擊，兒子向父親隱瞞了他的新娘的信仰和種族以及他們的婚姻，并告訴父親對(duì)方是一位猶太姑娘。父親請(qǐng)來(lái)了拉比，按照猶太教的儀式準(zhǔn)備婚禮。與猶太人父親一樣，愛(ài)爾蘭人父親也固守其宗教信仰，拒斥其他教派。他認(rèn)為，自己的女兒將要嫁的是一位愛(ài)爾蘭的天主教男子。真相大白之后，兩位父親都因其孩子與異教徒結(jié)合而怒不可扼，都在尋求解除他們的孩子之間的婚姻的辦法。一年以后，兩位父親都宣布放棄這一努力。這對(duì)年輕夫婦有了一對(duì)雙胞胎。他們的父親各自來(lái)到這對(duì)年輕人的家，并在那兒相遇。當(dāng)他們得知各有一個(gè)孩子用了自己的教名時(shí)，兩人和解了。被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》描寫(xiě)了兩個(gè)生活于紐約窮人區(qū)、長(zhǎng)期以來(lái)互相憎恨的猶太人和愛(ài)爾蘭人家庭。猶太人家庭有一個(gè)女兒，愛(ài)爾蘭人家庭有一個(gè)兒子。兩家的孩子相愛(ài)并秘密結(jié)婚。一位想娶猶太人女兒的律師告訴猶太人，他將繼承一大筆財(cái)產(chǎn)。愛(ài)爾蘭男子來(lái)尋找他的猶太新娘，被憤怒的猶太人父親趕走。當(dāng)他得知女兒與仇敵的兒子早已秘密結(jié)婚的真相后，對(duì)此無(wú)比憤怒。這對(duì)年輕夫婦有了一個(gè)孩子。一直被禁止去看望新生兒的愛(ài)爾蘭人一家到猶太人家中，兩位父親發(fā)生了劇烈沖突。女兒被父親趕走，她帶著孩子回到了她丈夫那貧寒的家中。此時(shí)，那位實(shí)現(xiàn)不了目的的律師向猶太父親披露，其所繼承的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上屬于愛(ài)爾蘭人。如果他愿意與之分享，該律師將保守秘密。但被猶太人父親拒絕。他冒雨去仇敵的家中告訴真相，返還財(cái)產(chǎn)。當(dāng)猶太人父親即將離去時(shí)，愛(ài)爾蘭人父親同意與他平等的地分享這些財(cái)產(chǎn)。至此，雙方和解。上訴法院認(rèn)為，上訴人的戲劇《阿比的愛(ài)爾蘭玫瑰》受著作權(quán)法保護(hù)，但是，被上訴人的作品與上訴人的截然不同。所以，被上訴人未侵犯上訴人的著作權(quán)。維持地區(qū)法院的判決。判例二，“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”在此案中，上訴人（一審原告）謝爾登是戲劇《喪失名譽(yù)的女士》(DishonoredLady)的作者，被上訴人（一審被告）米特羅－高德溫電影公司制作了影片《萊蒂·林頓》(LettyLynton)。上訴人認(rèn)為被上訴人的影片侵犯了自己的受著作權(quán)保護(hù)的戲劇。一審法院認(rèn)定影片《萊蒂·林頓》只是使用了戲劇《喪失名譽(yù)的女士》中不受著作權(quán)保護(hù)的一般性的主題、動(dòng)機(jī)或者思想，因而對(duì)謝爾登提出的禁止該影片的放映的請(qǐng)求不予支持。謝爾登遂向第二巡回上訴法院提出上訴。本案涉及的戲劇及影片均取材于1857年發(fā)生于蘇格蘭的一起真實(shí)的案件。1927年，這一真實(shí)案件被編輯成書(shū)出版。該書(shū)所描述的故事輪廓成為本案所涉作品的素材。上訴人戲劇中的女主人公——聰明、放蕩而墮落的馬德琳·凱利——成長(zhǎng)于紐約一個(gè)優(yōu)裕的家庭，她有一個(gè)以在夜總會(huì)跳舞為業(yè)的南美情人，后者阻撓其與另一體面男子之間的婚姻。凱利在答應(yīng)再次與其情人見(jiàn)面之后將其毒死，因而被審問(wèn)。最終卻被宣告無(wú)罪。被上訴人的影片中的故事也發(fā)生于紐約，女主人公萊蒂·林頓任性、放蕩，生活于一個(gè)富裕但是毫無(wú)溫情的家庭，同樣有一位南美情人。在她與一美國(guó)上流社會(huì)的男子訂婚后，其情人威脅要對(duì)其未婚夫披露他們之間的關(guān)系。她準(zhǔn)備了毒藥，企圖在與其情人見(jiàn)面時(shí)自殺，但卻使后者誤服毒藥致死。經(jīng)檢察官的訊問(wèn)，因有不在現(xiàn)場(chǎng)的證明而被釋放。在死亡一幕中，兩部作品有一系列類(lèi)似的細(xì)節(jié)刻畫(huà)：受害人服毒后的電話(huà)呼救；女主人公的辱罵、消除痕跡、在現(xiàn)場(chǎng)遺留小物件等。上訴法院認(rèn)為，被上訴人影片在許多細(xì)節(jié)的描寫(xiě)上與上訴人的戲劇的完全相同，侵犯了上訴人的著作權(quán)，因此撤消地區(qū)法院的一審判決，禁止被上訴人繼續(xù)放映侵權(quán)影片，并令被上訴人賠償上訴人的損失。兩個(gè)判例的案情相似而判決相反。主審的Hand法官在尼科爾案中確立了區(qū)分作品中的思想與表達(dá)的抽象檢驗(yàn)法，這對(duì)此后相關(guān)案件的判決產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。而Hand法官對(duì)這兩個(gè)類(lèi)似案件的相反的判決更引起許多人去評(píng)說(shuō)、探究。第二組判例是20世紀(jì)80年代末至90年代初分別由美國(guó)第三和第二巡回上訴法院審理的有關(guān)計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)判例。（注：即“威蘭訴杰斯羅”(WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratory,Inc.,797F.2d1222(3dCir.1986),cert.Denied,479U.S.1031(1987))與“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國(guó)際公司訴阿爾泰公司”(ComputerAssociatesInternational,Inc.v.Altai,Inc.,982F.2d693(2dCir.1992))）判例三，“威蘭合伙企業(yè)訴杰斯羅牙科診療室公司”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“威蘭訴杰斯羅”）在此案中，被上訴人（一審原告）威蘭合伙企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)威蘭）從事開(kāi)發(fā)和銷(xiāo)售客戶(hù)定做的計(jì)算機(jī)軟件，它受讓了一件用于管理牙科診療室的稱(chēng)為Dentalab的計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)。該程序用編程語(yǔ)言EDL(EventDrivenLanguage)編寫(xiě)，運(yùn)行于IBM計(jì)算機(jī)之上。上訴人（一審被告）杰斯羅牙科診療室公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)杰斯羅）經(jīng)營(yíng)牙醫(yī)器材設(shè)備，它與威蘭簽訂了一份協(xié)議，根據(jù)這份協(xié)議，杰斯羅作為威蘭的銷(xiāo)售代理商向其他牙科診療室銷(xiāo)售Dentalab程序。后來(lái)，杰斯羅自己設(shè)計(jì)了一種具有Dentalab程序的功能，但可廣泛使用于采用較為簡(jiǎn)單的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的牙科診療室的程序。該程序使用BASIC語(yǔ)言，被稱(chēng)為Dentcom。威蘭向賓夕法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，聲稱(chēng)杰斯羅的Dentcom侵犯了其Dentalab。地區(qū)法院認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)，被告杰斯羅的Dentcom程序的結(jié)構(gòu)與原告威蘭的Dentalab程序的實(shí)質(zhì)相似，判定被告侵犯了原告的著作權(quán)。被告杰斯羅不服，遂向第三巡回上訴法院上訴。第三巡回上訴法院的判決是：(1)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)保護(hù)可以從程序的字面上的代碼延伸至程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織；(2)地區(qū)法院對(duì)Dentalab程序與Dentcom程序之間的實(shí)質(zhì)相似的判定并無(wú)明顯的錯(cuò)誤。維持地區(qū)法院的判決。判例四，“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國(guó)際公司訴阿爾泰公司”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CA訴阿爾泰”）在此案中，上訴人（一審原告）計(jì)算機(jī)聯(lián)合國(guó)際公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)CA）與被上訴人（一審被告）阿爾泰公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)阿爾泰）均從事各種計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)及銷(xiāo)售。該訴訟起因于由CA開(kāi)發(fā)的一種名為CA-SCHEDULER的用于安排工作進(jìn)度的程序。該程序包含了一個(gè)稱(chēng)為ADAPTER的子程序。ADAPTER是構(gòu)成CA-SCHEDULER的組成部分，它不能單獨(dú)使用。但它是“操作系統(tǒng)相容性組成部分”(operatingsystemcompatibilitycomponent)，其功能在于將特定的程序的語(yǔ)言翻譯為計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)能夠理解的語(yǔ)言。所以它具有極為重要的作用。1982年，阿爾泰開(kāi)始銷(xiāo)售它自己的安排工作進(jìn)度的程序ZEKE，該程序運(yùn)行于VSE操作系統(tǒng)之上。隨后，阿爾泰決定改寫(xiě)ZEKE以使其能夠運(yùn)行于MVS操作系統(tǒng)。CA的編程員Arney在1984年離開(kāi)CA為阿爾泰工作時(shí)，復(fù)制了ADAPTER的VSE及MVS兩個(gè)版本的源代碼。Arney很快為阿爾泰完成了OSCAR/VSE和OSCAR/MVS（即OSCAR3.4），在這兩個(gè)版本的代碼中，有近30%抄自CA的ADAPTER程序。OSCAR3.4作為ZEKE的組成部分使用了3年。后被CA指控侵犯其ADAPTER程序的著作權(quán)，阿爾泰為此承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年，阿爾泰開(kāi)始組織改寫(xiě)OSCAR，參加改寫(xiě)的編程員都未曾參與編制OSCAR3.4。改寫(xiě)后的程序即OSCAR3.5刪除了所有抄自CA的ADAPTER程序的內(nèi)容。CA認(rèn)為OSCAR3.5在結(jié)構(gòu)、組織等方面仍與其ADAPTER程序相同，指控該程序也屬于侵權(quán)產(chǎn)品。地區(qū)法院一審判決認(rèn)為：OSCAR3.5程序與ADAPTER程序之間相同的結(jié)構(gòu)和組織不屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍，阿爾泰對(duì)其開(kāi)發(fā)的OSCAR3.5，無(wú)須承擔(dān)侵犯著作權(quán)的責(zé)任。CA聲稱(chēng)地區(qū)法院在確定計(jì)算機(jī)程序之間是否存在實(shí)質(zhì)相似時(shí)，適用了錯(cuò)誤的方法，遂向聯(lián)邦第二巡回上訴法院上訴。第二巡回上訴法院接受地區(qū)法院對(duì)案件事實(shí)所作的結(jié)論以及對(duì)法律所作的分析結(jié)果，維持地區(qū)法院的一審判決。這兩個(gè)判例同樣是表面案情相似而判決相反。它們?cè)诿绹?guó)計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)界和知識(shí)產(chǎn)權(quán)界產(chǎn)生了巨大的影響；它們的出現(xiàn)表明美國(guó)計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)判例已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)程度。時(shí)至今日，在歐洲甚至出現(xiàn)了有關(guān)歐洲法院適用美國(guó)軟件著作權(quán)判例的可能性的討論。有學(xué)者認(rèn)為，歐洲法院缺乏審理軟件著作權(quán)案件的經(jīng)驗(yàn)，以至于難于對(duì)復(fù)雜的侵犯軟件著作權(quán)的案件作出決定。而美國(guó)法院則已發(fā)展起一套重要的保護(hù)軟件著作權(quán)的判例法。（注：參見(jiàn)Derclaye,Estelle,"SoftwareCopyrightProtection:CanEuropeLeamFormAmericanCaseLaw?",EuropeanIntellectualPropertyReview,Jan.012000.）實(shí)際上，我國(guó)法院面臨著與歐洲法院同樣的問(wèn)題。雖然我們否認(rèn)任何國(guó)家的法律（包括判例法）具有域外效力，但是，研究其他國(guó)家在相關(guān)領(lǐng)域的法律發(fā)展，探討其相關(guān)的法律原則對(duì)我們的借鑒意義卻無(wú)疑是重要的。作品的表達(dá)作品的“表達(dá)”是豐富多樣的。比如小說(shuō)、詩(shī)歌、散文等文學(xué)作品以文字或等同于文字的各種符號(hào)如數(shù)字符號(hào)作為其思想或情感的表達(dá)；繪畫(huà)、書(shū)法等美術(shù)作品則以線(xiàn)條、色彩等作為其表達(dá)。如果在一部作品中其思想與表達(dá)涇渭分明、清晰可辨，則對(duì)其表達(dá)的保護(hù)相對(duì)簡(jiǎn)便易行。但是，正如美國(guó)第二巡回上訴法院在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中所確立的“抽象檢驗(yàn)法”所揭示的那樣，“任何一部確定的作品都可以是許多思想和表達(dá)的混合”。（注：這或許正是思想／表達(dá)二分法受到質(zhì)疑的原因。參見(jiàn)韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年版，第19-20頁(yè)。）上述兩組判例生動(dòng)地表現(xiàn)了作品中思想與表達(dá)的混合狀態(tài)，以及對(duì)這種混合狀態(tài)的不同分解所帶來(lái)的迥異結(jié)果。（注：值得注意的是，對(duì)表達(dá)與思想的分解與后文討論的實(shí)質(zhì)相似檢驗(yàn)方法直接關(guān)聯(lián)。）因此，如何將兩者剝離開(kāi)，也即如何劃出思想與表達(dá)之間的界線(xiàn)，成為審理著作權(quán)案件的法官所面臨的首要問(wèn)題。一些法院的判決認(rèn)為這是一條“難以琢磨”甚或是一條“形而上學(xué)”之線(xiàn)，（注：例如，“蘋(píng)果電腦公司訴微軟公司”一案的判決（見(jiàn)779F.Supp.133(N.D.Cal.1991)以及“計(jì)算機(jī)聯(lián)合國(guó)際公司訴阿爾泰公司”一案的判決（見(jiàn)982F.2d693(2dCir.1992)）都如是說(shuō)。）而在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”案中，Hand法官則斷言“未曾有人能夠并且永遠(yuǎn)不會(huì)有人能夠劃出那條界線(xiàn)”。（注：45F.2d119(2dCir.1930)）而大量的案例也表明劃分思想與表達(dá)的界線(xiàn)難有一定之規(guī)。這也是包括本文要討論的兩組判例在內(nèi)的許多著名判例受到廣泛爭(zhēng)議的地方。盡管如此，“思想／表達(dá)二分法”作為一種確定著作權(quán)的保護(hù)范圍的方法，還是具有十分重要的意義。在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中首創(chuàng)區(qū)別思想與表達(dá)的抽象檢驗(yàn)法(abstractionstest)的Hand法官這樣描述他的抽象檢驗(yàn)法：“當(dāng)越來(lái)越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量的適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時(shí)，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點(diǎn)上不再受到保護(hù)，否則作者將會(huì)阻止對(duì)其‘思想’的利用?！边@種檢驗(yàn)法與“貝克訴塞爾登”案（注：101U.S.99(1879)）中所采用的清晰區(qū)別檢驗(yàn)法(cleardistinctiontest)共同成為區(qū)別思想與表達(dá)的兩種基本的方法。上述這些判例的一個(gè)共同點(diǎn)是，著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想。美國(guó)的立法堅(jiān)持了這種看法?！?976年著作權(quán)法》第102節(jié)(b)重申了思想／表達(dá)二分法，即“對(duì)作者的原創(chuàng)作品的著作權(quán)保護(hù)在任何情形下都決不延伸至任何思想、步驟、方法、系統(tǒng)、操作法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，不管在該作品中上述內(nèi)容以何種形式予以描述、解釋、展示或體現(xiàn)。”伴隨該法發(fā)布的美國(guó)國(guó)會(huì)報(bào)告對(duì)該規(guī)定作了進(jìn)一步的闡述：“著作權(quán)不阻止他人使用作者的作品中所透露的思想或信息——第102節(jié)(b)即未擴(kuò)大也未縮小現(xiàn)行法下的著作權(quán)保護(hù)的范圍。其目的在于重申在新的單一的聯(lián)邦著作權(quán)制度的框架內(nèi)思想與表達(dá)之間的基本的二分法未有改變?！保ㄗⅲ篐.R.Rep.No.94-1476,94[th]Cong.,2dSess.56-57(1976)）在戲劇創(chuàng)作中，作品的構(gòu)成元素包括思想、角色、情節(jié)、場(chǎng)景以及語(yǔ)言等。這些部分由抽象而具體，形成一個(gè)以思想為核心逐層向外輻射的作品體系。按照思想／表達(dá)二分法，該體系的兩端——思想與語(yǔ)言表達(dá)——的狀態(tài)非常清楚。而對(duì)角色、情節(jié)、場(chǎng)景等元素則須作具體分析。它們與語(yǔ)言作為一種字面元素相對(duì)應(yīng)，屬于非字面元素。它們處于純粹的思想與純粹的表達(dá)之間，兼具兩者的特點(diǎn)。（注：前文中所提的“混合狀態(tài)”正體現(xiàn)于此。）因此，有些可能因流于一般而被歸入思想的范疇，也有些可能因獨(dú)具特色而被視為表達(dá)，在不同的案件中會(huì)有不同的結(jié)果。但是，有一點(diǎn)是可以確定的，即戲劇作品的表達(dá)不限于語(yǔ)言，臺(tái)詞只是劇作家多種表現(xiàn)手法的一部分，除了言辭以外，他還以姿勢(shì)、場(chǎng)景、服裝甚至于演員自身的外表來(lái)構(gòu)造其戲劇。（注：在晚近的一起案件中，美國(guó)最高法院認(rèn)為，“電影可以通過(guò)使用戲劇中的‘獨(dú)一無(wú)二的場(chǎng)景、人物、情節(jié)和事件順序’侵犯后者的著作權(quán)?！眳⒁?jiàn)AccordStewartv.Abend,495U.S.207,238(1990).）在“尼科爾訴環(huán)球電影公司”一案中，上訴人尼科爾聲稱(chēng)被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》抄襲了其戲劇《阿比的愛(ài)爾蘭玫瑰》中的角色與情節(jié)。法院認(rèn)為角色可以受到著作權(quán)法保護(hù)，但其前提是角色須具備獨(dú)創(chuàng)性。（注：在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)文學(xué)作品中的角色也給予保護(hù)。例如在1994年“美國(guó)沃爾特．迪斯尼公司訴北京出版社、新華書(shū)店總店北京發(fā)行所侵犯著作權(quán)案”中，被告因其復(fù)制發(fā)行的《善良的灰姑娘》、《白雪公主的新家》等九本書(shū)中的卡通形象與原告享有版權(quán)的英文原著中的形象完全相同，并在每本書(shū)的封面均用了米奇老鼠的形象，而被北京市中級(jí)人民法院判決構(gòu)成侵犯原告的版權(quán)。參見(jiàn)宿遲主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例評(píng)析》，第1-9頁(yè)。1998年12月17日，在“美國(guó)鮑斯公司訴北京凱菲食品公司侵犯著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)案”中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，原告創(chuàng)作的“加菲貓”形象受著作權(quán)法保護(hù)。參見(jiàn)羅東川：“‘加菲貓’商標(biāo)侵權(quán)案”，載《中華商標(biāo)》1999年第2期，第33-36頁(yè)。）審理此案的Hand法官認(rèn)為，案件所涉的兩部作品中相似的四個(gè)角色——一對(duì)情侶及兩位父親——是久己存在的文學(xué)原型，他們是同類(lèi)作品中的常見(jiàn)角色(stockcharacters)。“角色越一般化，其受著作權(quán)保護(hù)的可能性越小?！盚and法官還進(jìn)一步分析道：在劇中，情侶的形象很蒼白，他們的作用至多只能作為一種舞臺(tái)道具。他們相愛(ài)并生育子女，其他任何人都有權(quán)在其戲劇中這樣描寫(xiě)一對(duì)情侶。因此，上訴人作品中的人物因流于一般，缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不受著作權(quán)保護(hù)。對(duì)于上訴人作品中所描繪的兩位不同種族的年輕人秘密結(jié)婚、雙方父親（猶太人父親與愛(ài)爾蘭人父親）對(duì)這一婚姻的不滿(mǎn)與爭(zhēng)吵、外孫的出世、以及最后的和解等情節(jié)，Hand法官認(rèn)為，它們只是作者所寫(xiě)內(nèi)容的抽象，屬于作者思想的一部。最后，Hand法官得出結(jié)論，以猶太人和愛(ài)爾蘭人之間的沖突為基礎(chǔ)，并穿插進(jìn)他們孩子的婚姻這樣的情節(jié)在可受著作權(quán)保護(hù)方面與莎士比亞的《羅密歐與朱麗葉》一劇的梗概別無(wú)二致。在這里，Hand法官將原告作品中的人物、情節(jié)視為通用的人物和情節(jié)，因而引用“通用元素學(xué)說(shuō)”(ScenesaFaireDoctrine)。根據(jù)這一學(xué)說(shuō)，相同主題里的通用的情節(jié)、人物、場(chǎng)景等不受著作權(quán)保護(hù)，任何人在同一主題的作品里都可使用。（注："ScenesaFaire"是一法語(yǔ)短語(yǔ)，原意為“精彩的一幕”。）耐人尋味的是，此案判決的六年以后，在由Hand法官審理的另一起相似的案件里，原告作品中的角色與情節(jié)得到了截然不同的對(duì)待，它們被視為表達(dá)并且是受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。在“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”案中，被上訴人的影片與上訴人的戲劇之間從人物到情節(jié)都雷同。由于所涉作品取材于歷史上的真實(shí)案件，因此法院首先要解決的問(wèn)題是，上訴人的作品中哪些東西處于公有領(lǐng)域，哪些內(nèi)容系上訴人原創(chuàng)。對(duì)此，Hand法官指出，上訴人的作品中的人物、事件、以及事件發(fā)生順序與背景都與歷史上的史密斯案件有著很大的不同，它們屬于原告的原創(chuàng)，因而受著作權(quán)保護(hù)。在判定“角色”與“情節(jié)”的性質(zhì)時(shí)，Hand法官采用了獨(dú)創(chuàng)性這一標(biāo)準(zhǔn)。（注：當(dāng)代德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分作品中具有個(gè)性特征及屬于公有領(lǐng)域的因素，只有前者受著作權(quán)保護(hù)。參見(jiàn)韋之：前注[7]引書(shū)，第20頁(yè)。這與Hand法官的看法何其相似。所不同的是，Hand法官是將作品中，“具有個(gè)性特征的因素”視為表達(dá)而給予保護(hù)。）與戲劇作品相似，在計(jì)算機(jī)程序中，思想與表達(dá)的情形也是十分復(fù)雜的。（注：由于計(jì)算機(jī)程序的實(shí)用性質(zhì)，使得計(jì)算機(jī)程序中的思想與表達(dá)的混合狀態(tài)尤為突出。）美國(guó)第十巡回上訴法院曾經(jīng)在GatesRubber訴Bando一案中確認(rèn)了計(jì)算機(jī)程序包含的六個(gè)層次：主要目的、程序結(jié)構(gòu)、模塊、算法、源代碼以及目標(biāo)代碼。在該序列中，“主要目的”屬于思想范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)；源代碼和目標(biāo)代碼則屬于表現(xiàn)領(lǐng)域，受著作權(quán)法保護(hù)；（注：源代碼和目標(biāo)代碼作為計(jì)算機(jī)程序中的字面元素是著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，這一點(diǎn)已被普遍接受。對(duì)此，有不少美國(guó)計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)判例作了確認(rèn)，例如AppleComputer,Inc.v.FranklinComputerCorp.714F.2d1240(3dCir.1983);WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratory,Inc.797F.2d1222(3dCir.1986),cert.Denied,479U.S.1031(1987).）而處于中間環(huán)節(jié)的部分則需在特定的案件中予以判斷。（注：參見(jiàn)9F.3d823(1993)）在這里，審理計(jì)算機(jī)程序作品著作權(quán)糾紛案件的法官碰到了與Hand法官所遭遇的類(lèi)似的問(wèn)題，即如何判斷程序中的中間環(huán)節(jié)的性質(zhì)，它們是思想抑或是表達(dá)？如果是表達(dá)，是否一定受保護(hù)？這是計(jì)算機(jī)程序保護(hù)中的難點(diǎn)，也是本文所列舉的兩個(gè)判例的根本分歧之所在。在“威蘭訴杰斯羅”一案中，第三巡回上訴法院經(jīng)過(guò)分析程序的設(shè)計(jì)和結(jié)構(gòu)后認(rèn)為，計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)象其他作品中的非字面元素受到保護(hù)一樣獲得保護(hù)。一部戲劇作品的著作權(quán)會(huì)因其故事情節(jié)或布局被抄襲而受侵犯，同樣，在字面元素未被抄襲的情況下，計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)也有可能受到侵犯。Becker法官分析道：一件實(shí)用作品的目的或功能應(yīng)屬該作品的思想，而任何與這一目的或功能沒(méi)有必然聯(lián)系的部分應(yīng)該屬于該思想的表達(dá)；當(dāng)實(shí)現(xiàn)某一特定的目的有多種方法時(shí)，則被選定的方法對(duì)于該目的而言并不是必不可少的；因此呈現(xiàn)在面前的應(yīng)是表達(dá)而不是思想。最后的結(jié)論就是：計(jì)算機(jī)程序的著作權(quán)保護(hù)可以超越程序的文字代碼而延伸至其結(jié)構(gòu)(structure)、順序(sequence)和組織(organization)。（注：這也就是廣受學(xué)者批評(píng)的所謂的"SSO"檢驗(yàn)法。）結(jié)合本案，Becker法官認(rèn)為：Dentalab程序的思想是對(duì)牙科診療室的有效的管理；而這一思想可以通過(guò)眾多的有著許多不同結(jié)構(gòu)的程序設(shè)計(jì)去實(shí)現(xiàn)。（注：顯然，Becker法官排除了“思想與表達(dá)融合”學(xué)說(shuō)對(duì)本案的適用。該學(xué)說(shuō)的基本含義是，當(dāng)某一思想只有惟一的或?yàn)閿?shù)極少的表達(dá)時(shí)，則表達(dá)與思想融合為一，其中的表達(dá)不受著作權(quán)保護(hù)。它是在思想／表達(dá)二分法基礎(chǔ)之上發(fā)展起來(lái)的又一項(xiàng)著作權(quán)法中的重要學(xué)說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)首先由美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Baker訴Selden一案中提出，后經(jīng)下級(jí)法院的發(fā)展而最終確立。參見(jiàn)Bakerv.Selden,101U.S.99(1879);Morrisseyv.Procter&GambleCo.,379F.2d675(1[st]Cir.1967).）因此，Dentalab程序的結(jié)構(gòu)屬于程序的表達(dá)，而非程序的思想。（注：作為此案一審法院的賓西法尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院作出了同樣的認(rèn)定，因而，第二巡回上訴法院維持地區(qū)法院的判決。其他法院對(duì)該案所確立的規(guī)則反映不一，有接受也有反對(duì)。盡管如此，從該案主審法官所闡述的判決意見(jiàn)以及“CA訴阿爾泰”一案的主審法官對(duì)此案的評(píng)論中可以看出，這一案件的判決并未背離美國(guó)著作權(quán)法第102節(jié)(b)，它在思想／表達(dá)二分法的大前提下，作出了自己的對(duì)思想與表達(dá)的判定。）幾年以后，第二巡回上訴法院在審理“CA訴阿爾泰”一案時(shí)，遇到了與“威蘭訴杰斯羅”一樣的問(wèn)題，即計(jì)算機(jī)程序中的結(jié)構(gòu)、順序和組織等“非字面”部分是否以及在多大程度上受著作權(quán)保護(hù)？對(duì)此，第二巡回上訴法院作出了與“威蘭訴杰斯羅”案截然不同的判定，限制了對(duì)非字面元素（即結(jié)構(gòu)、順序和組織）的保護(hù)。第二巡回上訴法院對(duì)軟件的工作原理進(jìn)行了與第三巡回上訴法院在“威蘭訴杰斯羅”中所運(yùn)用的類(lèi)似的分析，并認(rèn)為，一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序的基本功能或目的其實(shí)是相互作用的子程序的合成結(jié)果。因?yàn)槊恳粋€(gè)子程序本身都是一個(gè)程序，因此，可以這么說(shuō)，每個(gè)子程序都有自己的“思想”。相對(duì)于基本功能或目的這一基本的思想，它屬于“子思想”(sub-ideas)。因此，不僅要注意區(qū)分表達(dá)與思想（即程序的基本功能或目的），還要進(jìn)一步區(qū)分可受保護(hù)的表達(dá)與實(shí)現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達(dá)。后一種表達(dá)受制于“效率”（更多地與功能而非表達(dá)中的原創(chuàng)有關(guān)）和“外部因素”，而與思想合并為一，它被視為“子思想”而不受保護(hù)。據(jù)此，法院的結(jié)論是，程序中的結(jié)構(gòu)包括象一般流程圖這種非字面成分以及模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表和宏指令這類(lèi)更加具體的組織不屬于受保護(hù)的表達(dá)，而是實(shí)現(xiàn)作品的基本概念所不可或缺的表達(dá)。故而，表達(dá)與思想在此融合，成為不受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。（注：對(duì)于某種思想的表達(dá)的保護(hù)進(jìn)行限制的情形，一些法院不是引用融合理論，而是采用一種弱著作權(quán)保護(hù)(‘thin’copyrightprotection)理論。根據(jù)這種理論，當(dāng)被告的作品與原告的接近一樣時(shí)，將對(duì)原告提供救濟(jì)。在這里，法院強(qiáng)調(diào)的是表達(dá)的一致或接近一致。在此一場(chǎng)合構(gòu)成侵權(quán)的以意譯或者非實(shí)質(zhì)性改變作品的表達(dá)的行為，在其他的場(chǎng)合可能將不被禁止。）無(wú)論是第二巡回上訴法院還是第三巡回上訴法院都按照思想／表達(dá)二分法對(duì)有關(guān)的計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行剖析。但是，兩者在思想與表達(dá)的范圍的劃分上是不同的。第三巡回上訴法院所劃定的范圍招致美國(guó)學(xué)術(shù)界較為廣泛的批評(píng)。美國(guó)著名的版權(quán)法學(xué)者Nimmer教授指出：“（威蘭案）推理所存在的關(guān)鍵性錯(cuò)誤在于，它假定在所有的計(jì)算機(jī)程序中僅有一個(gè)著作權(quán)法意義上的“思想”，一旦一項(xiàng)可分開(kāi)的思想被確定，其他所有各項(xiàng)就必然為表達(dá)?！保ㄗⅲ篘immer,3NimmeronCopyrightSec.13.03[F],at13-62.34.）而第二巡回上訴法院也認(rèn)為：“在威蘭案中，程序的思想被簡(jiǎn)單地界定為‘對(duì)牙科診療室的有效管理’”；它“所采用的區(qū)分計(jì)算機(jī)程序中的思想與表達(dá)的方法過(guò)于倚重抽象的區(qū)別，而對(duì)實(shí)際因素未予足夠的重視”。（注：982F.2d693(2dCir.1992)）筆者以為，這兩個(gè)判例之間的分歧不在于“原則”上，即是否適用“思想／表達(dá)二分法”；而在于方法上，即是否同時(shí)適用“思想與表達(dá)融合”的學(xué)說(shuō)，以對(duì)有關(guān)著作權(quán)進(jìn)行更妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。（注：在一份向美國(guó)國(guó)會(huì)提交的報(bào)告中，著作權(quán)法的保護(hù)主題被劃分為三大類(lèi)：藝術(shù)作品（包括小說(shuō)、繪畫(huà)、戲劇、電影及舞蹈等）、事實(shí)作品（包括地圖、新聞節(jié)目單、電話(huà)號(hào)碼簿、股市行情報(bào)告等）和功能作品（包括說(shuō)明書(shū)、使用手冊(cè)、計(jì)算機(jī)程序等）。參見(jiàn)"IntellectualPropertyRightsinanAgeofElectronicsandInformation",CongressoftheUnitedStates,OfficeofTechnologyAssessment.pp.65-66.這一分類(lèi)大致反映了著作權(quán)保護(hù)主題的基本特點(diǎn)。在這三類(lèi)作品中，事實(shí)及功能作品的表達(dá)方式窄于藝術(shù)作品的表達(dá)方式。前者的目的是對(duì)思想的準(zhǔn)確表述，因此表達(dá)方式必須規(guī)范、確切；后者的則是對(duì)思想的藝術(shù)性表現(xiàn)，表達(dá)方式可以依不同的審美需求而千變?nèi)f化，可供選擇的表達(dá)方式豐富多樣。因此，“思想與表達(dá)融合”學(xué)說(shuō)不適用于藝術(shù)作品，只適用于事實(shí)及功能作品。本文所討論的兩組判例也說(shuō)明了這一點(diǎn)。）英國(guó)的Cornish教授指出：“‘思想／表達(dá)二分法’指導(dǎo)著有關(guān)由于使用受保護(hù)作品而限制著作權(quán)的必要追問(wèn)，看來(lái)沒(méi)有比這更好的作為作出判決所需的指針。毫無(wú)疑問(wèn)，這種區(qū)分過(guò)于模糊，而無(wú)法提供更多的普遍的指導(dǎo)。解決之辦法只能存在于每一個(gè)特定的案件中法庭所固有的公平觀(guān)念?！保ㄗⅲ篧.R.Cornish:IntellectualProperty:Patents,Copyright,TradeMarksandAlliedRight,Sweet&Maxwell,1996,p.363.）這段話(huà)對(duì)“思想／表達(dá)二分法”作出了恰當(dāng)?shù)脑忈尯投ㄎ?。前述判例也正可成為他的詮釋和定位的極好注腳。（原載于《中外法學(xué)》2000年第5期）作品中的表達(dá)與作品之間的實(shí)質(zhì)相似(下)——以?xún)山M美國(guó)著作權(quán)判例為線(xiàn)索王春燕中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時(shí)間:2002-11-29作品之間的實(shí)質(zhì)相似如果說(shuō)明確了作品中的表達(dá)是對(duì)著作權(quán)保護(hù)范圍的基本確定，那么判斷作品的表達(dá)之間的實(shí)質(zhì)相似則是確定是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的必由之路。在美國(guó)，有一項(xiàng)判斷是否構(gòu)成抄襲的重要的判例法規(guī)則：“獲得”加“實(shí)質(zhì)相似”(accessplussubstantialsimilarity)。（注：在我國(guó)，法院在審理相關(guān)案件時(shí)也是從這兩個(gè)方面去判斷。如果兩部作品之間“驚人地相似”(strikingsimilarity)，是僅憑此就可認(rèn)定抄襲。例如在Steinberg訴ColumbiaPicturesIndustries案中，美國(guó)紐約南部聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，被告的作品與原告的招貼畫(huà)驚人地相似，構(gòu)成侵權(quán)。見(jiàn)663F.Supp.706(S.D.N.Y.1987)）前者是指原告的作品可為公眾獲得，如作品已出版，或者由于與原告有特殊關(guān)系而使被告有機(jī)會(huì)獲得原告的作品。這些都是所謂的獲得證據(jù)(theproofofaccess)，用以證明被告有充分的理由抄襲原告的作品。后者是指被告作品與原告作品在表達(dá)上實(shí)質(zhì)相似。1966年，美國(guó)第二巡回上訴法院曾在一起案件的審理中對(duì)“實(shí)質(zhì)相似”作了如下定義：一般的非專(zhuān)業(yè)的評(píng)判者認(rèn)識(shí)到被告的作品抄襲了原告的版權(quán)作品。（注：IdealToyCorp.v.Fab-LuLtd.,360F.2d1021,1022(2dCir.1966).）顯然，該法院對(duì)“實(shí)質(zhì)相似”采用了一種與專(zhuān)利法中對(duì)“非顯而易見(jiàn)性”的類(lèi)似的理解方法，即設(shè)定一類(lèi)客觀(guān)的評(píng)判主體，以其主觀(guān)判斷作為確定“實(shí)質(zhì)相似”的標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格地講，在這里，第二巡回上訴法院主要解決的是由誰(shuí)來(lái)評(píng)判“實(shí)質(zhì)相似”的問(wèn)題。從大量的侵犯著作權(quán)糾紛中“實(shí)質(zhì)相似”的紛繁復(fù)雜的表現(xiàn)來(lái)看，設(shè)定評(píng)判主體只是邁出了實(shí)質(zhì)性相似判斷的第一步。本文所引的四個(gè)判例中，原告的作品均已發(fā)表，有充分的證據(jù)表明被告有機(jī)會(huì)獲得原告的作品；所以爭(zhēng)論主要集中在作品之間表達(dá)的“實(shí)質(zhì)相似”上。我們的討論也將如此。與“獲得”相比，“實(shí)質(zhì)性相似”雖具決定性意義但又抽象、不易把握。判斷作品之間的表達(dá)是否實(shí)質(zhì)性相似與劃分作品中的思想與表達(dá)在同一時(shí)空展開(kāi)，兩者共同影響著案件的走勢(shì)，決定著當(dāng)事人的勝敗。與作品的表達(dá)包含了字面表達(dá)與非字面表達(dá)相關(guān)聯(lián)，作品之間的相似有兩種表現(xiàn)形式，一為“字面相似”(literalsimilarity)；一為“非字面相似”(nonliteralsimilarity)。在字面相似的情形下，被告抄襲原告作品的文字表達(dá)，即原告實(shí)際使用的語(yǔ)言。這種情形比較直觀(guān)，易于判斷。法院可以綜合考慮所抄襲的數(shù)量及其在被抄襲作品中的分量。通常，所抄襲的數(shù)量與構(gòu)成侵權(quán)的可能性成正比。但是，如果抄襲的是原告作品中的精華部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能構(gòu)成侵權(quán)。（注：例如，美國(guó)最高法院在Harper&RowPublishers,Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其發(fā)表的一篇2250字的文章未經(jīng)許可使用了原告《福特回憶錄》一書(shū)中最重要的300個(gè)字，而給原告造成了損害。見(jiàn)471U.S.539(1985).）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品中所使用的語(yǔ)言，而是模仿原告作品的基本要素或結(jié)構(gòu)。例如，戲劇作品中的情節(jié)、角色及場(chǎng)景等。這是作品中更為隱蔽，因而更難判別的一種抄襲形式。而且，正如Hand法官的著名論斷所指出的那樣，結(jié)構(gòu)性的抄襲已經(jīng)取代了逐字逐句的抄襲而成為一種普遍存在的抄襲模式。與此相對(duì)應(yīng)，被告是否實(shí)際抄襲原告作品中用以編織故事的文字并不是構(gòu)成作品之間實(shí)質(zhì)相似的條件。在本文所引的兩組判例中，被告均未抄襲原告作品中的文字表達(dá)，即戲劇作品中的臺(tái)詞或計(jì)算機(jī)程序中的源代碼或目標(biāo)代碼。這些案件中所涉及的是對(duì)有關(guān)“非字面相似”的判斷。作為區(qū)別思想與表達(dá)的兩種基本方法之一，“清晰區(qū)別檢驗(yàn)法”只適用于字面表達(dá)的相似性判斷。使用這種方法的缺點(diǎn)是：抄襲者只須對(duì)他人的作品作某些細(xì)微或非實(shí)質(zhì)意義的改動(dòng)就可逃脫侵權(quán)指控。對(duì)此，Hand法官認(rèn)為，著作權(quán)的保護(hù)不應(yīng)嚴(yán)格地限制于作品的原文上（如戲劇作品中的對(duì)話(huà)），而應(yīng)超越作品的文字表達(dá)，延及作品的某些具有一般意義的內(nèi)容（如戲劇中的角色、情節(jié)等），否則，抄襲者通過(guò)避免使用所抄襲作品的語(yǔ)言文字，只在其作品中作一些非實(shí)質(zhì)意義的變化即可逃避制裁?！耙徊繎騽】赡茉跊](méi)有使用對(duì)話(huà)的情況下被非法復(fù)制”。實(shí)際上，這也正是以“實(shí)質(zhì)相似”運(yùn)用于著作權(quán)侵權(quán)判斷的意義之所在。因?yàn)?，“?shí)質(zhì)相似”并不要求同一，并不要求抄襲了作品的所有細(xì)節(jié)。那么，如何判斷實(shí)質(zhì)性相似？在長(zhǎng)期的著作權(quán)司法實(shí)踐中，美國(guó)法院發(fā)展出兩種檢驗(yàn)方法。第一個(gè)是部分比較的方法，即在對(duì)原被告的作品進(jìn)行比較之前，首先將原告作品中不受著作權(quán)保護(hù)的部分，包括思想、事實(shí)以及通用元素——套話(huà)、慣用的場(chǎng)景或?qū)κ聦?shí)和觀(guān)念的處理——過(guò)濾出去，然后才將經(jīng)過(guò)“過(guò)濾”的原告作品與被告作品相比較，以判斷兩者是否實(shí)質(zhì)相似。（注：這種方法受到一些對(duì)著作權(quán)保護(hù)擴(kuò)大至思想這一結(jié)果高度警覺(jué)的法院的青睞。當(dāng)所涉及的是非虛構(gòu)作品時(shí)，這些法院更是普遍地運(yùn)用這一方法。我國(guó)法院在審理以抄襲的方式侵犯他人著作權(quán)的案件時(shí)也出現(xiàn)了使用部分比較法的情形。例如，1990年北京市西城區(qū)人民法院審理的“李淑賢、王慶祥訴賈英華侵犯著作權(quán)案”（參見(jiàn)鄭成思主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例評(píng)析》，法律出版社1994年版，第2-7頁(yè)）；1995年北京市中級(jí)人民法院審理的“‘新天地’訴‘泰森’侵犯軟件著作權(quán)案”（參見(jiàn)壽步：前注[2]引書(shū)，第203-207頁(yè)）。）第二個(gè)是整體比較的方法，即不作任何篩選地將原告的整部作品（包括獨(dú)立出來(lái)不受著作權(quán)保護(hù)的部分）與被告的相比較，以決定被告作品是否與原告的實(shí)質(zhì)相似。（注：見(jiàn)RobertA.Gorman&JaneC.Ginsburg：前注[1]引書(shū)，第425-426頁(yè)。）本文所介紹的四個(gè)判例即是分別采用上述兩種方法的極好的例證。判定被告未構(gòu)成侵權(quán)的“尼科爾訴環(huán)球電影公司”及“CA訴阿爾泰”采用的是部分比較；而判定被告侵權(quán)的“謝爾登訴米特羅－高德溫電影公司”及“威蘭訴杰斯羅”則是采用整體比較。由于任何受著作權(quán)保護(hù)的作品都或多或少地包涵了一些不受著作權(quán)保護(hù)的成分，因此，采用不同的判斷方法有可能直接影響案件的判決。在尼科爾訴環(huán)球電影公司案中，一般的觀(guān)眾就能發(fā)現(xiàn)被上訴人的電影與上訴人的戲劇之間有著許多相似之處。這些相似可分為兩個(gè)層面：第一是最抽象意義上的思想層面上的相似，兩部作品都是有關(guān)來(lái)自?xún)蓚€(gè)不能融合的家庭的年輕人的愛(ài)情化解父輩之間沖突的故事。根據(jù)思想／表達(dá)二分法，這一層次上的相似不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)人們從思想進(jìn)到表達(dá)層面上時(shí)，需要判斷在角色、情節(jié)及場(chǎng)景這一層次上的相似。即所謂的“非字面相似”。在該案中，兩部作品中的角色有明顯的相似之處：固執(zhí)而好斗的猶太人父親與愛(ài)爾蘭人父親以及他們的子女。關(guān)于兩部作品中的相同的角色，上訴人作出了細(xì)致的分析，她按照其所塑造的人物的不同情感（包括愛(ài)、生氣、焦慮、沮喪及憤怒）與被上訴人電影中的相應(yīng)人物作出列示，結(jié)果兩部作品中的角色一一對(duì)應(yīng)。本案所涉的兩部作品的情節(jié)也有相似之處：兩位不同種族的年輕人秘密結(jié)婚，雙方父親（猶太人父親與愛(ài)爾蘭人父親）對(duì)這一婚姻的不滿(mǎn)與爭(zhēng)吵，外孫的出生，以及最后的和解。對(duì)于第二層次上的相似，第二巡回上訴法院認(rèn)為，上訴人作品中有關(guān)人物的情感的描述過(guò)于寬泛，兩部作品中的角色的相似是在一般意義上的相似；對(duì)于上述相似的情節(jié)，無(wú)論是上訴人的戲劇《阿比的愛(ài)爾蘭玫瑰》還是被上訴人的電影《科恩一家與凱利一家》均可視為《羅密歐與朱麗葉》的演繹。因此，根據(jù)部分比較法，Hand法官在對(duì)兩部作品進(jìn)行比較之前，首先將上訴人作品中被認(rèn)為不受保護(hù)的成分分離開(kāi)，這些成分既包括最抽象意義上的思想，即作品的主題，也包括了猶太人及愛(ài)爾蘭人這兩位父親之間的爭(zhēng)吵，其子女之間的婚姻，孩子的出世，雙方父親的和解等情節(jié)以及兩位不同種族的父親及一對(duì)情侶這四個(gè)主要人物。在上述構(gòu)成作品的主要內(nèi)容被排除出比較的范圍之后，法官得出被上訴人的電影未抄襲上訴人的戲劇這一結(jié)論也就是在意料之中了。“CA訴阿爾泰”案因其所創(chuàng)的“三步分析法”而使其部分比較的特點(diǎn)尤為突出。（注：審理此案的Walker法官在闡述該分析法時(shí)指出，三步分析法并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新理論，它運(yùn)用的是諸如融合、通用元素以及公眾領(lǐng)域等人們熟知的著作權(quán)學(xué)說(shuō)；Hand法官在尼科爾案中詳細(xì)闡述的用于分析實(shí)質(zhì)相似的原則有助于本案的原理。）所謂的“三步分析”即抽象——過(guò)濾——比較。（注：在尼科爾案中確立下來(lái)的用以將思想與其表達(dá)分離開(kāi)的抽象檢驗(yàn)法，最初只適用于諸如小說(shuō)、戲劇等文學(xué)作品。Walker法官認(rèn)為，該檢驗(yàn)法對(duì)計(jì)算機(jī)程序同樣適用。需要注意的是，Walker法官在本案中發(fā)展了抽象檢驗(yàn)法。這種發(fā)展顯然使計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)獲致遠(yuǎn)較其他文學(xué)作品著作權(quán)嚴(yán)格得多的限制。因此，這對(duì)計(jì)算機(jī)程序著作權(quán)人是否公平應(yīng)是大可研究的。）具體表現(xiàn)為：1.抽象。即將原告的程序分解為各個(gè)互相獨(dú)立的組成部分。這體現(xiàn)為以下過(guò)程：首先將原告程序予以分解，始于代碼，終于程序的基本功能，追溯程序設(shè)計(jì)者的每一個(gè)設(shè)計(jì)步驟，分析原告程序的“抽象層次”。根據(jù)抽象程度，將原告的程序分解為三個(gè)抽象層次。在最低的抽象層次里，計(jì)算機(jī)程序從整體上可以被視為一系列組織為模塊等級(jí)的指令；在高一些的抽象層次里，在最低層次的模塊的指令可以在概念上被其功能所取代；在更高的抽象層次里，中間層次的模塊的功能在概念上取代了其指令，最后呈現(xiàn)出來(lái)的是程序的基本功能。這表明，所謂的程序的功能和指令都是相對(duì)的，在此處為指令，在彼處則為功能。2.過(guò)濾。即將不受保護(hù)的資料與受保護(hù)的表達(dá)分離開(kāi)，以限定原告著作權(quán)的范圍。在這一階段，考察每一抽象層次的組成部分，確定它們是思想，還是與思想不可分的表達(dá)（包括決定于功效的表達(dá)以及取決于外部因素如計(jì)算機(jī)制造商的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、為計(jì)算機(jī)業(yè)普遍接受的編制程序慣例等的表達(dá)），（注：對(duì)于決定于功效的表達(dá)，以“融合學(xué)說(shuō)”為依據(jù)，不予著作權(quán)保護(hù)；對(duì)于取決于外部因素的表達(dá)，則以“通用元素學(xué)說(shuō)”為依據(jù)，不予著作權(quán)保護(hù)。）或者是取自公眾領(lǐng)域。這三方面都將被“過(guò)濾”掉。原告的作品經(jīng)過(guò)“過(guò)濾”以后，遺留的惟有被視為“金塊”的受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)。3.比較。將原告作品中受保護(hù)的表達(dá)與被告的作品作比較，以發(fā)現(xiàn)兩者是否實(shí)質(zhì)相似。這是檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)相似的最后階段。在本案中，第二巡回上訴法院同意一審法院的意見(jiàn)，對(duì)于兩個(gè)程序之間的參數(shù)表和宏指令的相似問(wèn)題，認(rèn)為被上訴人的程序“只有少數(shù)的參數(shù)表和宏指令與（上訴人的）ADAPTER中的相似；其他的或者是取自公共領(lǐng)域或者是取決于程序的功能”，而從對(duì)整個(gè)程序所起的作用來(lái)看，少數(shù)參數(shù)表和宏指令的相似不構(gòu)成侵權(quán)；對(duì)于流程圖之間的相似問(wèn)題，“因?yàn)椋ㄟ@一圖表）對(duì)于操作程序的任何人來(lái)說(shuō)都過(guò)于簡(jiǎn)單和明顯”，因而不予考慮。因此，最后的結(jié)論是，被上訴人的OSCAR3.5未抄襲上訴人的CA-SCHEDULER。而在“威蘭訴杰斯羅”案中，第三巡回上訴法院關(guān)注的是兩個(gè)程序之間的整體的相似，它未對(duì)被上訴人（一審原告）的Dentalab程序的結(jié)構(gòu)作抽象與過(guò)濾的處理，而是徑行將其與上訴人的Dentcom程序作比較。同樣，“謝爾登訴米特羅—高德溫電影公司”一案采用的也是整體比較方法。被認(rèn)為抄襲自上訴人戲劇的被上訴人的影片，其中的情節(jié)有不少是歷史上所發(fā)生的真實(shí)事件，這類(lèi)事件包括了表明女主人公有罪的信件以及女主人公對(duì)其情人下毒。此外，還有一系列具有普遍適用性的戲劇性的設(shè)計(jì)手法，例如，女主人公對(duì)原為其情人的受害人的辱罵、擦除指印以及在現(xiàn)場(chǎng)遺留物證。如果根據(jù)尼科爾案所確立的判例規(guī)則，上述事件及設(shè)計(jì)手法均不應(yīng)受到保護(hù)。實(shí)際情況是，第二巡回上訴法院未將其剔除，這些內(nèi)容也參與了實(shí)質(zhì)相似的比較。對(duì)此，Hand法官認(rèn)為，雖然被上訴人影片中有許多東西與上訴人的作品無(wú)關(guān)，其中部分來(lái)自1927年出版的記述史密斯案的書(shū)籍，部分屬于被上訴人自己的創(chuàng)作，但是，這些內(nèi)容都屬非實(shí)質(zhì)性的，任何侵權(quán)者都不能通過(guò)證實(shí)其作品中有多少內(nèi)容不是抄襲而被原宥；法院重視的是，被上訴人的影片《萊蒂·林頓》中的許多細(xì)節(jié)與上訴人的戲劇《喪失名譽(yù)的女士》的如出一轍。這些細(xì)節(jié)包括故事發(fā)生的背景，女主人公的性格和家庭背景，威脅和死亡場(chǎng)景以及事件發(fā)生后地方檢察官的訊問(wèn)場(chǎng)景等。這些場(chǎng)景的戲劇效果完全一樣。上述細(xì)節(jié)正屬于上述人戲劇思想的“外衣”——表達(dá)，它們應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)保護(hù)。因此，被上訴人的影片構(gòu)成對(duì)上訴人戲劇的抄襲，侵犯了上訴人的著作權(quán)。對(duì)兩種實(shí)質(zhì)相似檢驗(yàn)方法的評(píng)價(jià)我們可以從上述判例中看出，采用不同的檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)相似的方法決定了受保護(hù)的表達(dá)的不同范圍，因而會(huì)在“實(shí)質(zhì)相似”上作出截然不同的回答。在不保護(hù)作品的思想這一點(diǎn)上，部分比較與整體比較是一致的。前者表現(xiàn)為在對(duì)原被告作品之間的表達(dá)進(jìn)行實(shí)質(zhì)相似比較之前，將原告作品中所有被認(rèn)為不受保護(hù)的元素均予以先行剔除；而后者則體現(xiàn)為允許被告創(chuàng)作新作品時(shí)，以自己的表現(xiàn)形式自由地使用原告作品中所有不受保護(hù)的元素。換句話(huà)說(shuō)，兩者以不同的方式從不同的角度分解并抽象了作品中的各項(xiàng)元素，并根據(jù)“思想與表達(dá)融合”、“通用元素”和“公共領(lǐng)域”等項(xiàng)學(xué)說(shuō)進(jìn)行判斷——部分比較以否定的方式從原告的角度即原告不能壟斷被認(rèn)為不受保護(hù)的元素；而整體比較則以肯定的方式從被告的角度即被告可以使用被認(rèn)為不受保護(hù)的元素。這兩種路徑所表達(dá)的基本意思是一致的，即作品的思想不受保護(hù)。在對(duì)表達(dá)的實(shí)質(zhì)相似進(jìn)行檢驗(yàn)之前去除原告作品中各種不受保護(hù)的元素，這確實(shí)嚴(yán)格遵守了思想／表達(dá)二分法，但卻使原告對(duì)這些元素的具有獨(dú)創(chuàng)性的選擇和安排隨之被排除出著作權(quán)保護(hù)范圍。因?yàn)椋捌ぶ淮?，毛將焉附？”。?dāng)作品是由處于公共領(lǐng)域的資料匯編而成時(shí)，如判例集、古文選等，這種情形尤其明顯，這種匯編形式所體現(xiàn)的匯編者對(duì)被匯編材料獨(dú)特的選擇、取舍、編排與設(shè)計(jì)受著作權(quán)保護(hù)。同樣，對(duì)于象小說(shuō)、戲劇、繪畫(huà)這種藝術(shù)作品，上述問(wèn)題一樣存在。作為藝術(shù)作品，它們對(duì)同一思想的表達(dá)可因?qū)徝佬枨蟮牟煌煌?，?duì)同樣的事件可以作出具有不同特色的安排和處理，比如就同一歷史題材可以創(chuàng)作出不同的作品。如果在進(jìn)行實(shí)質(zhì)相似比較之前，“過(guò)濾”掉原告作品中所有被認(rèn)為屬于公共領(lǐng)域的資料、同一體裁中慣用的元素，那么原告對(duì)上述內(nèi)容的獨(dú)具特色的表達(dá)也將被排除出著作權(quán)保護(hù)之列。（注：在一份深思熟慮的判決中，法院以被告抄襲了原告的由以一種獨(dú)創(chuàng)的方式排列的幾何圖形構(gòu)成的抽象畫(huà)為例，說(shuō)明在這種情況下，如果因?yàn)闃?gòu)成該畫(huà)的每一個(gè)幾何圖形本身不受保護(hù)而在進(jìn)行實(shí)質(zhì)相似比較之前將其剔除，那么將不會(huì)有任何可用于實(shí)質(zhì)性相似比較的東西留下。見(jiàn)AppleComputer,Inc.v.MicrosoftCorp.,779F.Supp.133(N.D.Cal.1991).）結(jié)合尼科爾一案，第二巡回上訴法院將上訴人與被上訴人作品中相似的角色和情節(jié)定位在通用元素這一層面上，將相關(guān)的角色和情節(jié)視同莎士比亞戲劇中所表現(xiàn)的思想，與愛(ài)因斯坦的相對(duì)論原理或達(dá)爾文的物種進(jìn)化理論一樣不能被壟斷；依照部分比較法將上訴人戲劇中的主要人物和情節(jié)均剔除出比較范圍，因而