行為無價值論與結(jié)果無價值論-張明楷

目錄前言緒論一、語境的選擇二、概念的簡釋三、爭論的意義第一章刑法目的一、行為無價值論的主要觀點二、結(jié)果無價值論的基本觀點第二章罪刑法定原則一、行為無價值論的出發(fā)點二、結(jié)果無價值論的出發(fā)點第三章構(gòu)成要件論一、構(gòu)成要件二、客觀要素三、主觀要素第四章違法性論一、違法性論的基礎(chǔ)概念二、違法性論的哲學(xué)基礎(chǔ)三、違法性的判斷四、違法阻卻事由第五章責(zé)任論一、責(zé)任的地位二、過失犯論第六章未遂犯論一、處罰的根據(jù)二、著手的認(rèn)定三、危險的判斷第七章共犯論一、共同犯罪的特點二、共同正犯的本質(zhì)三、間接正犯的范圍四、共犯的處罰根據(jù)五、故意的從屬性第八章刑罰論一、刑罰的正當(dāng)化根據(jù)二、刑罰論與犯罪論三、規(guī)范預(yù)防論結(jié)語法律解讀書系前 言行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在違法性領(lǐng)域的爭論，但現(xiàn)在已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，可謂當(dāng)今刑法理論中的學(xué)派之爭。學(xué)派之爭可以將理論研究引向深入。一方面，刑法理論對諸多具體問題的不同看法，源于基本立場的不同。如果一位研究者沒有學(xué)派意識，便可能忽視自己的具體觀點與基本立場的關(guān)系，進(jìn)而導(dǎo)致二者之間的矛盾與沖突。學(xué)派的形成會迫使研究者思考自己采取了何種立場、屬于哪種學(xué)派，從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。另一方面，學(xué)派之爭可以使各種觀點不斷完善。學(xué)派之爭必然意味著有學(xué)術(shù)批判。學(xué)術(shù)批判不僅可以促使對方完善自己的觀點乃至放棄不合理的觀點，也能促進(jìn)批判者反思自己的觀點、完善自己的理論。學(xué)派之爭離不開學(xué)術(shù)批判。真正的學(xué)術(shù)批判，既包括批判對方的觀點，也包括自我反思，亦即，應(yīng)當(dāng)是批判性思考。根據(jù)美國學(xué)者文森特·魯吉羅的觀點，批判性思考與非批判性思考具有以下不同的特性：（1）批判性思考質(zhì)疑所有的想法，提出探索性問題，并尋找恰當(dāng)?shù)拇鸢?；非批判性思考接受自己最初的想法和他人陳述的表面價值。（2）批判性思考以誠待己，承認(rèn)自己所不知道的事情，認(rèn)識自己的局限性，能看到自己的缺點；非批判性思考假裝自己知道的比做的多，無視自己的局限性，認(rèn)為自己的觀點無差錯。（3）批判性思考把問題和有爭議的議題視為令人興奮的挑戰(zhàn)；非批判性思考把問題和有爭議的議題視為對自我的損害或威脅。（4）批判性思考盡力領(lǐng)會復(fù)雜性，對其保持好奇心和耐心，并準(zhǔn)備花時間去解釋難題；非批判性思考對復(fù)雜性缺乏耐心，寧可困惑不解也不努力搞明白。（5）批判性思考把判斷建立在證據(jù)而不是個人喜好上，只要證據(jù)不充分就推遲判斷，當(dāng)新證據(jù)揭示出錯誤時，他們就修改判斷；非批判性思考把判斷建立在第一印象和直覺反應(yīng)上，不關(guān)心證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量，并且頑固地堅持自己的觀點。（6）批判性思考對他人的思想感興趣，因而愿意專心地閱讀和傾聽，即使他們往往不同意他人的觀點；非批判性思考只關(guān)注自身和自己的觀點，因而不愿意關(guān)注他人的觀點，一看到不同意見，往往會想“我怎么能夠反駁它”。（7）批判性思考認(rèn)識到極端的觀點（無論是保守的還是自由派的）很少正確，所以避免極端的觀點，踐行公正性并且尋求平衡的觀點；非批判性思考忽視平衡的必要性，優(yōu)先考慮支持他們既成觀點的看法。（8）批判性思考踐行克制，控制自己的感情而不是受感情所控制，三思而后行；非批判性思考容易遵從自己的感情和沖動地行動。撰寫本書的目的，既是為了理清行為無價值論與結(jié)果無價值論的分歧，也是為了踐行批判性思考，當(dāng)然很可能是不成功的。行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在三階層體系下展開的，本書在三階層的語境下進(jìn)行討論，但這并不意味著關(guān)于行為無價值與結(jié)果無價值的討論，不適用于兩階層體系與四要件體系。三階層體系與兩階層體系都是以違法和責(zé)任為支柱建立起來的。因此，在違法領(lǐng)域，兩階層體系與三階層體系面臨著完全相同的問題。質(zhì)言之，兩階層體系中也必然存在行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論；主張兩階層體系的學(xué)者與采取三階層體系的學(xué)者，同樣可以就行為無價值論與結(jié)果無價值論展開爭論。在我國傳統(tǒng)的四要件體系中，如果采取客觀的違法性論，就必然面臨著違法性的根據(jù)與實質(zhì)問題，亦即，社會危害性的實質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反抑或倫理違反？或者說，是因為行為侵害或者威脅了法益才具有社會危害性，還是因為行為違反了規(guī)范或者倫理才具有社會危害性？這也是采取四要件體系的學(xué)者需要回答的問題。如若采取主觀的違法性論，認(rèn)為社會危害性是客觀危害與主觀罪過的統(tǒng)一，依然需要說明客觀危害的實質(zhì)與根據(jù)是什么，以及客觀危害與主觀罪過究竟是什么關(guān)系。此外，不管采取何種違法性論，都面臨著如何解釋構(gòu)成要件、如何判斷違法阻卻事由（排除社會危害性的事由）的問題。所以，行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論，在傳統(tǒng)的四要件體系中同樣具有重要意義。本書的基本觀點如下：刑法的目的不是保護(hù)社會倫理（生活）秩序，也不是維護(hù)規(guī)范的效力，而是保護(hù)法益。罪刑法定主義旨在限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力，而不是規(guī)制國民行為；罪刑法定主義既要貫徹在違法性領(lǐng)域，也要落實于有責(zé)性領(lǐng)域；結(jié)果無價值論與罪刑法定主義的宗旨相吻合。刑法在防止過度干預(yù)、采取自由主義原則的同時，要將違反刑法目的的事態(tài)作為禁止的對象；刑法的目的是保護(hù)法益，所以，引起法益侵害及其危險（結(jié)果無價值），就是刑法禁止的對象，違法性的實質(zhì)就是引起結(jié)果無價值（法益侵害）；行為是否侵害法益，是一種客觀事實，不取決于行為人的主觀內(nèi)容，因此，原則上應(yīng)當(dāng)否認(rèn)主觀的違法要素。構(gòu)成要件是違法類型，只有表明法益侵害的客觀要素，才能成為構(gòu)成要件要素。利益闕如與保護(hù)優(yōu)越或者至少同等的法益是違法阻卻事由的根據(jù)；主觀的正當(dāng)化要素不是違法阻卻事由的成立條件，偶然防衛(wèi)（故意的偶然防衛(wèi)、過失的偶然防衛(wèi)、意外的偶然防衛(wèi)）都是正當(dāng)防衛(wèi)。責(zé)任要任既是限制刑罰的要素，也是為刑罰提供根據(jù)的要素，因此，責(zé)任具有輕重之分；故意、過失是兩種責(zé)任形式，而不是違法要素；沒有履行結(jié)果回避義務(wù)是過失犯的違法構(gòu)成要件，對結(jié)果具有預(yù)見可能性是過失犯的主觀要素。之所以處罰未遂犯，是因為其具有造成法益侵害的緊迫危險；因此，只有當(dāng)行為造成了法益侵害的緊迫危險時，才能認(rèn)定為著手；行為是否具有侵害法益的危險，應(yīng)當(dāng)以事后查明的全部客觀事實為基礎(chǔ)，以科學(xué)的一般人為基準(zhǔn)作出判斷。共同犯罪是違法形態(tài)，所解決的問題是將違法事實歸咎于哪些參與人的行為；就具體案件而言，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸責(zé)問題，并不解決二人以上的主觀責(zé)任問題；對共同正犯應(yīng)當(dāng)采取行為共同說，行為共同說能夠合理地全面認(rèn)定共同犯罪，也沒有擴(kuò)大處罰范圍，而且符合我國刑法的規(guī)定；通過正犯的行為惹起法益侵害結(jié)果，是共犯的處罰根據(jù)；共犯對正犯具有從屬性（限制從屬性），但是，不要求共犯對正犯的故意具有從屬性；共犯對正犯的罪名不具有從屬性，亦即，共犯與正犯完全可能成立不同的罪名。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪目的的正當(dāng)性，報應(yīng)（責(zé)任刑）只是意味著刑罰不得超過責(zé)任的程度，而不意味著必須科處與罪行相當(dāng)?shù)男塘P；既不能以積極的一般預(yù)防否認(rèn)消極的一般預(yù)防，也不能以積極的一般預(yù)防否認(rèn)特別預(yù)防。特別要說明的是，結(jié)果無價值論并非不講規(guī)則，不講法治。在通常情況下，遵守規(guī)則就意味著保護(hù)法益，所以，在這種場合，結(jié)果無價值論必然也主張遵守規(guī)則。但結(jié)果無價值論主張遵守規(guī)則，是因為遵守規(guī)則才能保護(hù)法益，而不是為了遵守規(guī)則而遵守規(guī)則。更為重要的是，結(jié)果無價值論還有一個簡單的、基本的規(guī)則（指導(dǎo)），并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中，亦即，以當(dāng)下特殊的具體境遇中對法益的保護(hù)作為行為的基本規(guī)則。換言之，一個行為具有最好的結(jié)果，這一事實實際上就是一個行為指導(dǎo)，它能夠而且經(jīng)常在適當(dāng)?shù)囊饬x上呈現(xiàn)在行為人頭腦中。本書雖然采取了結(jié)果無價值論，比較全面地批判了行為無價值論，但對以法規(guī)范違反說為核心內(nèi)容、極力將一般預(yù)防目的貫徹于違法性領(lǐng)域的行為無價值論持極為尊重的態(tài)度。由于行為無價值論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，故本書的許多批判可能是遵從自己的感情和沖動作出的，因而不符合批判性思考的要求。所以，特別期待各位同仁對本書的觀點展開全面的聲討、深入的批判！本書采用了《行為無價值論的疑問》一文（載《中國社會科學(xué)》2009年第1期）的框架，并將在《中國法學(xué)》、《清華法學(xué)》、《政法論壇》等刊物上發(fā)表的相關(guān)論文融入其中。真誠感謝上述刊物發(fā)表拙文！本書是清華大學(xué)人文社科振興基金研究項目《行為無價值論與結(jié)果無價值論》的研究成果。由衷感謝上述基金資助鄙人！張明楷2012年1月28日于清華園緒 論在什么語境下討論行為無價值論與結(jié)果無價值論，行為無價值與結(jié)果無價值是什么含義，討論本課題具有什么意義，是需要事先說明的問題。一、語境的選擇德國、日本等國刑法理論的通說采取了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性（責(zé)任）的犯罪成立理論體系（以下簡稱三階層體系）。構(gòu)成要件是難以定義的、具有特別的技術(shù)性的概念。如果認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)類型，就可以說，構(gòu)成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型；如果認(rèn)為構(gòu)成要件只是違法類型，則可以說，構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的，作為犯罪的行為類型。但大體可以說，對刑法分則規(guī)范（刑罰法規(guī)）規(guī)定的法律要件（罪狀）進(jìn)行解釋所得到的觀念形象，就是構(gòu)成要件。違法性，是指行為違反法律，即行為為法律所禁止、行為為法律所不允許。有責(zé)性是指非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)。[1]在三階層體系中，“在違法性的標(biāo)題下研究的卻是排除違法性，乍一看，這是個令人迷惑的語言使用習(xí)慣。然而，我們必須意識到，構(gòu)成要件該當(dāng)性涉及的是違法性，是所有使得某一行為表現(xiàn)為違反了受刑法保護(hù)規(guī)范的行為的特征，只要允許性規(guī)定不介入，該行為就是違法的。因此，對于不法有決定性意義的事實，將會在犯罪構(gòu)造里的構(gòu)成要件與‘違法性’這兩個評價階層進(jìn)行分配。從某種程度上說，違法性本身只是構(gòu)成要件該當(dāng)性與缺乏阻卻違法事由的結(jié)果”[2]。換言之，在三階層體系中，“雖然區(qū)分了第一階段的構(gòu)成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實質(zhì)的刑法的評價區(qū)分違法性判斷與有責(zé)性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱，是不法與責(zé)任兩個范疇”[3]?！鞍l(fā)現(xiàn)不法與罪責(zé)是作為構(gòu)筑刑法體系與眾不同的材料，依照HansWelzel的看法，這是最近這二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最為重要的進(jìn)展；WilfriedKüper認(rèn)為這個發(fā)現(xiàn)是刑法釋義學(xué)的重大成就而無法再走回頭路；此外，依西班牙法的觀點來說，SantiagoMirPuig表示這個發(fā)現(xiàn)也建立起Losdospillarsbasicos，也就是犯罪概念的二大支柱?！盵4]概言之，在刑法學(xué)研究過程中，必須明確區(qū)分違法與責(zé)任，而不得將二者混為一談。行為無價值論與結(jié)果無價值論首先是關(guān)于違法性實質(zhì)的爭論，而且原本是在三階層體系下展開的，本書也打算在三階層的語境下進(jìn)行討論。我國雖然還沒有普遍采取三階層體系，但幾乎所有刑法學(xué)者都了解三階層體系，而且不少學(xué)者接受了三階層體系[5]；我們完全能夠以中國的刑事立法、刑事司法為根據(jù)，按照三階層體系與國外學(xué)者交流，做到“中國情懷，國際視野”。況且，我國一些學(xué)者對行為無價值論與結(jié)果無價值論所發(fā)表的看法，基本上也是以三階層語境為背景的[6]；為了展開學(xué)術(shù)討論，本書有必要以三階層體系為背景。其實，在中國，不管刑法學(xué)者們采取何種犯罪論體系，都應(yīng)當(dāng)了解三階層體系?！爸涣私庖粋€國家的人，實際上一個國家也不了解。”“因為不考察一個國家與其他國家的區(qū)別，是不可能真正了解這個國家的?！盵7]基于同樣的理由，只了解中國刑法理論的人，實際上連中國的刑法理論也不了解。因為不考察中國刑法理論與其他國家刑法理論的區(qū)別，是不可能真正了解中國刑法理論的。所以，我們需要將中國的刑法理論與外國的刑法理論進(jìn)行比較。這種比較，以真正認(rèn)識中國刑法理論為目的，而不是簡單地描述外國的刑法理論；這種比較，以真正了解兩種（中外）刑法理論為前提，而不能簡單地將外國刑法理論解釋為我們自己的刑法理論的投射。同樣，本書在三階層體系語境下展開討論，與本書作者贊成何種犯罪論體系沒有直接聯(lián)系。盡管如此，本書關(guān)于行為無價值與結(jié)果無價值的討論，并非不適用于兩階層體系與四要件體系。兩階層體系與三階層體系并沒有實質(zhì)的區(qū)別。在三階層體系中，由于構(gòu)成要件是違法類型，違法要素都是構(gòu)成要件要素，所以，前兩個階層所討論的都是違法性問題，只不過給人的感覺不是在一個層面討論構(gòu)成要件與違法性。在兩階層體系中，不管是將違法阻卻事由作為消極的構(gòu)成要件要素，還是認(rèn)為構(gòu)成要件符合性是暫時的、局部的判斷，進(jìn)一步考察符合構(gòu)成要件的行為是否具有違法阻卻事由是最終的、整體的判斷，實際上也沒有將構(gòu)成要件與違法阻卻事由合而為一[8]，只是在同一層面討論構(gòu)成要件符合性與違法性。所以，不能形式地看待三階層與二階層的區(qū)別。例如，日本的大谷實教授采取的犯罪論體系是：構(gòu)成要件該當(dāng)性（包括客觀的構(gòu)成要件要素與主觀的構(gòu)成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由）[9]；前田雅英教授采用的犯罪論體系為：客觀的構(gòu)成要件——主觀的構(gòu)成要件——違法性阻卻事由——責(zé)任阻卻事由[10]；平野龍一教授在《刑法概說》中采取的犯罪論體系則是：構(gòu)成要件該當(dāng)行為——違法阻卻事由——責(zé)任要件——責(zé)任阻卻事由。[11]在筆者看來，這些體系沒有實質(zhì)區(qū)別，只是三階層體系的形式變化。三階層與兩階層的分歧主要在于是否使違法類型說徹底化以及如何處理假想防衛(wèi)之類的案件。例如，根據(jù)三階層體系的觀點，構(gòu)成要件是違法類型，但是，如果具有違法阻卻事由，則構(gòu)成要件不是違法類型。兩階層體系的基本觀點是，既然構(gòu)成要件是違法類型，那么，構(gòu)成要件符合性的判斷與是否存在違法阻卻事由的判斷，就是性質(zhì)相同的判斷。換言之，構(gòu)成要件符合性與不存在違法阻卻事由，屬于同一層次的刑法評價，因此，構(gòu)成要件符合性的判斷，只不過是違法性判斷的一部分；于是，存在違法阻卻事由，成為消極的構(gòu)成要件要素。換言之，要認(rèn)定行為具有違法性，必須既肯定構(gòu)成要件符合性，又否定違法阻卻事由。[12]再如，三階層體系的邏輯結(jié)論是，假想防衛(wèi)是故意犯罪（因為故意是對符合構(gòu)成要件事實的認(rèn)識與容認(rèn)，正當(dāng)防衛(wèi)時具有構(gòu)成要件的故意，假想防衛(wèi)也不例外），結(jié)局是，要么承認(rèn)這種不合理的結(jié)論[13]，要么不得不在承認(rèn)假想防衛(wèi)具有構(gòu)成要件故意的前提下，再通過其他途徑說假想防衛(wèi)只具有過失責(zé)任。[14]兩階層體系可以克服三階層體系難以解決正當(dāng)化事由的認(rèn)識錯誤（容許性構(gòu)成要件錯誤）的缺陷?！耙驗閷?gòu)成要件錯誤的條文直接適用于容許性構(gòu)成要件錯誤并非只是一件華麗的裝飾品，而是功能性的刑法體系藉由平等原則而進(jìn)一步具體化的成熟結(jié)果?！盵15]不難看出，三階層體系與兩階層體系都是以違法和責(zé)任為支柱建立起來的。因此，在違法領(lǐng)域，兩階層體系與三階層體系面臨著完全相同的問題。質(zhì)言之，兩階層體系中也必然存在行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論；主張兩階層體系的學(xué)者與采取三階層體系的學(xué)者，同樣可以就行為無價值論與結(jié)果無價值論展開爭論。在我國傳統(tǒng)的四要件體系中，通說采取了主觀的違法性論，亦即，犯罪的社會危害性由客觀危害與主觀罪過（或主觀惡性）組成，因而與德國、日本的客觀的違法性論存在明顯區(qū)別。但是，一方面，有的學(xué)者在主張形式上維持四要件體系的同時，也采取了客觀的違法性論。例如，黎宏教授主張：“在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系上，貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進(jìn)理念”；“樹立不同意義的犯罪概念”。換言之，首先應(yīng)當(dāng)客觀地判斷行為是否符合犯罪客體與犯罪客觀要件（是否具有社會危害性），然后判斷犯罪主體與犯罪主觀要件；符合犯罪客體與犯罪客觀方面的行為，因為本質(zhì)上對刑法所保護(hù)的法益造成了實際損害或者現(xiàn)實威脅，成為一種意義上的犯罪；完全具備四個要件的行為，成為另一種意義上的犯罪；正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)化事由，只是在客觀方面與某些犯罪相似；“從理論上講，在說行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成的時候，實際上也意味著該行為不可能是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪的事由，換言之，在得出這種結(jié)論之前，已經(jīng)進(jìn)行了該行為不是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)行為的判斷，否則就不可能作出這樣的結(jié)論來”[16]。只要采取客觀的違法性論，就必然面臨著違法性的根據(jù)與實質(zhì)問題，亦即，社會危害性的實質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反抑或倫理違反？或者說，是因為行為侵害或者威脅了法益才具有社會危害性，還是因為行為違反了規(guī)范或者倫理才具有社會危害性？這也是采取四要件體系的學(xué)者需要回答的問題。另一方面，即使認(rèn)為社會危害性是客觀危害與主觀罪過的統(tǒng)一，依然需要說明客觀危害的實質(zhì)與根據(jù)是什么，以及客觀危害與主觀罪過究竟是什么關(guān)系。此外，不管采取客觀的社會危害性還是主客觀相統(tǒng)一的社會危害性論，都面臨著如何解釋構(gòu)成要件、如何判斷違法阻卻事由（排除社會危害性的事由）的問題。例如，成立強(qiáng)制猥褻婦女罪，是否要求行為人具有刺激、滿足性欲的內(nèi)心傾向？成立偽證罪，是否要求行為人作出的陳述表現(xiàn)出不符合自己記憶的心理狀態(tài)？成立正當(dāng)防衛(wèi)，是否要求防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意思？對這些問題的回答，必然牽涉行為無價值論與結(jié)果無價值論的分歧。所以，本書討論的課題，在傳統(tǒng)的四要件體系中同樣具有重要意義?？傊?，本書雖然在三階層語境下展開討論，但是，得出的結(jié)論也適合于兩階層體系與傳統(tǒng)的四要件體系。二、概念的簡釋大體而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值（Handlungsunwert）；行為無價值論認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者危險所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值（Erfolgsunwert）；結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。（一）行為無價值的含義首先是評價基準(zhǔn)問題，即“無價值”是什么含義？對此存在以下理解[17]：（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團(tuán)藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。根據(jù)這種觀點，違法性的實質(zhì)是行為違反國家的道義或者違反社會倫理秩序；如果行為并沒有違反國家的道義，沒有違反社會倫理秩序，即使行為侵害或者威脅了法益，也不具有違法性，因而不成立犯罪。（2）與此大體相同的觀點認(rèn)為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當(dāng)性（如藤木英雄、福田平）。如福田平教授指出：“‘歷史地形成的社會生活秩序范圍內(nèi)的行為’（社會的相當(dāng)行為），即使侵害了法益，也不是違法的。換言之，只有脫離了‘社會的相當(dāng)性’（sozialeAd?quanz）的法益侵害才是違法的。因此，在進(jìn)行違法性的判斷時，不僅要考慮法益侵害的結(jié)果，而且要考慮行為的樣態(tài)（行為的種類、方法、主觀的要素等）。即在違法性中，作為問題的不僅是法益侵害的結(jié)果無價值，而且還有行為的無價值?！盵18]（3）近年來在國內(nèi)外特別有力的觀點認(rèn)為，行為“無價值”，是指行為具有規(guī)范違反性，即行為違背行為準(zhǔn)則、行為規(guī)范。其中的規(guī)范，是指與倫理道德無關(guān)的，維護(hù)社會秩序、保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。如井田良教授指出：“以往的行為無價值論大多建立在如下基礎(chǔ)上：重要的道德規(guī)范具有效力，是社會存續(xù)的基本條件，必須以刑罰手段使人們遵守這些規(guī)范。但是，行為無價值論的本質(zhì)不在這里；只有人的行為才是法規(guī)范的控制對象，如果離開了規(guī)范對人的行動的控制，就不可能實現(xiàn)法益保護(hù)，所以，要重視在行為的時點就使違法、適法的界限得以明確的提示機(jī)能、告知機(jī)能。這便是行為無價值論的本質(zhì)所在。與結(jié)果無價值論是‘物的違法論’相對，行為無價值論在將人的行為的規(guī)范違反性置于評價基礎(chǔ)這一點上是‘人的違法論’?！盵19]（4）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（如ArminKaufmann、D.Zielinski、增田豐）。例如，增田豐教授指出：“根據(jù)一元的人格的不法論的立場，不法的程度是由作為志向無價值的行為無價值的程度決定的。亦即，作為志向?qū)ο蟮慕Y(jié)果無價值越大，作為行為無價值的不法就越大，或者說，對結(jié)果的志向力越強(qiáng)，作為行為無價值的不法就越大。與此相對，即使事后發(fā)生的結(jié)果無價值再大，也不能使作為行為無價值的不法增大。”[20]這種觀點僅考慮主觀要素，認(rèn)為只要行為人意圖通過客觀地符合構(gòu)成要件的方法、形態(tài)引起結(jié)果無價值，就具有行為無價值。根據(jù)這種觀點，雖然必須要求行為人實施外部的行為，但行為的意義只能由行為人的主觀意圖來決定。所以，主觀的意思方向是違法性的評價對象（志向無價值、一元的人格的不法論、主觀的一元的行為無價值論）。（5）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險。如野村稔教授指出：“行為無價值論與結(jié)果無價值論，雖然在各種點上得出了不同結(jié)論，但有必要區(qū)分刑法的目的、任務(wù)與違法的判斷形式進(jìn)行討論。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法的任務(wù)在于保護(hù)生活利益，所以，后者基本上是正確的。但是，法益侵害的危險性，不是指客觀的危險性或者作為結(jié)果的危險，而應(yīng)解釋為作為行為屬性的危險，是基于行為時的一般人的判斷的危險性。因此，應(yīng)當(dāng)將行為時的主觀的、客觀的事情作為判斷資料?！盵21]根據(jù)這種觀點，在行為人將尸體當(dāng)作活人開槍的場合，由于具有發(fā)生結(jié)果的一般危險，因而具有行為無價值，應(yīng)認(rèn)定為殺人未遂。（6）將上述（4）、（5）兩者結(jié)合起來考慮的見解，即行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向，且行為具有侵害法益的一般危險。[22]（7）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb.Schmidh?user），或者動搖了社會對法益安全的信賴。如鹽見淳教授指出：“使一般人感覺到對法益產(chǎn)生了威脅的行為，在使一般人動搖了法益的安全感這一點上，就已經(jīng)是違法的，在該行為發(fā)生了個別具體的反價值結(jié)果時，動搖就進(jìn)一步強(qiáng)烈，違法性的程度便增大?！薄斑`法性的基礎(chǔ)就在于‘使社會產(chǎn)生了對法益的安全的依賴的動搖’?！薄霸谝鹆藢Ψㄒ娴陌踩械膭訐u時，社會原則上就處罰引起了動搖的行為者，以便恢復(fù)安全感?！盵23]（8）綜合的見解。如周光權(quán)教授曾經(jīng)指出：“按照二元的行為無價值論的觀點，評價犯罪的對象基準(zhǔn)是：行為以及結(jié)果，其中對行為的評價是核心。二元的行為無價值論認(rèn)為，對于違法性的判斷，應(yīng)當(dāng)以結(jié)果無價值論為基礎(chǔ)，同時，作為對結(jié)果的違法性的限定，也應(yīng)當(dāng)考慮行為對于社會相當(dāng)性的脫離或者偏離。為了促進(jìn)社會生活的發(fā)展，即使實施了某些客觀上可能有害的行為，社會如果能夠容忍類似行為，自然就不能認(rèn)為其違法?！迸c此同時，周光權(quán)教授還強(qiáng)調(diào)故意、目的、內(nèi)心傾向等主觀要素，認(rèn)為“行為人基于何種主觀認(rèn)識，實施何種行為，也左右著違法性的判斷”?！皼]有猥褻的意思，不試圖滿足變態(tài)心理，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。又如，出于善良動機(jī)的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當(dāng)，也通常排斥虐待罪的成立?！辈⑶艺J(rèn)為，“完全否認(rèn)違法性具有違反社會倫理規(guī)范的側(cè)面的觀點，也很難說是一種實事求是的態(tài)度。刑法規(guī)范本身包括禁止規(guī)范和命令規(guī)范兩大類，前者主要針對作為犯，后者主要針對不作為犯，無論是禁止規(guī)范還是命令規(guī)范，都是對人的義務(wù)的強(qiáng)調(diào)。刑法為了保護(hù)法益而設(shè)置了為數(shù)較多的規(guī)范，有的規(guī)范的存在與倫理無關(guān)，取決于立法者的政策選擇，大量行政犯的規(guī)定就說明了這一點。但是，在這些刑法規(guī)范中，由義務(wù)組成的規(guī)范的很大部分與道德規(guī)范重合，這是不可否認(rèn)的事實。即便承認(rèn)刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，立法者在制定這樣的規(guī)范時，已經(jīng)吸納了公眾所認(rèn)同的社會倫理規(guī)范。司法裁判必須尊重這些倫理規(guī)范”[24]。顯然，周光權(quán)教授所稱的行為無價值，綜合了結(jié)果無價值、缺乏社會相當(dāng)性、心情無價值、社會倫理違反的內(nèi)容。[25]上述第（1）種理解是在與法益侵害沒有關(guān)系的倫理道德方面尋求違法性的根據(jù)（可謂傳統(tǒng)的行為無價值論），后幾種理解在不同程度地與法益侵害相關(guān)聯(lián)的意義上理解行為無價值。其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的‘意圖無價值’，因而將所有的客觀不法要素分配給‘事實’無價值或者結(jié)果無價值。與此相反，另一種觀點卻認(rèn)為，通過相應(yīng)的行為實現(xiàn)犯罪企圖主要也包括在行為無價值中。因此，未遂與既遂所必需的結(jié)果之間的界限，就是結(jié)果無價值?！盵26]所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容。另外可以肯定的是，行為無價值論者都認(rèn)為，故意是主觀的違法要素。行為無價值論，也可稱為人的違法論（或人的不法論）。單純從違法性的角度而言，行為無價值論的核心觀點是，在考察是否存在實質(zhì)的違法性時，重視行為人的意思這種“人的”要素。其中，完全不考慮法益侵害及其危險，僅將行為人的“意思”作為違法性判斷基礎(chǔ)的立場，可謂“一元的人的違法論”或者“主觀的一元的行為無價值論”；不僅將行為人的“意思”，而且將法益侵害及其危險也作為違法性判斷基礎(chǔ)的立場，可謂“二元的違法論”或者“二元的行為無價值論”。[27]（二）主觀的一元的行為無價值論主觀的一元的行為無價值論的基本特征是，在行為人的主觀方面尋求違法判斷的基礎(chǔ)（主觀的行為無價值論），將外部的結(jié)果排除在違法性之外（一元的行為無價值論）。這種主觀的一元的行為無價值論，起先表現(xiàn)為混淆違法與責(zé)任的主觀主義的犯罪征表說?，F(xiàn)在的主觀的一元的行為無價值論，基本上是以區(qū)分違法與責(zé)任為前提的。威爾采爾（HansWelzel）以其目的行為論為背景，認(rèn)為不法是與“行為人有關(guān)系的‘人的’行為不法”，結(jié)果無價值（法益侵害）僅在“人的違法行為的內(nèi)部（行為不法的內(nèi)部）具有意義”。威爾采爾雖然將行為無價值置于不法論的中心，否認(rèn)了結(jié)果無價值的重要性，但他依然承認(rèn)結(jié)果無價值在人的不法內(nèi)部中的非獨(dú)立地位。不過，威爾采爾并沒有說明結(jié)果在體系上的地位，導(dǎo)致其理論的一貫性存在疑問。[28]為了解決威爾采爾遺留的問題，德國的阿明·考夫曼（ArminKaufmann）、柴林斯基（D.Zielinski）展開了主觀的一元的行為無價值論，日本的增田豐教授也加入其中。主觀的一元的行為無價值論，將目的行為論作為存在論的基礎(chǔ)，展開了命令規(guī)范論（意識決定規(guī)范論）。此說認(rèn)為，法規(guī)范以人為對象，對人的意思起作用，所以，違反規(guī)范的是人的意思（行為人作出了錯誤的意思決定）；作為違反命令規(guī)范的不法，就只能以行為人的意思為基準(zhǔn)作出判斷，不法的實體是指向法益侵害的主觀的企圖（志向無價值）；在不能犯乃至迷信犯的場合，行為人都具有指向法益侵害的意思，因而是不法的；即使在違法阻卻事由的場合，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行事前的、主觀的判斷（如在假想防衛(wèi)的場合，只要行為人主觀上“打算”救助的法益具有優(yōu)越性，就不存在違法性）。[29]法益侵害及其危險對違法性沒有實質(zhì)意義；刑法規(guī)范是行為規(guī)范，只有行為能夠成為一項禁令的對象；結(jié)果不是禁令的對象，因為結(jié)果的發(fā)生與否在很大程度上是很偶然的。由于結(jié)果的發(fā)生是偶然的產(chǎn)物，行為無價值與結(jié)果無價值之間不存在橋梁，故只有行為無價值是不法要素。[30]據(jù)此，結(jié)果無價值不是違法的構(gòu)成部分，而是單純的客觀處罰條件。[31]在筆者看來，這種主觀的一元的行為無價值論存在諸多疑問[32]：（1）主觀的一元的行為無價值論的重大問題在于，將不法與外界相分離，使不法喪失現(xiàn)實性、外在性、社會性，不法不再是作為社會現(xiàn)象的犯罪實體，而是行為人個人的孤立問題。[33]然而，連并非結(jié)果無價值論者的雅科布什（GüntherJakobs）教授也指出：對于不法的評價，“重要的不是態(tài)度的個人的意義，而是社會的意義；這種社會的意義，不是從行為人的大腦中讀取的，而是必須從外部的事實向行為人的大腦追溯”[34]。（2）主觀的一元的行為無價值論，存在體系上的矛盾。根據(jù)行為主義的要求，處罰犯罪必須是以外界現(xiàn)實發(fā)生的事實為根據(jù)，人的內(nèi)心意思不是處罰根據(jù)。這一點，連主觀的一元的行為無價值論者也不得不承認(rèn)。所以，主觀的一元的行為無價值論者也認(rèn)為，僅有內(nèi)心的決意還不足以處罰，必須存在外部的行為。“但是，應(yīng)當(dāng)說，在理論上，一方面立足于一元的人的不法論，同時將行為的外部的遂行納入不法的內(nèi)容是困難的。這是因為，如果認(rèn)為命令規(guī)范是對人的意思起作用，那么，就應(yīng)當(dāng)也在人的意思——即錯誤的決意中尋找對命令規(guī)范的違反。而且，行為的外部的遂行，也可以說與‘結(jié)果’的發(fā)生一樣存在偶然的契機(jī)?！@樣來看，對于立足于命令規(guī)范論、排除偶然的契機(jī)的一元的人的不法論來說，行為的外部的遂行，是不能成為處罰根據(jù)的，充其量只能將其解釋為與‘結(jié)果’一樣，只不過是錯誤的意思的征表。這樣的‘犯罪征表說’實質(zhì)上是違反行為主義的，這可以說是通過學(xué)派的對立所獲得的共識?！盵35]換言之，主觀的一元的行為無價值論強(qiáng)調(diào)的是行為人的志向無價值，即行為人的惡的主觀志向是處罰根據(jù)，這便基本上走向了主觀主義。正因為如此，現(xiàn)在的行為無價值論者也反對這種主觀的一元的行為無價值論。因為即使認(rèn)為違法性的實質(zhì)是違反規(guī)范，其所違反的也是行為規(guī)范，而不是志向規(guī)范。例如，非法侵入住宅的行為，所違反的是“不得侵入他人住宅”的規(guī)范，而不是違反了“不得以侵入他人住宅為志向而實施行為”的規(guī)范，因為后一種規(guī)范沒有邊際。[36]（3）主觀的一元的行為無價值論，對違法阻卻事由所采取的判斷方法，也不能被人接受。例如，甲誤以為乙正在殺害丙，而對乙進(jìn)行所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成乙的傷害。根據(jù)主觀的一元的行為無價值論，甲想救助的法益是丙的生命，而其所造成的只是乙的傷害，其主觀上打算救助的法益依然優(yōu)于其客觀行為所損害的法益，亦即甲并沒有指向法益侵害的意思，缺乏志向無價值，因而不是違法的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。這種觀點不可能被人接受。關(guān)于違法阻卻事由的理論，本來解決的是法益之間的沖突問題，故需要考察各當(dāng)事人的法益，而不是僅由行為人的主觀意思決定。用行為人誤想的法益與客觀存在的法益相對抗，必然導(dǎo)致法秩序的破壞。（4）區(qū)分違法與責(zé)任，被當(dāng)今刑法理論所公認(rèn)。主觀的一元的行為無價值論，將行為人的主觀志向無價值作為違法根據(jù)后，不得不考慮如何區(qū)分違法與責(zé)任的問題。這種觀點指出，具有義務(wù)充足能力的人（有能力實施義務(wù)內(nèi)容所要求的行為的人），沒有充足義務(wù)的，就是違法；具有義務(wù)遵守能力的人（有能力通過認(rèn)識義務(wù)產(chǎn)生實施合法行為的動機(jī)的人），懈怠守法動機(jī)的形成而違反義務(wù)的，就是有責(zé)。[37]但這又與其基本觀點不協(xié)調(diào)。因為，按照這種觀點，不具有義務(wù)遵守能力的人的行為，雖然是無責(zé)的，但仍可能是違法的?？墒牵瑢τ谌狈αx務(wù)遵守能力的人，是不可能對其作出“違反命令規(guī)范”（違法）的評價的。（5）主觀的一元的行為無價值論，與各國刑法關(guān)于未遂犯從寬處罰的規(guī)定不一致。在未遂犯的場合，行為人的主觀志向與既遂犯并沒有區(qū)別。然而各國刑法均規(guī)定，對于未遂犯可以從輕或者減輕處罰。這表明，結(jié)果無價值不只是單純的客觀處罰條件，而是明顯影響了違法性。（6）主觀的一元的行為無價值論，也與客觀事實不相符。在認(rèn)定為未遂犯的場合，沒有發(fā)生侵害結(jié)果才屬偶然。換言之，如果行為必然不可能發(fā)生結(jié)果，只是不可罰的不能犯；只有當(dāng)行為偶然未能發(fā)生結(jié)果時，才成立未遂犯。所以，認(rèn)為既遂時發(fā)生結(jié)果屬于偶然的觀點，不符合客觀事實。至于主觀的一元的行為無價值論所得出的不能犯乃至迷信犯均可罰的結(jié)論，更是不可能得到認(rèn)同。（7）主觀的一元的行為無價值論，與刑法分則規(guī)定的基本犯罪類型以及社會心理學(xué)的處罰要求相矛盾。因為一元的行為無價值論是對指向法益侵害的犯意作出否定評價，而不是對法益侵害結(jié)果本身作出否定評價。但是，各國刑法分則所規(guī)定的基本犯罪類型是結(jié)果犯，而不是單純的舉動犯。即使是單純的舉動犯（如非法侵入住宅），也存在明顯的客觀結(jié)果，只不過這種結(jié)果與行為同時存在而已。另一方面，行為概念的內(nèi)容通常是由結(jié)果決定的，沒有轉(zhuǎn)移財物占有的結(jié)果（包括危險），不可能被評價為盜竊、詐騙行為；沒有人的死亡與危險結(jié)果，就不可能評價為殺人行為。此外，社會心理學(xué)的處罰要求便是源于結(jié)果無價值，而不是源于行為無價值。在社會心理學(xué)上，“由芬查姆、夏沃爾以及舒爾茨所預(yù)想的動機(jī)序列可以表述為：結(jié)果→原因確定→責(zé)任→責(zé)備→懲罰。這個過程建立在以下前提的基礎(chǔ)上：1．歸因必須與責(zé)任推斷相區(qū)分；2．責(zé)任推斷必須與責(zé)備相區(qū)分；3．責(zé)任歸因通過中介的責(zé)備反應(yīng)間接地影響懲罰和其他的社會反應(yīng)。因此，責(zé)任歸因和其后果屬于一系列過程的組成部分”。換言之，“行為責(zé)任推斷的過程始于事件的發(fā)生，然后當(dāng)事人和他人尋求事件的原因。事件知覺之后，責(zé)任過程的第一步涉及對是否存在個人的或情景的原因的確定，只有原因?qū)儆趥€人時，才可能認(rèn)為個人負(fù)有責(zé)任”[38]。認(rèn)定犯罪同樣如此。在結(jié)果發(fā)生的情況下，首先進(jìn)行歸因判斷，即查明該結(jié)果由誰的什么行為造成。歸因（結(jié)果由誰造成）與是否追究責(zé)任必須相區(qū)分；在歸因之后，判斷行為人是否具有責(zé)任。倘若考慮到刑事政策，考慮到預(yù)防犯罪的必要性，那么，即使有責(zé)任（即構(gòu)成犯罪），也可能并不對之進(jìn)行刑事實體法上的責(zé)備，不給予刑罰處罰。不難看出，一元的行為無價值論缺乏社會心理學(xué)的根據(jù)。（8）主觀的一元的行為無價值論與刑法的目的不協(xié)調(diào)。刑法的目的是保護(hù)法益，而不是為了單純規(guī)制人們的行為與內(nèi)心。刑法所禁止的行為，一定是可能造成法益侵害結(jié)果的行為。在此意義上說，結(jié)果才是真正的禁令對象。誠然，在結(jié)果發(fā)生之后，刑法不可能使該結(jié)果不發(fā)生，但這并不能說明結(jié)果不是禁令對象。因為在行為產(chǎn)生之后，刑法也不可能使該行為不發(fā)生。（三）二元的行為無價值論正因為主觀的一元的行為無價值論存在明顯缺陷，現(xiàn)在采取這種觀點的學(xué)者極為罕見。當(dāng)今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論（或二元的人的違法論、二元的人的不法論），換言之，二元論是行為無價值論內(nèi)部的多數(shù)說。根據(jù)二元論，結(jié)果無價值也是違法的構(gòu)成部分?！芭c一元的人的不法論相同，二元的人的不法論也將命令規(guī)范論（意思決定規(guī)范論）作為其規(guī)范邏輯的前提。亦即，在違法論領(lǐng)域，刑法規(guī)范不僅具有作為評價規(guī)范的機(jī)能，而且具有作為命令規(guī)范（以一般人為指向）的機(jī)能。而且，評價規(guī)范并不是先行于命令規(guī)范的獨(dú)立存在，其對象與命令規(guī)范的對象相同，是對違反命令規(guī)范的行為的意義進(jìn)行評價的規(guī)范。因此，從二元的人的不法論立場出發(fā)，以違反命令規(guī)范為內(nèi)容的行為無價值，理所當(dāng)然成為不法的核心要素。但是，盡管存在這樣的規(guī)范論的前提，二元的人的不法論并不必然僅從行為無價值中發(fā)現(xiàn)不法，至少就結(jié)果犯的既遂而言，也將結(jié)果（無價值）算入不法的構(gòu)成要素。”[39]但是，結(jié)果無價值究竟是行為無價值概念內(nèi)部的非獨(dú)立的要素，還是與行為無價值并列的另一要素，還存在爭議。倘若采取前一立場，則意味著行為概念包含了結(jié)果，其妥當(dāng)性便存在疑問。倘若站在后一立場，那么，將行為無價值與結(jié)果無價值這兩種異質(zhì)的存在統(tǒng)合在違法概念中，就需要有更高層次的原理。[40]換一個角度而言，關(guān)于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。（1）側(cè)重結(jié)果無價值的觀點主張，結(jié)果無價值不能單獨(dú)決定行為的違法性，只有當(dāng)行為既存在結(jié)果無價值，也存在行為無價值時，才能肯定行為的違法性。因此，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。例如，大塚仁教授指出：“違法性的實體，首先是在于對法益的侵害、威脅。不應(yīng)當(dāng)允許脫離這一意義上的結(jié)果無價值，僅考慮單純的行為無價值。在我國，沒有接受這種行為無價值論，是理所當(dāng)然的。與之相反，僅以結(jié)果的無價值確定違法性內(nèi)容的結(jié)果無價值論，過分拘泥于使違法性的觀念極力客觀化的意圖，有歪曲對事態(tài)的直率認(rèn)識之嫌?！虼?，只有在考慮結(jié)果無價值的同時一并考慮行為無價值，才能正確評價違法性?！盵41]這一論述似乎側(cè)重于結(jié)果無價值。不過，這種表面上側(cè)重結(jié)果無價值的二元論，在處理具體問題時，實際上也可能側(cè)重的是行為無價值。[42]（2）側(cè)重行為無價值的觀點主張，行為無價值是違法的基礎(chǔ)；只要具有行為無價值，就具備了處罰的基礎(chǔ)；結(jié)果無價值只具有限定處罰范圍的意義。如井田良教授指出：“只要不能否認(rèn)一般預(yù)防的中心的重要性，行為無價值就是違法的基本；只要具有行為無價值，就為處罰奠定了基礎(chǔ)；如果缺乏行為無價值，則不能處罰；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有的場合也要求結(jié)果無價值?！盵43]對德國的學(xué)說似乎可以作如下描述：在既遂犯的場合，行為無價值與結(jié)果無價值同樣重要，但在未遂犯的場合，重要的只是行為無價值。因此，一個行為如果缺乏結(jié)果無價值，是可能構(gòu)成犯罪的（成立犯罪未遂），但是，如果缺乏行為無價值，則不可能成立犯罪。例如，羅克信（ClausRoxin）教授指出：“現(xiàn)在，通常在不法中（并且特別是在作為不法類型的構(gòu)成要件中）區(qū)分行為無價值與結(jié)果無價值……在侵害犯的結(jié)果無價值沒有實現(xiàn)，卻存在行為無價值時，就是未遂犯。反之，存在侵害犯的結(jié)果無價值，但不能確定行為無價值時，就欠缺不法，就不可罰。但是，即使在欠缺故意犯的行為無價值的場合，有時也能肯定過失行為（制造了不被允許的危險）的行為無價值。如果連過失行為的行為無價值也被否認(rèn)，結(jié)論就是不可罰的。現(xiàn)行的見解是，構(gòu)成要件的充足，沒有例外地以行為無價值與結(jié)果無價值為前提。誠然，在具體的案件中，根據(jù)所要求的形式不同，行為無價值可能表現(xiàn)為故意與過失、行為的傾向性與行為的性質(zhì)等情形，結(jié)果無價值由既遂與未遂、侵害與危險這樣的樣態(tài)形成。但是，不法，通常是這兩種無價值的結(jié)合。即使是像非法侵入住宅這樣的單純舉動犯，雖然不可能與行為相分離，但也存在外在的結(jié)果?！盵44]由于缺乏行為無價值時不可能成立犯罪，僅有行為無價值時可能成立未遂犯，故可以認(rèn)為，德國的通說屬于側(cè)重于行為無價值的觀點。由上可見，行為無價值是一個多義的概念。由于近年來國內(nèi)外相當(dāng)有力的觀點認(rèn)為，行為無價值是指行為的違反規(guī)范性，故本書將重點針對這種行為無價值論以及以此為內(nèi)容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。（四）結(jié)果無價值的含義結(jié)果無價值論的基本立場是，刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當(dāng)性，也不能成為刑法的處罰對象；應(yīng)當(dāng)客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，故意、過失不是違法要素，而是責(zé)任要素；違法評價的對象是事后查明的客觀事實。與行為無價值論被稱為人的違法論相對，結(jié)果無價值論被稱為物的違法論。[45]物的違法論并不是指任何物都是違法主體，物的違法論所強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀能力與主觀意識（故意、過失）不是違法評價對象。誠然，“如果將這一立場徹底化，動物與自然力造成的侵害，也可謂違法。”[46]但是，由于構(gòu)成要件是違法類型，行為主體（自然人、身份）是構(gòu)成要件要素，故就作為犯罪成立條件的違法性來說，只有人的行為才是違法評價對象。爭議存在于對物防衛(wèi)這一點上，即作為正當(dāng)防衛(wèi)對象的不法侵害，是否包括動物的侵害。結(jié)果無價值論者對此一般持肯定態(tài)度。結(jié)果無價值論也承認(rèn)，并不是引起了法益侵害或者危險的任何行為都應(yīng)當(dāng)受到處罰。一方面，立法機(jī)關(guān)要考慮與保護(hù)目的的合理關(guān)聯(lián)性，考慮違法性與其他犯罪成立條件的整合性等事項，并從合理的刑事政策的見地進(jìn)行判斷。特別需要說明的是，結(jié)果無價值論，并不是認(rèn)為只要行為侵害法益就成立犯罪。既然采取罪刑法定原則，具有罪刑法定主義機(jī)能的構(gòu)成要件是違法行為類型，那么，作為成立犯罪條件的違法性，必須是符合構(gòu)成要件的違法性。[47]另一方面，輕微的法益侵害，并不具有刑法上的違法性。換言之，“刑法上的違法行為，雖然是導(dǎo)致客觀的法益侵害或者危險的行為，但必須是達(dá)到值得處罰程度的行為”[48]。不可否認(rèn)，結(jié)果無價值論內(nèi)部也存在一些爭論。例如，關(guān)于主觀的違法要素，有的持徹底否認(rèn)態(tài)度，有的采取例外肯定態(tài)度；關(guān)于危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)，少數(shù)學(xué)者采取具體的危險說，多數(shù)學(xué)者采取客觀的危險說（或修正的客觀危險說）。但與行為無價值論相比，結(jié)果無價值論的含義是比較單一的。周光權(quán)教授指出：“二元的行為無價值論的對手是純粹的結(jié)果無價值論。其實，在日本及我國部分學(xué)者看來，為了防止結(jié)論過于極端，對結(jié)果無價值論還需要進(jìn)行各種修正。但是，我認(rèn)為，如果對純粹的結(jié)果無價值論可以進(jìn)行某種修正（二元的結(jié)果無價值論），那么，其理論是否還站在結(jié)果無價值論的陣營，值得質(zhì)疑。個別學(xué)者雖然宣稱自己的理論是結(jié)果無價值論的，但是，其方法論和結(jié)論可能都是行為無價值論的?！盵49]筆者對此存在疑問。第一，純粹的結(jié)果無價值論究竟是什么含義？如果說與一元的結(jié)果無價值論是同義語，那么，可以肯定，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結(jié)果無價值論。第二，日本及我國部分學(xué)者對結(jié)果無價值論進(jìn)行的各種修正，究竟指什么？是對結(jié)果無價值論本身的修正，還是在結(jié)果無價值論的前提下或者基礎(chǔ)上，對某些具體問題存在不同看法？此外，哪位結(jié)果無價值論者的“方法論和結(jié)論可能都是行為無價值論的”？為什么在其中加上一個“可能”？這些都存在疑問。第三，即使結(jié)果無價值論者的某些觀點與行為無價值論相同，也不意味著結(jié)果無價值論者采取了所謂二元論。如所周知，結(jié)果無價值論與行為無價值論并不是在任何問題上都存在分歧。例如，就不能犯的判斷而言，結(jié)果無價值論既可能采取客觀危險說，也可能采取以科學(xué)的一般人為判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體危險說[50]，還可能采取修正的客觀危險說[51]。但是，具體的危險說、修正的客觀危險說并不是對結(jié)果無價值論的修正，更不是向行為無價值論靠近，只是對不能犯的判斷提出的主張，而且這種主張與結(jié)果無價值論并不矛盾。即使認(rèn)為，采取具體的危險說不符合結(jié)果無價值論的立場，也只是意味著采取該學(xué)說的學(xué)者的立場不一致，而不能據(jù)此認(rèn)為結(jié)果無價值論本身存在缺陷。此外，如果說結(jié)果無價值論的某種觀點與行為無價值論相同，就意味著“結(jié)果無價值存在缺陷”，那么，行為無價值論的某種觀點與結(jié)果無價值論相同時，也意味著“行為無價值論存在缺陷”。而且，如所周知，結(jié)果無價值論產(chǎn)生在行為無價值論之前。按照周光權(quán)教授的邏輯，當(dāng)行為無價值論的結(jié)論與結(jié)果無價值論的結(jié)論相同時，首先應(yīng)當(dāng)肯定“行為無價值論存在缺陷”。第四，退一步說，即使結(jié)果無價值論進(jìn)行了某種修正，形成了所謂的“二元的結(jié)果無價值論”，也不能得出“其理論不是站在結(jié)果無價值論的陣營”的結(jié)論。周光權(quán)教授明顯持二元論的觀點，卻仍然認(rèn)為自己站在行為無價值論的陣營，并且聲稱自己的法益觀是“行為無價值論的法益觀”，而不是二元的行為無價值論的法益觀。既然如此，就不能認(rèn)為結(jié)果無價值論經(jīng)過某種修正就不再屬于結(jié)果無價值論的陣營。三、爭論的意義行為無價值論與結(jié)果無價值論原本是在違法性領(lǐng)域的爭論。起先的根本性對立在于：（1）違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反？結(jié)果無價值論將刑法的目的首先理解為保護(hù)法益，所以違法性就是對法益的侵害或者威脅，現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據(jù)。行為無價值論則認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會倫理秩序，因此違法性就是對作為秩序基礎(chǔ)的社會倫理秩序的違反。或者說，結(jié)果無價值論認(rèn)為，行為在客觀上是否侵害或者威脅了法益是決定有無違法性的客觀標(biāo)準(zhǔn)；行為無價值論則認(rèn)為，行為是否違反了一般人所信奉的倫理秩序是決定有無違法性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。（2）沒有侵害法益的危險性時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性、缺乏社會的相當(dāng)性進(jìn)行處罰？結(jié)果無價值論認(rèn)為，如果行為沒有侵害法益的危險性時，不管行為如何具有反倫理性、義務(wù)違反性與缺乏社會的相當(dāng)性，也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認(rèn)為，如果行為具有反倫理性、義務(wù)違反性、缺乏社會的相當(dāng)性，即使沒有侵害法益的危險，也要以犯罪論處。例如，對于沒有被害人的行為、自己是被害人的行為、被害法益性欠缺的行為（如得到被害人承諾的行為），結(jié)果無價值論者認(rèn)為它們并沒有侵害任何法益，缺乏違法性，故不能作為犯罪處理；而行為無價值論則會認(rèn)為，這些行為違反了社會倫理、違反了義務(wù)或者缺乏社會的相當(dāng)性，因而具有違法性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。顯然，上述區(qū)別涉及對刑法目的與任務(wù)的認(rèn)識。[52]在違法性領(lǐng)域，“兩者的對立具體表現(xiàn)在以下三點：（1）關(guān)于違法性阻卻事由的一般原理，結(jié)果無價值論與法益衡量說相結(jié)合，行為無價值論與社會的相當(dāng)性說相結(jié)合。（2）關(guān)于主觀的違法要素，結(jié)果無價值論將重點置于行為的法益侵害性，故原則上不承認(rèn)主觀的違法要素；與之相對，行為無價值論肯定包括故意、過失的主觀的違法要素。（3）關(guān)于主觀的正當(dāng)化要素（如正當(dāng)防衛(wèi)的意識），結(jié)果無價值論持不要說，與之相對，行為無價值論則持必要說”[53]。此外，“在行為無價值中，由于行為人的主觀具有重要性，故有必要進(jìn)行事前判斷，與此相對，在結(jié)果無價值中，行為的結(jié)果具有重要性，故有必要進(jìn)行事后判斷”[54]。由于構(gòu)成要件是違法類型，所以，關(guān)于違法性的實質(zhì)與具體問題的爭論，必然影響對構(gòu)成要件的爭論。例如，《刑法》第205條規(guī)定了虛開增值稅專用發(fā)票罪，其中的虛開包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開專用發(fā)票四種情況。根據(jù)行為無價值論的觀點，只要行為人違反稅法規(guī)范虛開增值稅專用發(fā)票，就構(gòu)成本罪而且成立既遂。按照結(jié)果無價值論的觀點，本罪屬于抽象的危險犯，司法機(jī)關(guān)應(yīng)以一般的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式為根據(jù)，判斷行為是否產(chǎn)生騙取國家稅款的危險（造成國家稅款損失的危險）。如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為不產(chǎn)生騙取國家稅款的危險，則不應(yīng)認(rèn)定為本罪。如甲、乙雙方以相同的數(shù)額相互為對方虛開增值稅發(fā)票，并且已按規(guī)定繳納稅款，不存在騙取國家稅款的現(xiàn)實危險的，或者為了虛增公司業(yè)績，所虛開的增值稅發(fā)票沒有抵扣聯(lián)的，或者代開的發(fā)票有實際經(jīng)營活動相對應(yīng)，沒有而且不可能騙取國家稅款的，都不能認(rèn)定為本罪。[55]再如，《刑法》第301條規(guī)定了聚眾淫亂罪。問題是，如何解釋本罪的構(gòu)成要件？其中最為重要的問題是，是否要求淫亂行為具有公然性？如果采取違法性的本質(zhì)是違反社會倫理的行為無價值論的觀點，就會認(rèn)為刑法規(guī)定本罪是為了維持社會倫理秩序，因此，三人以上秘密從事的性行為，也成立本罪。如果采取結(jié)果無價值論的觀點，認(rèn)為刑法規(guī)定本罪并不是因為該行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情[56]，那么，三個以上的成年人，基于同意所秘密實施的性行為，因為沒有侵害本罪所要保護(hù)的法益，不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實施淫亂行為時，才宜以本罪論處。由于犯罪論的支柱是違法與責(zé)任，對違法性的看法不同，必然導(dǎo)致對責(zé)任的看法不同。例如，倘若認(rèn)為故意、過失是違法性的要素，就會否認(rèn)故意、過失是責(zé)任要素。[57]再如，行為無價值論一般認(rèn)為違法性為犯罪提供根據(jù)，責(zé)任只是限定犯罪的處罰范圍，所以，雖然違法性具有程度區(qū)別，責(zé)任卻僅存在有無之別、沒有輕重之分。結(jié)果無價值論則認(rèn)為，故意與過失是兩種不同的責(zé)任形式，因此，責(zé)任本身也有程度輕重的不同。未遂犯、共犯論涉及違法性與有責(zé)性，所以，行為無價值論與結(jié)果無價值論在未遂犯、共犯論領(lǐng)域也必然存在爭議。例如，如何區(qū)分未遂犯與不能犯，行為無價值論與結(jié)果無價值論就存在明顯的分歧。再如，雖然行為無價值論與結(jié)果無價值論在共犯從屬性問題上都可能采取限制從屬性說，但是，由于行為無價值論將故意作為構(gòu)成要件要素，于是，正犯缺乏故意時，教唆者與幫助者就不能成立共犯；與此相反，由于結(jié)果無價值論將故意作為責(zé)任要素，因此，正犯缺乏故意時，教唆者與幫助者也可能成立共犯。[58]犯罪是適合判處刑罰的行為，行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論也會反映在刑罰論中。自主觀主義退出刑法學(xué)領(lǐng)域以來，學(xué)派之爭便表現(xiàn)為行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭。在世界范圍內(nèi)，主觀主義因為其理論根基的缺陷、人權(quán)保障功能的缺失、處罰范圍的寬泛而退出刑法學(xué)領(lǐng)域。然而，在我國，主觀主義刑法觀念仍然盛行。盡管行為無價值論容易親近主觀主義，但是，主流的行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論仍然是客觀主義內(nèi)部的爭論。所以，這種爭論有利于從刑法理論中驅(qū)逐主觀主義。刑法理論不僅要使結(jié)論具有妥當(dāng)性，而且要使理論之間具有一致性、協(xié)調(diào)性。刑法理論對諸具體問題的不同看法，源于對刑法性質(zhì)、機(jī)能的不同認(rèn)識。構(gòu)成要件是違法類型，行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論，必然從違法性領(lǐng)域發(fā)展到構(gòu)成要件論，進(jìn)而擴(kuò)散到具體犯罪；這種爭論有利于促使研究者思考自己采取了何種立場，從而保持理論的一致性、協(xié)調(diào)性。學(xué)術(shù)發(fā)展需要學(xué)術(shù)批判。行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論過程，實際上是相互批判對方缺陷的過程。批判可以促使對方完善自己的觀點，也可能促使對方放棄不合理的觀點，還能促進(jìn)批判者的理論完善。至于行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭論的實踐意義，則更不可低估。如上所述，行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭并非僅限于違法性領(lǐng)域，而是已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與具體犯罪的各個方面?，F(xiàn)在，國外一些教科書不是在違法論中、而是在構(gòu)成要件論中討論行為無價值與結(jié)果無價值。[59]只有全面檢討、評價兩種理論在相關(guān)重要問題上的觀點，才有利于理論取舍。[1]在德國的三階層體系中，第二階層的要件被稱為“違法”或“違法性”（Rechtswidrigkeit）；又由于構(gòu)成要件是違法類型，于是，將符合構(gòu)成要件且違法的情形稱為“不法”（Unrecht）。違法性概念強(qiáng)調(diào)的是行為的性質(zhì)（價值判斷），是對于對象的評價；由于符合構(gòu)成要件的行為是評價對象，所以，不法概念包括了違法性的評價對象與對于對象的評價（Vgl.,ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.600f）?？紤]到我國刑法學(xué)上的用語習(xí)慣，本書沒有嚴(yán)格區(qū)分這兩個概念，但相信讀者可以作出合理區(qū)分。[2]〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第81頁。[3]〔日〕井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第1頁。大陸與臺灣地區(qū)的部分學(xué)者，將德語的Schuld（即本書所稱責(zé)任）翻譯為“罪責(zé)”。[4]〔德〕許迺曼：《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，彭文茂譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第416頁。[5]參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版；李立眾：《犯罪成立理論研究》，法律出版社2006年版；李潔等：《犯罪構(gòu)成的解構(gòu)與結(jié)構(gòu)》，法律出版社2010年版；付立慶：《犯罪構(gòu)成理論》，法律出版社2010年版。[6]參見周光權(quán)：《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第123頁以下。[7]〔意〕戴維·奈爾肯編：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學(xué)出版社2004年版，第222—223頁。[8]在日本，學(xué)者們既可能使用“違法性阻卻事由”的概念，也可能使用“違法阻卻事由”的概念。在我看來，二者并沒有區(qū)別。本書一般使用“違法阻卻事由”的概念，但在引用他人文獻(xiàn)時，也可能使用“違法性阻卻事由”的概念。[9]〔日〕大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年第3版，第138頁以下。[10]〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2011年版，第85頁以下。[11]〔日〕平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第25頁以下。[12]〔日〕井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第91頁。[13]參見〔日〕大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年第3版，第296—298頁。[14]參見〔日〕大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第464頁以下。[15]〔德〕許迺曼：《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺北春風(fēng)煦日論壇2006年版，第434頁。[16]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第33—34頁。[17]參見〔日〕松原芳博：《人的不法論における行為無價值と結(jié)果無價值》，載《早稻田法學(xué)》第78卷（2003年）第3號，第263—264頁。[18]〔日〕福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第141頁。[19]〔日〕井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第8頁。[20]〔日〕增田豐：《規(guī)范論による責(zé)任刑法の再構(gòu)筑》，勁草書房2009年版，第107頁。[21]〔日〕野村稔：《刑法總論》，成文堂1998年補(bǔ)訂版，第147—148頁。[22]參見〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)的基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第89—90頁。[23]〔日〕鹽見淳：《違法性·違法性阻卻の一般原理（下）》，載《法學(xué)教室》第266號（2002年），第102頁、第105頁。[24]周光權(quán)：《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第124頁、第128頁、第134頁、第129頁。[25]需要說明的是，周光權(quán)教授后來修改了原來的觀點，采取了法規(guī)范違反說，不再將缺乏社會的相當(dāng)性與社會倫理違反作為違法性的實質(zhì)（參見周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第944頁以下）。[26]〔德〕岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第109頁。[27]參見〔日〕川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006年版，第284頁。[28]參見〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罰性》，成文堂1997年版，第178—179頁。[29]參見〔日〕增田豐：《人格的不法論と責(zé)任說の規(guī)范論的基礎(chǔ)》，載《法律論叢》第50卷第1號（1977年），第145頁以下。[30]Zielinski,Handlungs-undErfolgsunwertimUnrechtsbegriff—UntersuchungenzurStrukturvonUnrechtsbegündungundUnrechtsausschluβ,Duncker&Humblot,1973,S.142f,S.153.[31]當(dāng)然，不同的學(xué)者對于結(jié)果的機(jī)能的表述，并不完全相同。[32]本書后面不再討論這種主觀的一元的行為無價值論，故在此簡短批判其缺陷。[33]〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罰性》，成文堂1997年版，第191頁。[34]GüntherJakobs,StrafrechtAllgemeinerTeil,2.Aufl.,WalterdeGruyter,1993,S.166.[35]〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罰性》，成文堂1997年版，第192—193頁。[36]〔日〕井田良：《變革の時代における理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會2007年版，第115頁。[37]〔日〕增田豐：《人格的不法論と責(zé)任說の規(guī)范論的基礎(chǔ)》，載《法律論叢》第50卷第1號（1977年），第139頁以下。[38]〔美〕B．維納：《責(zé)任推斷：社會行為的理論基礎(chǔ)》，張愛卿、鄭葳等譯，華東師范大學(xué)出版社2004年版，譯者導(dǎo)言，第5頁、第9頁。[39]〔日〕松原芳博：《犯罪概念と可罰性》，成文堂1997年版，第203—204頁。[40]參見〔日〕松原芳博：《人的不法論における行為無價值と結(jié)果無價值》，載《早稻田法學(xué)》第78卷（2003年）第3號，第265頁。[41]〔日〕大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第368頁。[42]例如，大塚仁教授認(rèn)為，偶然防衛(wèi)成立故意的既遂犯，而不是像其他二元論者那樣主張成立未遂犯（〔日〕大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第391頁）。[43]〔日〕井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第15頁。[44]ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.321.[45]物的違法論，是在與人的違法論的對比意義上使用的概念。詳言之，從實質(zhì)的違法性判斷資料的角度上說，行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立焦點在于：在判斷是否存在實質(zhì)的違法性時，在何種程度上重視作為人的要素的行為人的“主觀”內(nèi)容。亦即，在考察是否存在實質(zhì)的違法性時，重視行為人的意思這種“人的”要素的立場，是“人的違法論”；不考慮行為人的意思，僅考慮“物的”法益侵害或者威脅的立場，是“物的違法論”。完全不考慮法益侵害及其危險，僅將行為人的“意思”作為違法性判斷基礎(chǔ)的立場，可謂“一元的人的違法論”；不僅將行為人的“意思”，而且將法益侵害及其危險也作為違法性判斷基礎(chǔ)的立場，可謂“二元的人的違法論”（參見〔日〕川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006年版，第284頁）。[46]〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2011年版，第38頁。[47]〔日〕山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第102頁。[48]參見〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2011年版，第87頁。[49]周光權(quán)：《行為無價值論的法益觀》，載《中外法學(xué)》2011年第5期，第945頁。[50]參見〔日〕平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第326頁。[51]參見〔日〕山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第275頁。[52]大體而言，行為無價值論主要有三種觀點：其一，將反社會倫理性作為違法性的根據(jù)（刑法的目的是維護(hù)社會倫理）；其二，將缺乏社會的相當(dāng)性作為違法性的根據(jù)（刑法的目的是維護(hù)社會秩序）；其三，將違反保護(hù)法益所必須遵守的法規(guī)范作為違法性的根據(jù)（刑法的目的是保護(hù)法益）。以上兩點根本性對立，是針對前兩種觀點而言的。[53]〔日〕大谷實：《刑法講義總論》，成文堂2009年第3版，第243頁。[54]同上書，第244頁。[55]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第726頁。[56]參見〔日〕平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第268頁以下。[57]當(dāng)然，也有少數(shù)觀點認(rèn)為，故意、過失既是違法要素，也是責(zé)任要素。[58]從邏輯上說，對罪數(shù)的區(qū)分，行為無價值論可能采取犯意標(biāo)準(zhǔn)說、行為標(biāo)準(zhǔn)說、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，結(jié)果無價值論者可能采取結(jié)果說、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說或者個別化說。不過，即使都采取構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，但由于行為無價值論與結(jié)果無價值論對構(gòu)成要件的理解不同，因而會存在一些區(qū)別。另一方面，所謂“罪數(shù)”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是一個相當(dāng)含糊的說法。亦即，人們在討論罪數(shù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時，并沒有明確罪數(shù)是評價意義的罪數(shù)，還是科刑意義上的罪數(shù)。由于評價意義上的數(shù)罪也可能僅以一罪科刑，所以，罪數(shù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)便搖擺不定。鑒于這一原因，本書沒有就罪數(shù)論展開分析。[59]ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.319ff；〔韓〕李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第96頁以下。第一章 刑法目的“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是被刑法規(guī)范作出否定評價的事態(tài)的屬性、評價，故其內(nèi)容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質(zhì)違法性概念、違法性的實質(zhì)的理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解。”[1]離開刑法目的討論違法性的實質(zhì)是不合適的。一、行為無價值論的主要觀點在與刑法目的的關(guān)聯(lián)上，行為無價值論大體經(jīng)歷了三個發(fā)展階段。傳統(tǒng)的行為無價值論將刑法的目的理解為保護(hù)社會倫理秩序，所以，行為無價值是指行為違反社會倫理（本書稱之為倫理規(guī)范違反說）。隨后的行為無價值論承認(rèn)，刑法的目的基本上是保護(hù)法益，但只有違反社會倫理或者缺乏社會相當(dāng)性的法益侵害行為，才具有違法性，故行為無價值是指行為違反社會倫理或者缺乏社會的相當(dāng)性（本書稱之為社會的相當(dāng)性說）。近來的行為無價值論認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，但為了保護(hù)法益，必須使國民在行為時知道何種行為違法，從而遵守行為規(guī)范；違反規(guī)范的行為才是違法行為，故行為無價值是指行為的規(guī)范違反性，但這種規(guī)范是指法規(guī)范，是保護(hù)法益所必須遵守的規(guī)范，而不是指倫理道德規(guī)范（本書稱之為法規(guī)范違反說或行為規(guī)范違反說）。（一）倫理規(guī)范違反說傳統(tǒng)的行為無價值論認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)社會倫理秩序，故違法性的本質(zhì)是違反社會倫理秩序。威爾采爾、小野清一郎、團(tuán)藤重光等人便持這種觀點。威爾采爾的行為無價值論源于其對刑法目的的基本認(rèn)識。威爾采爾指出：“刑法的最重要使命，在于積極的、社會倫理性質(zhì)的方面。即在現(xiàn)實上背反了法的心情的基本價值的場合，刑法通過對這種行為的排除與處罰，采用國家所可能使用的最強(qiáng)烈的方法，來顯示這種不得受侵犯的積極的作用價值的效力，形成國民的社會倫理的判斷，強(qiáng)化國民對法的忠實心情?！盵2]他特別強(qiáng)調(diào)刑法維持社會倫理的機(jī)能，認(rèn)為確保法的心情的作用價值所具有的現(xiàn)實效力（遵守）的任務(wù)是比保護(hù)法益更為本質(zhì)的任務(wù)，對法益的保護(hù)包含在對社會倫理的心情價值的保護(hù)之中。雖然威爾采爾也說，“刑法的任務(wù)在于通過保護(hù)基本的社會倫理的行為價值來保護(hù)法益”、“刑法首先要保護(hù)一定的社會的生活利益”，但在具體展開犯罪論的過程中，他承認(rèn)沒有侵害法益的犯罪，即承認(rèn)存在“由于行為本身在社會倫理上不純潔而值得非難”的犯罪。這在威爾采爾的理論中是順理成章的，既然刑法的機(jī)能是維持社會倫理，那么，只要行為本身是違反社會倫理的，即只要具備行為無價值，就足以成為定罪量刑的根據(jù)。[3]小野清一郎教授說：“違法性的實質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目的，對這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反。違法性的實質(zhì)既不能單純用違反形式的法律規(guī)范來說明，也不能用單純的社會有害性或社會的反常規(guī)性來說明。法在根本上是國民生活的道義、倫理，同時也是國家的政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或者創(chuàng)造。而且，這種形式的法規(guī)總是適應(yīng)國民生活的條理或道義觀念，以實現(xiàn)國家的目的。這種法是整體的秩序，違背它就是違法?！盵4]團(tuán)藤重光教授也指出，違法性“從實質(zhì)上說，是對整體法秩序的違反，是對作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范的違反”[5]。可是，這種觀點存在重大疑問。現(xiàn)代國家對于人們具有不同的價值觀應(yīng)當(dāng)采取寬容態(tài)度，刑法沒有必要也不應(yīng)當(dāng)將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi)；法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可。因為刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當(dāng)手段；在現(xiàn)代社會，倫理具有相對性；將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過分要求，而且容易以法的名義強(qiáng)制他人服從自己的價值觀；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。[6]“法的心情的基本價值”、“作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范”的內(nèi)容并不明確?！暗赖逻€具有一個更加個體化或更有差異的方面，至少在西方世界的發(fā)展中是這樣的。正如蘇格拉底所提出的、并為近來哲學(xué)家們所強(qiáng)調(diào)的（或許強(qiáng)調(diào)得太多了），道德鼓勵甚至要求運(yùn)用理性和某種個人的自決?！赖率且环N生活的社會體系，但它是能在自己的社會成員中促進(jìn)理論的自我指導(dǎo)或自我決定的一種社會體系。……道德往往劃分為：（a）‘前理性的’、‘風(fēng)俗的’或‘集團(tuán)的’道德；（b）‘個人的’、‘理性的’或‘反省的’道德?！盵7]不僅如此，民主進(jìn)程的推進(jìn)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，還進(jìn)一步促使道德具有個別性。既然道德具有不明確性與個別性，就難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實現(xiàn)構(gòu)成要件的明確性。因為構(gòu)成要件是違法行為類型，在解釋構(gòu)成要件時不可避免以違法性的實質(zhì)為指向。不明確的違法性內(nèi)容，對構(gòu)成要件的解釋不可能起指向作用，于是構(gòu)成要件的內(nèi)容本身就模糊不清。傳統(tǒng)的行為無價值論所重視的是主觀的犯罪意思。如果將這種觀點徹底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罰”的局面。因為“法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機(jī)?！刹豢紤]潛在的動機(jī)問題，只要求人們從外部行為上服從現(xiàn)行的規(guī)則和法規(guī)，而道德則訴助于人的良知”[8]。有犯罪的意思就是不道德的，因而具備了違法性的實質(zhì)，需要以刑罰維護(hù)道德。這顯然不妥當(dāng)。誠然，刑法規(guī)范也會對人的意思產(chǎn)生影響，對人的行為進(jìn)行一定的控制，但其目的在于保護(hù)值得由刑法規(guī)范保護(hù)的法益。[9]傳統(tǒng)的行為無價值論導(dǎo)致違法與責(zé)任的混淆?！叭绻f反倫理性是違法性的核心，那么，對行為人的倫理的非難可能性就成為違法性的前提，違法與責(zé)任之間就不存在質(zhì)的區(qū)別了。例如，不能說無責(zé)任能力者的行為是違法的，主觀的違法論正是這樣講的。但是，用違反倫理來解釋違法性的論者大多并非如此徹底，而是認(rèn)為違法判斷是就舍棄行為人人格的行為作出的倫理判斷，采取了客觀的違法論。這是違法與責(zé)任之間不存在質(zhì)的區(qū)別，只是存在量的差異這種同心圓的犯罪論體系的一種結(jié)論?！盵10]如前所述，在三階層體系中，由于構(gòu)成要件是違法類型，所以違法論實際上討論的是違法阻卻事由。而違法阻卻事由的類型，也從反面說明違法性的實質(zhì)不是違反社會倫理秩序。因為倘若認(rèn)為違法性的實質(zhì)是違反社會倫理秩序，那么，在違法論中，應(yīng)當(dāng)討論的是客觀上違反了社會倫理秩序，但由于行為維護(hù)了更為重大的社會倫理，所以阻卻違法性的