試論美國對跨國內(nèi)幕交易的法律管制

試論美國對跨國內(nèi)幕交易的法律管制論文摘要：跨國內(nèi)幕交易是證券市場國際化所產(chǎn)生的一個(gè)負(fù)面結(jié)果。由于跨國內(nèi)幕交易涉及到一個(gè)以上的國家，因此，一國調(diào)查和起訴跨國內(nèi)幕交易需要另一國的協(xié)助。美國除了采取單邊方式對跨國內(nèi)幕交易進(jìn)展管制外，更多的是通過?司法互助條約?和?諒解備忘錄?同其他國家展開合作。論文關(guān)鍵詞：跨國內(nèi)幕交易；域外管轄權(quán)；國際合作世界證券市場的國際化正在以驚人的速度開展。計(jì)算機(jī)技術(shù)和通信領(lǐng)域的技術(shù)開展使得在虛擬空間無連續(xù)地進(jìn)展全球證券交易成為可能。投資者的證券活動跨出國界，涉及到多個(gè)國家，其復(fù)雜性在不斷增加，而對其的監(jiān)管難度也在不斷增加。同時(shí)，證券交易的跨國性使證券違法行為也呈現(xiàn)出跨國性?？鐕鴥?nèi)幕交易現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，對各國證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。美國在控制跨國內(nèi)幕交易中，形成了一套比較完備的法律機(jī)制，通過單邊適用反內(nèi)幕交易法和雙邊合作方式有力地遏制了跨國內(nèi)幕交易。美國的成功經(jīng)歷和做法對我國如何控制發(fā)生在我國或損害我國證券市場的跨國內(nèi)幕交易無不具有啟示的意義。因此，本文將重點(diǎn)討論美國的域外事情管轄權(quán)、域外證據(jù)發(fā)現(xiàn)及合作的方式等問題。一、域外管轄權(quán)盡管美國證券法未對跨國內(nèi)幕交易的域外管轄權(quán)問題作出明示的規(guī)定，但美國法院在審理有涉外因素的證券訴訟時(shí)必須確定“國會是否希望美國法院的珍貴資源花費(fèi)在這樣的訴訟上〞。在確定域外管轄權(quán)時(shí)，法院必須考慮兩個(gè)因素：(1)過錯行為是否發(fā)生在美國；(2)過錯行為是否對美國證券市場或美國公民產(chǎn)生本質(zhì)性的影響。在分析這兩個(gè)因素過程中，美國法院開展了兩種規(guī)那么一“效果標(biāo)準(zhǔn)〞和“行為標(biāo)準(zhǔn)〞作為確定法院對域外證券欺詐行為行使事情管轄權(quán)的根據(jù)。1．效果標(biāo)準(zhǔn)．根據(jù)效果標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)被制止的行為(泄露信息行為或交易的行為)發(fā)生在美國境外但損害了美國投資者的利益時(shí)，美國法院對向美國法院起訴的內(nèi)幕交易擁有事情管轄權(quán)。效果標(biāo)準(zhǔn)起始于Shenbauv．Firstbrk案的判決。法院從后來一系列類似的審訊中開展出一條明確的規(guī)那么：?證券交易法?反欺詐條款適用于發(fā)生在美國境外的交易，假設(shè)該交易行為對美國的投資者產(chǎn)生直接有害效果。也就是說，適用反欺詐條款必須滿足兩個(gè)條件：一是證券是在美國證券交易所上市或根據(jù)美國證券法進(jìn)展登記注冊；二是該證券交易行為發(fā)生在美國境外，且損害效果及于美國。對于發(fā)生在美國境外的沒有在美國證券交易所上市或根據(jù)美國證券法進(jìn)展登記的證券的交易行為，法院管轄權(quán)確實(shí)定一般要考慮該交易行為的直接效果是否及于美國。因此，假設(shè)該交易直接涉及到在美國成立的公司發(fā)行的證券，或者與在美國上市的證券相等的或有關(guān)的證券(如美國存托憑證)，那么管轄權(quán)的行使就需要滿足直接損害要求。一般來說，假設(shè)證券交易行為違犯了美國法且完全發(fā)生在美國境內(nèi)，該交易的效果有害是無疑的，且效果是直接的。但是，發(fā)生在美國境外的違法證券交易概括性地?fù)p害投資者對市場的信心被認(rèn)為缺乏以構(gòu)成直接關(guān)系。雖然美國法院闡述的效果標(biāo)準(zhǔn)沒有說明可預(yù)見性是法院適用效果標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要考慮的一個(gè)因素，但是，可預(yù)見性是?美國對外關(guān)系法重述(第二版)?中效果標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)構(gòu)成要件。而且，對美國投資者造成損害的可預(yù)見性這一要素使幾個(gè)基于直接損害要求作出的不一致的判決保持一致。例如，在Shenbau案中，法院認(rèn)為被告以低于市場的價(jià)格向公司控制人銷售證券而導(dǎo)致該公司股份的稀釋對在美國證券交易所上市的該證券產(chǎn)生足夠的直接損害。然而，在另一個(gè)案中，法院認(rèn)為直接損害要求沒有得到滿足，因?yàn)樵摻灰咨嫦觽卧斓膫畛跏窍蛲鈬癜l(fā)行的，之后被美國公民在二級市場所購置。同樣，在另一個(gè)判決中，法院認(rèn)為由于基金受到搶劫而造成基金股票價(jià)值的損害算不上直接損害，因?yàn)槊绹袼值脑摶鸬墓煞莶坏桨俜种?，且發(fā)行人并未打算在美國出售任何該股份。當(dāng)然，后兩個(gè)案件與第一案件的損害直接性是一樣的。這些案件之所以有區(qū)別是因?yàn)楹髢蓚€(gè)案中對美國公民的損害不能合理地預(yù)見。當(dāng)效果標(biāo)準(zhǔn)適用于特定證券的內(nèi)幕交易時(shí)，即便內(nèi)幕交易發(fā)生在外國證券交易所，在以下情況下可以適用美國的證券法：(1)發(fā)行人在美國組織發(fā)行的證券或該類證券或同等證券是根據(jù)?證券交易法?進(jìn)展登記的；(2)該類證券或同等證券是在有組織的美國證券市場進(jìn)展交易或根據(jù)?證券交易法?登記的；(3)在外國證券市場進(jìn)展交易的泄密人或交易人知道該證券為美國公民部分持有，除非被告一交易人是發(fā)行人，并采取了本質(zhì)性措施阻止該證券銷售給美國公民。2．行為標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)證券違法行為發(fā)生在美國境內(nèi)時(shí)，美國法院根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)對非美國居民向美國法院提起的訴訟行使管轄權(quán)。因此，該標(biāo)準(zhǔn)可以適用于證券的交易發(fā)生在國外市場但被制止的行為發(fā)生在美國境內(nèi)的內(nèi)幕交易案，即使主張受到損害的原告是在國外市場買進(jìn)該證券的非美國公民。例如，在LeasDataPress—i“gEquipentrp．V．a(chǎn)xell一案中，美國第二巡回上訴法院就是根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)主張事情管轄權(quán)的。法院認(rèn)為被告在美國向美國公民作的“大量不實(shí)陳述〞構(gòu)成了重大行為，即便其他的行為在國外完成。作為一般的規(guī)那么，在由非美國居民的外國人向美國聯(lián)邦法院提起的內(nèi)幕交易訴訟中，發(fā)生在美國境內(nèi)的行為受美國證券法的管轄，但是唯一的條件是該行為與潛在的欺詐須有直接的因果關(guān)系。只構(gòu)成欺詐的預(yù)備性行為被認(rèn)為缺乏以構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。同樣，行為發(fā)生在美國境內(nèi)，但是該行為的施行人不是被告時(shí)，就不存在足夠的因果關(guān)系。例如，就欺詐客戶而言，美國的法律公司或會計(jì)公司只參與證券發(fā)行的行為被認(rèn)為缺乏以使法院獲得管轄權(quán)，除非該欺詐行為直接牽涉到美國的律師在美國所出具的法律意見書或者該律師的執(zhí)業(yè)地構(gòu)成欺詐行為的主要發(fā)生地。相反，假設(shè)被告在美國沒有居住地，部分行為發(fā)生在美國境外，對美國產(chǎn)生無關(guān)緊要的影響，那么即使被告具有美國公民的身份，而缺乏在美國發(fā)生的行為或聯(lián)絡(luò)時(shí)，也被認(rèn)為缺乏以構(gòu)成行使管轄權(quán)的根據(jù)。在對涉及最低限度的行為發(fā)生在美國的證券欺詐案適用行為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，發(fā)生在美國的行為同潛在的欺詐行為的因果關(guān)系程度似乎是一個(gè)決定性的因素。假設(shè)證券交易根本上是在美國境外進(jìn)展，但是發(fā)生在美國境內(nèi)的行為與潛在的欺詐有重大因果關(guān)系時(shí)，該行為就足以構(gòu)成美國法院行使管轄權(quán)的理由。證券交易根本上在外國進(jìn)展，發(fā)生在美國的僅僅一個(gè)行為假設(shè)同潛在的欺詐有重大因果關(guān)系，就足以構(gòu)成美國法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。在GrunenthalGbhv．Htz一案中[，被告在一次交易中因乘飛機(jī)順道，便出席了在美國舉行的會議，并在該會議上簽訂一個(gè)合同，根據(jù)?證券法?和?證券交易法?，即便該交易涉及的是外國公司的證券，交易的所有當(dāng)事人都是非美國公民的外國人，其他的幾次會議和會談都是在美國境外進(jìn)展，但是參加在美國舉行的會議和在美國簽訂合同的行為就足以構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。法院的理由是被告不持有該證券，卻簽訂銷售該證券的合同，并在合同中說明他持有該證券，這樣的行為構(gòu)成欺詐性不實(shí)陳述。在ntinentalGrain(Australia)Pty．．Ltd，v．Paifiil—seeds案中，盡管向澳大利亞買主出售澳大利亞私營公司的股票的交易、涉及交易的所有見面和談話發(fā)生在澳大利亞，但是，居住在美國的美國人從美國打國際長途及從美國郵寄信件的行為，根據(jù)?證券交易法?，構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。在該案中，買主是美國公司在澳大利亞的子公司，欺詐涉及沒有披露重大信息。打的行為被認(rèn)為對欺詐至關(guān)重要，因?yàn)樵跁勥^程中，被告勸告第三者不要向買主披露重大信息。當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)適用于僅僅對外國人造成損失的內(nèi)幕交易時(shí)．在以下情況下可以適用美國證券法的反欺詐條款：(1)內(nèi)幕交易起始于美國，并由美國居民施行，不管該內(nèi)幕交易在美國證券交易所完成，還是在外國證券交易所完成；(2)美國居民泄露信息的行為發(fā)生在美國。二域外發(fā)現(xiàn)程序美國證券法授權(quán)SE可以調(diào)查和傳喚“美國任何地方〞的證人作證。美國法院據(jù)此解釋為只要滿足域外管轄權(quán)的要求，法院有權(quán)施行域外發(fā)現(xiàn)程序。但是，外國反對美國的域外發(fā)現(xiàn)程序，通過立法來限制有關(guān)信息的披露。因此，外國封鎖法和銀行保密法成為美國SE域外取證、打擊跨國內(nèi)幕交易的最大障礙。1．外國銀行保密法及封鎖法當(dāng)SE發(fā)出的傳喚令或要求對方提供信息的懇求與外國銀行保密法或封鎖法(blkingla)發(fā)生沖突時(shí)，美國反內(nèi)幕交易法的域外施行就面臨著重大障礙。一些國家制定了封鎖法，制止披露、復(fù)制、查閱或挪動位于本國的文件，而且對違犯該法的行為處以刑事處分。由于這些法律旨在保護(hù)立法國的國家利益，而不是保護(hù)個(gè)人利益，因此個(gè)人無權(quán)放棄披露制止的規(guī)定。銀行保密法通常制止在本國的銀行在沒有得到客戶授權(quán)的情況下披露客戶的身份及其交易記錄。由于銀行可能作為客戶的代理人、經(jīng)紀(jì)一交易商、在某些情況作為證券承銷商進(jìn)展證券交易，外國法院在跨國證券欺詐案中要調(diào)取位于該銀行的客戶資料時(shí)常常遇到銀行保密法的阻擋。由于銀行保密法旨在保護(hù)私人利益而不是公共利益，假設(shè)銀行客戶放棄保密法的保護(hù)不會導(dǎo)致銀行違犯對第三人所承擔(dān)的任何義務(wù)時(shí)，銀行客戶可以放棄保密法的保護(hù)。2．單邊適用發(fā)現(xiàn)程序針對外國銀行保密法和封鎖法，SE訴求于美國法院根據(jù)?聯(lián)邦民事程序規(guī)那么?第37條強(qiáng)迫當(dāng)事人提交所懇求的信息。?美國對外關(guān)系法重述(第二版)?第40節(jié)列舉了法院在確定是否強(qiáng)迫提交證據(jù)時(shí)要考慮的因素：(1)彼此國家的重大國家利益；(2)不同的強(qiáng)迫執(zhí)行對執(zhí)行對象造成的困難程度；(3)所要求完成的行為在他國領(lǐng)土上進(jìn)展的程度；(4)所涉?zhèn)€人的國籍；(5)通過執(zhí)行他國法規(guī)遵守的程度。除這些因素外，美國法院還可能考慮發(fā)現(xiàn)懇求程序所尋求的信息的重要性以及處于外國管轄下的當(dāng)事人放棄當(dāng)?shù)胤傻南拗?、遵守美國發(fā)現(xiàn)懇求程序的好心。在SEv．BanaDellaSvizzeraItaliana(“BSI〞)一案中，美國證券交易委員會要求BSI公開有關(guān)被疑心在美國證券市場進(jìn)展內(nèi)幕交易活動的被代理人的身份。但是BSI回絕披露涉嫌內(nèi)幕交易的客戶的身份，聲稱披露客戶的身份違犯瑞士的銀行保密法，要承擔(dān)民事和刑事責(zé)任。法院在其分析中指出，遵照羅格斯案的判決，外國法律制止發(fā)現(xiàn)程序不是美國法院如何對強(qiáng)迫發(fā)現(xiàn)令作出裁決的決定性因素。相反，辯論人的好心或惡意在考慮應(yīng)否強(qiáng)迫執(zhí)行發(fā)現(xiàn)程序時(shí)起著重要的作用。因此，法院在考察?重述(二)?第40節(jié)的因素后，認(rèn)為BSI成心利用瑞士銀行保密法來躲避信息披露和美國反內(nèi)幕交易法的適用。通過比較，法院指出美國在這件事上具有壓倒性的利益。法院最后判決，假設(shè)允許一家外國公司參與美國市場，違犯美國的法律，轉(zhuǎn)移利潤，然后躲在所屬國的銀行保密法或封鎖法的保護(hù)下，將嚴(yán)重違犯正義原那么。因此，BSI必須立即全面答復(fù)美國證券交易委員會所有發(fā)現(xiàn)要求?？傊?，采用單邊方式來適用美國的發(fā)現(xiàn)程序存在許多問題。一是美國法院不可能命令外國機(jī)構(gòu)遵守美國的法律。特別是遵守美國的法律可能使外國機(jī)構(gòu)面臨本國法律的懲罰時(shí)，外國機(jī)構(gòu)不會理睬美國法院的強(qiáng)迫令。二是這種單邊方式費(fèi)時(shí)費(fèi)錢，容易導(dǎo)致國際關(guān)系的緊張。所以，美國證券交易委員會不得不采取一種雙邊合作的方式來調(diào)取位于美國境外的證據(jù)。三美國反內(nèi)幕交易的雙邊合作通過和外國之間達(dá)成合作協(xié)議是成功開展域外調(diào)查取證、推進(jìn)反內(nèi)幕交易法的跨國執(zhí)行的最正確選擇。因此，合作協(xié)議越來越成為SE推進(jìn)反內(nèi)幕交易法的國際施行的選擇方法。這些協(xié)議使SE可以繞開外國銀行保密法和封鎖法，為適用域外發(fā)現(xiàn)程序的成功提供了保障。同時(shí)，SE根據(jù)合作協(xié)議開展的行動符合國際禮讓原那么。SE在調(diào)查和起訴內(nèi)幕交易行為時(shí)運(yùn)用了兩種形式的國際合作協(xié)議：?諒解備忘錄?和?刑事司法互助條約?。1．諒解備忘錄?諒解備忘錄?是有關(guān)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)為開展國際證券執(zhí)法協(xié)助而簽訂的一種不具有法律拘束力的意向書。根據(jù)該意向書，各方同意在各自法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)展最大限度的執(zhí)法合作。嚴(yán)格地說，對于締約國來說，遵守?諒解備忘錄?完全是自愿性的，雙方互相之間提供協(xié)助不存在強(qiáng)迫性。但是，各國出于禮讓和維持友好關(guān)系，通常都會信守在諒解備忘錄中作出的承諾。?諒解備忘錄?在調(diào)取國外證據(jù)方面提供一種方便快捷的非正式合作機(jī)制。根據(jù)?諒解備忘錄?，一締約國可以要求對方提供調(diào)查方面的協(xié)助和合作，包括在各自的管轄范圍提取證詞和文件。1982年，美國同瑞士簽訂了第一個(gè)?諒解備忘錄?，為SE懇求和獲取調(diào)查內(nèi)幕交易所需信息建立了一種官方協(xié)作機(jī)制。對SE來說，在獲取證券違法的信息方面，諒解備忘錄比司法互助協(xié)議更實(shí)用有效，因?yàn)檫@些協(xié)定都是由負(fù)責(zé)監(jiān)管各自證券市場的監(jiān)管機(jī)關(guān)直接進(jìn)展協(xié)商和簽訂。這種優(yōu)勢使監(jiān)管機(jī)關(guān)根據(jù)各自國內(nèi)的需要，達(dá)成最能實(shí)在可行的協(xié)定。此外，諒解備忘錄沒有刑事司法互助條約通常規(guī)定的“雙重犯罪〞要求?！半p重犯罪〞要求需要一國在懇求對方根據(jù)條約提供協(xié)助時(shí)，受調(diào)查的行為必須違犯雙方的法律，否那么對方可以回絕提供協(xié)助。諒解備忘錄排除雙重犯罪要求使SE具有接觸對方信息的廣泛權(quán)利，為SE起訴以前無法起訴的內(nèi)幕人提供了可能。2．刑事司法互助條約除諒解備忘錄之外，SE還利用刑事司法互助條約來管制跨國內(nèi)幕交易行為。司法互助條約是旨在為締約國調(diào)查刑事犯罪行為提供協(xié)助的雙邊協(xié)定。它提供包括刑事調(diào)查和刑事訴訟程序方面的廣泛協(xié)助。這些條約“允許政府在搜集刑事方面的信息時(shí)直接向外國同行尋求協(xié)助〞。所有司法互助條約規(guī)定協(xié)助懇求須由締約國政府的指定機(jī)關(guān)提出。這些指定的