中國：通過法治邁向民主下探討及研究報告

-.z中國：通過法治邁向**下當然，程序主義的法治與**之間也可能發(fā)生沖突，其中最典型的實例是法官的司法審查，在這里，法官的身份根本上不取決于民意，但他的司法審查卻可以否認根據(jù)多數(shù)表決的原理而通過的法律。確實，人民也能夠通過選舉立法者和彈劾法官的方式控制司法機關。但是，按照審判獨立的原則，人民卻不能夠?qū)唧w案件處理的過程和決定進展干預。為了緩解司法審查與**政治之間的緊*關系，出現(xiàn)了兩種主要解釋。一種是從自由主義的角度來為司法審查進展辯護，強調(diào)司法審查在保障人權(quán)、防止多數(shù)人專制方面的功能與**主義是一致的。其中又可以區(qū)分出兩個有所不同的假設：(1)法官獨立于政治的近代主義假設;(2)法官干預政治的后近代主義假設-與政治上的多數(shù)派不同的社會上的真正多數(shù)人的利益由“**的法官〞來代表和斟酌決定。另一種解釋是從**主義本身的角度來為司法審查進展辯護，把它解釋為**政治的自我保存手段。就像不能根據(jù)契約自由的原則來成認奴隸契約一樣，也不能根據(jù)大多數(shù)的意志(立法)來否認個人的自由，因為個人的各種自由正是**的根底.總之，無論采取何種立場都得面對這樣的實際：沒有司法審查，“群眾專政〞、“議會專制〞、多數(shù)人壓抑少數(shù)人進而壓抑社會進步的事態(tài)就會發(fā)生。但是還要注意，一旦導入司法審查的制度，則人民也要審查司法就是題中應有之義。在中國的政治背景下，從群眾參與的角度來理解**主義倒不十分難(當然還有說起來容易做起來難的一面)，問題是缺少以法律手段來保護少數(shù)人的自由權(quán)的觀念。在這個意義上，提出通過法治國家的建立來開展**政治的口號是一次飛躍。但是，圍繞法治國家建立的思路，還存在著十分鋒利的對立。以嚴刑峻罰、令行制止為特征的法家式的法治，顯然不符合自由**的要求。如果不改變官本位的惡習，徹底的法律實證主義也具有助紂為虐的危險性。至于“權(quán)大于法〞的觀念更是政治改革的最大障礙。在這一方面，我們注意到中國的政治和法律的話語最近開場出現(xiàn)*些令人歡欣鼓舞的變化。例如全國人大的喬石委員長根據(jù)憲法指出，一切國家權(quán)力屬于人民，而人民行使權(quán)力的機關是人民代表大會;應由全國人大及其常委會統(tǒng)一行使最高國家權(quán)力，在這個前提下明確劃分國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領導權(quán).最高人民檢察院副檢察長*穹強調(diào)，“法律面前不允許有‘特殊公民’〞.中共中央黨校的黃子毅教授認為，“法律應具有至高無尚的權(quán)威〞.公安大學法律系*敏教授引用關于“黨要管黨內(nèi)紀律問題，法律*圍的問題應該由國家和政府管。黨干預太多，不利于在全體人民中樹立法制觀念〞的講話，要求作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨也必須在憲法和法律的*圍內(nèi)活動，應該帶頭遵守法制，作出表率.關于個人權(quán)利保護與**的關系的法學討論還不多見。值得一提的是*之元教授和甘陽博士的觀點。*之元受美國批判法學等過激思潮的影響，在法制建立方面更強調(diào)防止少數(shù)人專制的問題，如司法審查導致的“司法專制(judicialtyranny)〞以及政府權(quán)力或者私人權(quán)力的過度集中，這是符合**主義精神的。但是，過分夸大缺乏制度上的操作可行性的“不穩(wěn)定權(quán)利〞概念的意義，把法制理解為“大**的動態(tài)的制度化〞，把“法律**化〞理解為相對于法律本身的個人自由意志的徹底發(fā)揮，根本無視法治在防止多數(shù)人專制方面的功能，這樣的論調(diào)是否真的有利于中國的個人自由和**化呢?我持疑心的態(tài)度.與*之元相比較，甘陽對于個人自由有更深切的關心、更自覺的認識。但可惜他對于個人自由的制度性保障則缺乏必要的論述，片面強調(diào)公民個體與中央國家的直接的政治聯(lián)系，否認中間層的制度建構(gòu)的意義。他在討論建立在個人自由的根底之上的**政治時，提出了全國直接選舉人民代表的建議，這當然是一種不壞的選擇。然而，需要注意的是，關于**的各種主要理論都指出，僅憑一次又一次的國民投票并缺乏以防止專制-既包括僭主式的少數(shù)人專政，也包括托克維爾在?美國的**?一書所憂慮的來自全民投票制的多數(shù)派專政(tyrannyofthemajority);除了選舉之外，各種法治要素也是**的根本內(nèi)容。很遺憾，甘陽卻對后者持有一種莫名其妙的反感，斥之為“鼠目寸光的法律與秩序市儈主義〞.在考慮通過法治實現(xiàn)**的思路時，Th.J.洛伊針對無視正式的程序要件而進展無原則的討價還價和妥協(xié)的利益集團自由主義(注意：他所說的自由主義與我們一般理解的個人權(quán)利受法制保護的自由主義有所不同)的種種破壞**的弊病提出的“依法的**主義(juridicaldemocracy)〞概念可供參考.在這里，所謂“依法的(juridical)〞不能等同于“司法的(judicial)〞，而是強調(diào)通過各種法律手段明確行為的規(guī)*和責任，在國家和個人之間建立一種根本共識，一種公共哲學。依法的**主義不僅僅限于程序，它還注意社會公正等實質(zhì)內(nèi)容;其形式由法制規(guī)定，其內(nèi)容通過**的政治討論而確立;在這種政治體制下，司法的權(quán)力受到限制，政府活動的原則和方針必須由議會制定。洛伊的理論是以美國社會為背景的，并不能簡單搬用到其他國家。但是，他有幾個觀點包含著普遍性。例如，他提醒了法治的本質(zhì)是調(diào)和**與自由的沖突;指出政治參加不僅是**主義的，也應該是自由主義的;強調(diào)特權(quán)性利益團體的存在勢必阻礙多元社會中的公正交涉;試圖通過擴大參加決策的*圍的方式來保證社會的均衡，等等。在中國要開展依法的**政治或者建立**的法治國家，核心問題是把現(xiàn)存的群眾參加政治的實踐納入法制的軌道。為此，有兩個非常關鍵的環(huán)節(jié)是不可缺少的。一個環(huán)節(jié)是法律監(jiān)視機制的建立和健全。主要指全國人民代表大會及其常務委員會對憲法、法律以及法令在全國*圍內(nèi)的統(tǒng)一實施和遵守實行的制度上的監(jiān)視，包括(1)制定一部明確規(guī)定法律監(jiān)視的權(quán)限和行使監(jiān)視權(quán)的機構(gòu)、方式、程序、規(guī)則的法律;(2)設立違憲審查委員會或憲法法院之類的具有權(quán)威性的機構(gòu);(3)徹底貫徹司法獨立的原則，特別是把法院、檢察院的財政、人事的管理權(quán)限收歸最高法院等具體舉措。在1997年3月召開的八屆人大五次會議上，代表們普遍而強烈地要求加強對國家權(quán)力的法律監(jiān)視和輿論監(jiān)視，人大常委會也一直在推動監(jiān)視法的起草公布，但是似乎仍有很大的阻力。一些明顯的**違憲的政治現(xiàn)象依然暢通無阻。在**和法治的建立方面的另一個關鍵環(huán)節(jié)是全國人民代表大會以及地方各級人民代表大會的議會化。由于盧梭和馬克思的影響，基于人**權(quán)的直接**和“議行合一〞的觀念在中國至今根深蒂固。但是，冷靜分析各國的**政治的實踐經(jīng)歷，不能不成認在既存的社會條件中，議會是有效地推行**主義的唯一現(xiàn)實的方式。人民代表大會在一定程度上具有代議制的性質(zhì)，但由于不成認完全的代表普選制和政黨競選活動，它與議會主義的原理還是有本質(zhì)的不同。在短期內(nèi)中國走向多黨政治的可能性不大，實行全國直接選舉人民代表更會造成極大的混亂。所以，人大的議會化需要經(jīng)過假設干過渡階段。首先，應該強調(diào)人大對黨政機關的活動進展大膽的批評和議論，即所謂“否決的政治〞(監(jiān)視機制的強化也是其中一項重要內(nèi)容)的正當性，形成行政精英與代議精英旗鼓相當?shù)亩獓窬?。其次，使地方利益代表組織化、制度化，由全國人大發(fā)揮協(xié)調(diào)中央和地方關系的功能。再次，擴大人大在參加和監(jiān)視財政預算的編制、執(zhí)行方面的作用。最后，加強政協(xié)的權(quán)力，使之到達能夠制衡共產(chǎn)黨的執(zhí)政活動、培養(yǎng)政黨指導者、促進政策競爭的地步。為了保證上述兩點，選舉制度的改革和開展是必要的。但是，從建立安定的依法**主義體制的立場來看，我不認為應立即實行最高領袖的直選和全國人大代表的普選。其實，中國政治改革的初步實踐已經(jīng)預示了更現(xiàn)實可行的**化方式：只要近期把行政首腦的真正的直接選舉從村民委員會擴大到鄉(xiāng)鎮(zhèn)乃至縣市，把人民代表的直接選舉從縣擴大到省、直轄市，中國的政治生態(tài)和權(quán)力的正統(tǒng)化、合法化機制就會發(fā)生根本性變化。三、企業(yè)與國家的權(quán)力構(gòu)造改造中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會把通過股份制進展國有企業(yè)改革放到頭等重要的位置，這意味著經(jīng)濟改革已經(jīng)到達所有制改組的深度。圍繞所有權(quán)的認定和保護，存在著一系列的僅靠私人間的契約關系無法解決的制度性問題，政府在解決這些問題的過程中，勢必面臨日益強烈的改造權(quán)力構(gòu)造的要求。此外，國有企業(yè)改革還在以下兩個方面具有極其強烈的政治性：第一、工人下崗和企業(yè)倒閉等社會問題將成為左右政策抉擇的關鍵因素;第二、在股份化的過程有可能加劇國有資產(chǎn)的流失和構(gòu)造性腐敗的蔓延，而防止按權(quán)力大小瓜分全民財富的唯一手段是適時、適度的**化。十五大的政治報告強調(diào)“反對腐敗是關系黨和國家生死存亡的嚴重政治斗爭〞也是有見于此。但是，要想根治腐敗，除了抓幾個典型以懲效尤的傳統(tǒng)做法之外，還有賴于進展徹底的政治改革?？傊c國有企業(yè)改革的時間表相聯(lián)系，無論其成敗如何，在兩、三年內(nèi)中國將不得不采取斷然的措施來加快**化的進程。當然，國家體制轉(zhuǎn)型的完成則需要更長的時間。為了在加快政治改革的進程的同時防止劇烈對抗導致社會大動亂的事態(tài)，也需要在理想與現(xiàn)實之間設置假設干個媒介項。例如：有必要把共產(chǎn)黨的領導作用分為依法的和超法的兩種類型，確立黨的依法活動的效力優(yōu)越于超法活動的原則，即法律高于政策、大于權(quán)力的優(yōu)先性。目前，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)成認任何組織和個人都沒有超越于憲法和法律的特權(quán)，都必須在憲法和法律規(guī)定的*圍之內(nèi)活動，但同時又不斷強調(diào)黨的領導地位。這種情形使人聯(lián)想到十三世紀羅馬法學家阿佐的關于“兩重主權(quán)〞的公式，教會法學等關于“二元的大權(quán)〞、“限制君主制〞、“混合政府〞的思考以及詹姆斯。懷特洛克在1610年出席英國下院時所提出的效力序列：“與議會同在的王權(quán)比議會之外的王權(quán)更優(yōu)越〞.在傳統(tǒng)的王權(quán)至高無尚的體制中確立起“議會至上〞的原則的過程中，分解王權(quán)為具有不同實效的兩個局部的做法起了重要的作用。中國目前的政治改革的局面，與此何其相似乃爾!如果人民代表大會在成認黨的領導作用的同時，逐步使黨的活動受到法律的制約和人民代表的監(jiān)視，在依法互動的過程中一點一滴地排除超法現(xiàn)象，則**憲政就會具有越來越強的現(xiàn)實性。其次、促進黨政別離以及黨組織的內(nèi)局部化改組，使黨內(nèi)的路線對立、政策對立成為誘發(fā)多黨制的契機。正如顧準所說：“少數(shù)特權(quán)人物之間的斗爭，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通過暴力，只要這種斗爭的每一個方面，按照這種章程，必須力求取得群眾的支持，它就勢必要開展成為議會政治〞.他還指出：“大革命要求鐵的紀律，……不過，新秩序一旦確立，那個革命集團勢必要一分為二〞，這時，應該干脆“分成兩個黨，先后輪流執(zhí)政〞.在現(xiàn)實政治中，一黨專制的體制因為執(zhí)政黨的分裂而**化的例子如1980年代末的蘇聯(lián)、東歐，一黨優(yōu)勢的體制因為執(zhí)政黨的分裂而別開生面的例子如1990年代初的日本。中國的政治精英集中在共產(chǎn)黨內(nèi)，其他**黨派目前既缺乏執(zhí)政的抱負也缺乏執(zhí)政的能力，因此，通過共產(chǎn)黨的內(nèi)局部化和重新組合來實現(xiàn)政治改革是穩(wěn)健的做法。當然，與**的統(tǒng)一談判也可能提供其他的時機。第三、“一國兩制〞的統(tǒng)一模式使中國的社會多元化到達了前所未有的深度，制度競爭的效果勢必滲透到各個方面。特別是**的1998年5月的立法會選舉以及代議制開展，有可能為全國的政治改革提供示*，并促使其他地方通過市政改革和自治等方式逐步擴大基層**。在這一過程中，政府會致力于把“**〞問題轉(zhuǎn)換成“民生〞問題，因而非政治性市民運動-例如反公害、消費者權(quán)利保護、增加工資、改善福利和社會保障、要求就業(yè)、擁護女權(quán)等-將會發(fā)揮十分重要的作用。值得注意的是，十五大政治報告中出現(xiàn)了強調(diào)“培育和開展社會中介組織〞的內(nèi)容，在這里，市民運動和結(jié)社性秩序可以獲得較大的盤旋余地。另外，近年來在稅制、財政以及金融方面的各種改革也會刺激和提高各種不同的利益集團對參與資源分配決策的興趣。中國近期施行的政治改革的整套舉措，不能不從黨內(nèi)**和黨內(nèi)高層人事安排的規(guī)*化、制度化開場起步。黨內(nèi)生活沒有實質(zhì)性的變化，就會只有權(quán)力斗爭而沒有政策競爭，只有密室交易而沒有制度共識，只有權(quán)力的禪讓而沒有公平的選舉。在這種情形下，**化只能在劇烈的社會沖突中發(fā)生，建立在“組織的多元主義(organizationalpluralism，達爾的用語)〞式的均勢之上的安定**政治和寬容精神就很難實現(xiàn)。圍繞十五大的人事安排，已經(jīng)出現(xiàn)了建立和健全黨內(nèi)選舉和決策的合理程序的要求和實踐。相信在今后的集體領導體制的日?；顒又校h內(nèi)**化、透明化的趨勢將會日益明顯。在上述背景下，中國又出現(xiàn)了新的憲政主義運動，要求修改現(xiàn)行憲法甚至重新立憲，推行法治主義。由于政治的原因，這方面的思考和討論還沒有充分展開，公開發(fā)表的有關論述更不多見。從有數(shù)的一些論文可以看到，目前中國的憲政主義的主要內(nèi)容包括：(1)確立憲法的至高無尚的權(quán)威，實行法治;(2)落實全國人民代表大會的最高權(quán)力機構(gòu)的地位;(3)對行政進展監(jiān)視和社會控制;(4)保障人權(quán)和個人的各種合法權(quán)利;(5)建構(gòu)市民社會并推動**化;(6)改中央集權(quán)制為聯(lián)邦制，等等.我同意許多人已經(jīng)闡述過的看法：盡管現(xiàn)行憲法有種種缺乏，但要把它推倒重來的憲政主義激進派的主*由于制度本錢太高，會造成欲速不達的結(jié)局。目前中國的最主要的問題根本上都是“違憲的〞問題。因而在中國推行憲政的第一步應該是護憲運動。只有等現(xiàn)有的違憲現(xiàn)象根本得到糾正、社會條件進一步成熟時，大規(guī)模的改憲或者立憲的任務才能提上議事日程。甚至對于在大陸地區(qū)通過導入聯(lián)邦制來重訂社會契約的設想，我都寧愿持一種審慎的態(tài)度。從馬基雅弗里到達爾，許多思想家都提醒人們注意這樣的事實-僅憑立憲設計和正式的法律規(guī)定并缺乏以保障**的實現(xiàn)，更重要的是各種社會性因素相互作用的合力以及作為其結(jié)果的根本共識。成功的憲政主義運動必須在自由、**以及法治之間