人格權(quán)立法模式的發(fā)展變化及其對(duì)我國(guó)民商法典的啟示

人格權(quán)立法模式的發(fā)展變化及其對(duì)我國(guó)民商法典的啟示

D923.9：A1008-6951(2010)01-0102-08人格權(quán)的立法是一個(gè)漸變的過程，人格權(quán)的概念是一個(gè)逐漸發(fā)展、逐步豐滿的民法范疇。古代人格權(quán)的成文立法散見于法的各個(gè)部分，缺乏系統(tǒng)性，更不具概括性。至民法法典化以后，具體人格權(quán)保護(hù)的種類大為增多；同時(shí)，對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)出現(xiàn)了典型的概括性條文，其中以《瑞士民法典》和《瑞士債務(wù)法》的規(guī)定為最典范[1]。而對(duì)人格的認(rèn)識(shí)也由最初“權(quán)利主體、主體資格、個(gè)人利益”的三位一體，精確到僅與主體資格相對(duì)應(yīng)，而其中的人格利益部分也漸次披上了權(quán)利的外衣，紛紛蛻變成了具體人格權(quán)、一般人格權(quán)。在我國(guó)學(xué)者們主持起草的民法典中都有一般人格權(quán)制度[2]和多個(gè)具體的人格權(quán)，對(duì)于未來我國(guó)民商法典中確立這些制度，學(xué)者們基本都能認(rèn)同。然而，有關(guān)人格權(quán)立法模式的發(fā)展、變化及其運(yùn)用的立法技巧、哲學(xué)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)學(xué)者們談及的較少，這將影響我國(guó)未來民商法典對(duì)人格權(quán)制度確立的主動(dòng)性。本文將依據(jù)人格權(quán)的核心內(nèi)涵和表現(xiàn)形式，對(duì)自然人人格權(quán)的立法模式發(fā)展變化過程作以回顧、梳理、分析，以期對(duì)我國(guó)民商法典的制定有所促進(jìn)①。一、羅馬法對(duì)人格權(quán)內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)肇始于羅馬法的人格理論，最初反映在概念上僅表現(xiàn)為三個(gè)關(guān)于人的概念，即homo、caput、persona或status?！癏omo，是指生物學(xué)意義上的人，不一定是權(quán)利義務(wù)的主體。例如，奴隸也屬于自然人(homo)，但是，他們?cè)瓌t上不能作為權(quán)利義務(wù)主體，而只能作為自由人的權(quán)利的客體。caput，原意是指頭顱或書籍的一章，當(dāng)時(shí)只有家長(zhǎng)才有權(quán)利能力，所以caput就被轉(zhuǎn)借以指權(quán)利義務(wù)主體，表示法律上的人格。persona則表示某種身份，是從演員扮演的角色所戴的面具引申而來，也用來指權(quán)利義務(wù)主體的各種身份，如一個(gè)人可以具有家長(zhǎng)、官吏、監(jiān)護(hù)人等不同的身份?！盵3](一)古羅馬的家族或家庭主體在古羅馬時(shí)，只有貴族家長(zhǎng)是權(quán)利義務(wù)主體，市民中的家屬以及平民則都不是。要作為完全的權(quán)利義務(wù)主體需要具有自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)。羅馬人在貫徹其家族主體觀念時(shí)，在技術(shù)上使用了以家父代表的技術(shù)處理：以家父作為家族代表，在法律形式上承受這種主體身份。在家族主體結(jié)構(gòu)下，家子(包括家庭內(nèi)的婦女、卑親屬、奴隸)對(duì)外沒有主體身份或法律人格?！凹腋浮迸c“家子”之間存在著一種“人格統(tǒng)一”。當(dāng)時(shí)，還不曾用現(xiàn)代的“權(quán)利能力”一詞來概括這種資格，而是用人格或人格權(quán)(caput)來總稱自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán)這三種權(quán)利?！傲_馬法上人格的含義也不完全等同于現(xiàn)化法中的權(quán)利能力，后者因一人的死亡而終止，但在羅馬法上被繼承人的人格原本是可以由繼承人繼承的?！盵3](二)羅馬中后期的個(gè)人主體趨勢(shì)羅馬中后期，羅馬法的家族主體制度逐漸消退，個(gè)人活動(dòng)日益突出?！耙环矫嬷黧w制度趨向個(gè)人化，另一方面形成了羅馬特色的主體能力等級(jí)制度和主體等級(jí)制度?！盵4]這種主體資格等級(jí)化的理由，在于羅馬法的家族觀念還沒有完全退出立法思維，同時(shí)羅馬人還堅(jiān)持了個(gè)人應(yīng)予區(qū)別對(duì)待的思維，因此，在法律演進(jìn)中，羅馬法的主體能力概念呈現(xiàn)具體多元的特點(diǎn)，發(fā)展為具有等級(jí)內(nèi)涵的概念，這種多元化的背后，蘊(yùn)涵不平等思想—不同的人享有的主體人格是有差別的，設(shè)置等級(jí)相當(dāng)程度取決于一些不合理因素，如出身、性別、家族、血緣等。羅馬個(gè)人主體觀念的成因主要是由于當(dāng)時(shí)市民社會(huì)條件下一定的市民參與了決定法律。這樣，很自然地發(fā)展出了“個(gè)體”基礎(chǔ)性的觀念，將尊重個(gè)體的價(jià)值作為法律的出發(fā)點(diǎn)。(三)羅馬法對(duì)倫理人格利益的特殊處理及其影響羅馬法上，外在于人的事物被標(biāo)志以財(cái)產(chǎn)價(jià)值的屬性，并與“物”(權(quán)利)聯(lián)系起來。在這種觀念之下，倫理上的人格利益雖然沒有被羅馬法看作是內(nèi)在于人的固有要素——在羅馬法上，“人格”之取得，依據(jù)在于身份，而不在于倫理—但是羅馬法系將其排除于“物”的范圍之外，卻是確定無(wú)疑的。因此，羅馬法上的人格保護(hù)，并不是基于“物”或者說應(yīng)受保護(hù)的外在于人的東西，而是基于社會(huì)價(jià)值觀念甚至是社會(huì)利益[5]。這些觀念對(duì)于后世大陸法系民法有著深遠(yuǎn)的影響。如后來的法國(guó)民法典強(qiáng)調(diào)人的倫理性，認(rèn)為人格是人固有的且先于法律而存在的，強(qiáng)調(diào)物質(zhì)利益的保護(hù)，而精神利益的保護(hù)涉及的極少。在羅馬人的頭腦中并沒有形成后世的主體資格和權(quán)利能力的概念，其人格僅在于確立一定的等級(jí)特權(quán)和身份。羅馬法中更不可有一般人格權(quán)的規(guī)定，它只是在一定的程度側(cè)面的隱現(xiàn)出其某些內(nèi)涵，其中的“自由、市民權(quán)和名譽(yù)這三個(gè)概念，包含了現(xiàn)代一般人格權(quán)內(nèi)涵的一些基本元素，是一般人格權(quán)概念的萌芽?！盵6]但他們也都是從屬并服務(wù)于等級(jí)特權(quán)和身份。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展還很低級(jí)，人們更多的關(guān)注是生命和健康，不可能有現(xiàn)代意義上的人格、人格權(quán)或一般人格權(quán)。羅馬法時(shí)代，個(gè)人很難普遍享有獨(dú)立人格權(quán)，但是隨著法律對(duì)個(gè)人主體性承認(rèn)，人格權(quán)制度逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展呈現(xiàn)了逐個(gè)地法定承認(rèn)具體人格的特點(diǎn)。羅馬法通過訴權(quán)制度和具體侵權(quán)類型的發(fā)展，確立的法定人格權(quán)具體有身體、生命、名譽(yù)、貞操等人格權(quán)利，對(duì)部分人格內(nèi)容，如自由，則納入主體條件而加以規(guī)定。后世國(guó)家，多在民法上繼受了這種人格權(quán)法定以及具體人格權(quán)列舉模式，即使英美國(guó)家也不例外。后來的《德國(guó)民法典》承受了法律發(fā)展的歷史特點(diǎn)，奉行權(quán)利法定，成為人格權(quán)法定和具體化體例的典型代表，并正式創(chuàng)造使用了人格權(quán)概念。二、《法國(guó)民法典》對(duì)人格權(quán)的認(rèn)知及立法保護(hù)(一)理性的整體的個(gè)人主體制度1804年公布施行的《法國(guó)民法典》與當(dāng)時(shí)的自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)，體現(xiàn)著資產(chǎn)階級(jí)的自然法領(lǐng)域中的“天賦人權(quán)”理論。在理性主義與近代自然法的影響之下，《法國(guó)民法典》開始將自然法的思想看成是實(shí)定法的直接淵源，使以之為基礎(chǔ)的法律以個(gè)人為出發(fā)點(diǎn)，并由此確立個(gè)人主義主體制度?！盎诖耍谌烁裰贫壬稀斗▏?guó)民法典》將自然法所倡導(dǎo)的無(wú)差別的‘人類理性’作為實(shí)定法上人格的取得依據(jù)，從而使得‘生而平等’的倫理價(jià)值觀念在法典上得以落實(shí)?！斗▏?guó)民法典》將‘人類理性’認(rèn)作是實(shí)定法上人格的依據(jù)，意味著基于理性而派生的人的自由與尊嚴(yán)等范疇，只能是人獲得法律人格的前提，即人的‘內(nèi)在’屬性，而不能是取得法律人格之后的結(jié)果，即不能是‘外在于人’的人可得擁有的東西。因此，在法國(guó)人看來，人的自由與尊嚴(yán)的依據(jù)，只能在自然法中去尋找，即在‘天賦的’人的屬性當(dāng)中去尋找，實(shí)定法無(wú)權(quán)對(duì)其加以規(guī)定。由此就導(dǎo)致了在《法國(guó)民法典》中不可能存在人的倫理價(jià)值權(quán)利化，即實(shí)定法上的‘人格權(quán)’的概念?！盵5]其中已找不到關(guān)于“人格”的直接表達(dá)，只是在其第8條規(guī)定“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利”，同時(shí)代之以公民，類同于憲法的規(guī)定。宣示了個(gè)人主義的主體原則，明確了個(gè)人是法律上的真正主休。一切法國(guó)人均具有主體能力，皆為權(quán)利主休，適用法國(guó)民法。較之羅馬法的主要發(fā)展是放棄了人格等級(jí)制度，采取了人格平等原則—這種平等是以國(guó)籍為條件的。而當(dāng)時(shí)的法國(guó)論著中仍有“人格”一詞，法學(xué)家們用“人格”有無(wú)來描述自然人是否適用法國(guó)民法，甚至用來直接代替民法典上對(duì)此采用的有無(wú)法國(guó)國(guó)籍之區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡按藭r(shí)學(xué)者所用的‘人格’僅強(qiáng)調(diào)唯法國(guó)人享有的私權(quán)，與羅馬法上確立等級(jí)特權(quán)的‘人格’(persona)已大不相同，其含義類同于自然人和公民，顯然為后來的‘權(quán)利能力’的出場(chǎng)作了很好的準(zhǔn)備?！盵7](二)自然權(quán)利觀點(diǎn)下的概括性人格保護(hù)從《法國(guó)民法典》的條文中，人們不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)人格的措辭，也不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)人格權(quán)或一般人格權(quán)的規(guī)定，《法國(guó)民法典》文字條文上更多的是注重財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的保護(hù)。強(qiáng)調(diào)“財(cái)產(chǎn)即人格，無(wú)財(cái)產(chǎn)便無(wú)人格，維護(hù)好財(cái)產(chǎn)就是保障人格”。[8]實(shí)際上，《法國(guó)民法典》并不是忽略保護(hù)自然人人格，而是否定了從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在對(duì)近代法國(guó)立法有影響且持自然人法觀點(diǎn)的學(xué)者中，相當(dāng)多的人就已經(jīng)承認(rèn)自然人對(duì)自身有高于法律權(quán)利的支配權(quán)?！斗▏?guó)民法典》雖不是以權(quán)利的觀念來看待人格，不能在法定權(quán)利的意義上規(guī)定人格權(quán)，但從更高的自然地位看待人格，且法律要比保護(hù)法定權(quán)利還更高地維護(hù)人格，對(duì)人格權(quán)保持自然權(quán)利的立法態(tài)度，即人格被承認(rèn)和受尊重.民法上承認(rèn)了自然人的主體地位意味著同時(shí)就承認(rèn)了保護(hù)自然人人格?！斗▏?guó)民法典》因持有自然權(quán)利的觀念，對(duì)人格權(quán)不僅不作法定，還采取了一種整體的不可分割的態(tài)度：人格權(quán)和人格標(biāo)的統(tǒng)一不可分，承認(rèn)自然人人格權(quán)就意味著承認(rèn)了一個(gè)不可分割人格之權(quán)[4]。任何對(duì)人格權(quán)利的規(guī)定都是對(duì)人格的傷害。因此，法國(guó)民法典在“實(shí)定法”中對(duì)“自然法”的人的價(jià)值的保護(hù)時(shí)，為了強(qiáng)調(diào)這種完整性，僅通過其第1382條—“任何行為使人受到損害時(shí)，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”—這一概括性開放性條款來實(shí)現(xiàn)對(duì)人的物質(zhì)利益和精神利益(包括人格利益)的救濟(jì)?！斗▏?guó)民法典》實(shí)現(xiàn)了從“人為非人”到“(自然意義上的)人為(法律意義上的)人”的偉大轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的歷史性轉(zhuǎn)變，第一次從“人”的角度看人。但“很大程度上，仍立足在保守主義和傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)之上”[9]。且更多的是從個(gè)人與國(guó)家關(guān)系上個(gè)人所擁有的自然權(quán)利角度而言，意在推翻封建統(tǒng)治，所以不可能具有與今天的以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)或一般人格權(quán)同質(zhì)的精神。再者，由于特定的歷史時(shí)期和相對(duì)落后的生產(chǎn)力，對(duì)人格的認(rèn)識(shí)還僅僅停留在物質(zhì)性人格權(quán)階段，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)也還局限在物質(zhì)性損害保護(hù)階段—盡管《法國(guó)民法典》并不排除精神損害賠償，人格權(quán)本質(zhì)上還被認(rèn)為是一種變相的財(cái)產(chǎn)權(quán)[10]?！胺▏?guó)民法典是法國(guó)大革命的產(chǎn)物……開創(chuàng)了一個(gè)時(shí)代，……雖然未能在家庭制度方面完成‘人的解放’(在這方面，法典較之革命后的法令有些退步)，卻在經(jīng)濟(jì)方面較為徹底地做到了這一點(diǎn)?！盵11](三)開放性條款的廣泛適用性由于持有整體不可分的人格權(quán)觀點(diǎn)，《法國(guó)民法典》第1382條的規(guī)定有意使用了寬泛的語(yǔ)言，沒有將法律保護(hù)或侵權(quán)賠償限于對(duì)法定權(quán)利的侵害，凡是法律保護(hù)的利益都在考慮之內(nèi)。這里所謂使人受損害，既包括具體權(quán)利受損，也包括財(cái)產(chǎn)利益受損、人格利益受損。而且，《法國(guó)民法典》還拋棄了列舉具體行為類型(如羅馬法上的盜竊、毆打等類型規(guī)定)的侵權(quán)行為制度，“采取了一般概括性的侵權(quán)行為制度，對(duì)任何過失致?lián)p情形均予救濟(jì)，不受不法行為類型限制，更體現(xiàn)了保護(hù)的廣延性?！盵4]對(duì)于人格的認(rèn)識(shí)是一個(gè)發(fā)展的、具體的、歷史的觀念范疇。二戰(zhàn)后，隨“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”的發(fā)展，人們普遍要求擴(kuò)大和加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，將私法重心由財(cái)產(chǎn)的保護(hù)轉(zhuǎn)向人的保護(hù)，從而奪回人的尊嚴(yán)。法國(guó)自進(jìn)入20世紀(jì)，國(guó)民對(duì)這一訴求的呼聲也愈來愈高。原有的民法典雖在自然權(quán)利觀下對(duì)人格有整體的保護(hù)，但由于歷史的局限性，當(dāng)時(shí)對(duì)人格的認(rèn)識(shí)普遍不具有今天這樣的寬度和深度，人格的保護(hù)也只限于自然人的物質(zhì)范疇和某些重要的精神范疇，還遠(yuǎn)沒有涉及到自然人的信用、隱私和個(gè)人生活等范疇。而在《法國(guó)民法典》產(chǎn)生的時(shí)代，立法者受理想主義的影響認(rèn)為人的認(rèn)識(shí)能力是至上的、絕對(duì)的，立法者能預(yù)料未來一切可能發(fā)生的社會(huì)關(guān)系并加以規(guī)定，制定法律不可能存在漏洞。再者，《法國(guó)民法典》由于奉行嚴(yán)格的三權(quán)分立理論，不許可司法者僭越立法權(quán)，因而設(shè)計(jì)了一元的法律淵源體制—只承認(rèn)制定法為民法的淵源，其第5條明文禁止法官立法。這樣作為最重要、最經(jīng)常適用的補(bǔ)充淵源即法官立法的產(chǎn)物判例就不可能出現(xiàn)[12]。1970年基于實(shí)務(wù)與學(xué)界的呼聲，《法國(guó)民法典》得到修正，以特別條款規(guī)定保護(hù)“個(gè)人生活”即廣義上的隱私，以更正過去觀念或?qū)嵺`對(duì)隱私保護(hù)的忽略。也就是《法國(guó)民法典》第9條的規(guī)定：“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯?！蓖瑫r(shí)，為了保持民法典的自身邏輯，仍然堅(jiān)持著自然權(quán)利觀的體例，只是作了細(xì)節(jié)性的完善修補(bǔ)，法國(guó)實(shí)務(wù)一向以保護(hù)人格利益的態(tài)度，執(zhí)行著《法國(guó)民法典》的體系。憑借著第1382條的概括性規(guī)定和增補(bǔ)的“個(gè)人生活”內(nèi)容，《法國(guó)民法典》自誕生以來隨時(shí)代的發(fā)展變化不斷對(duì)其注入新的內(nèi)涵，擴(kuò)大加深對(duì)人格的保護(hù)?！斗▏?guó)民法典》由于本身體例的特點(diǎn)和性質(zhì)，使其沒有可能也沒有必要產(chǎn)生一般人格權(quán)制度。三、《德國(guó)民法典》的人格權(quán)立法及一般人格權(quán)制度(一)《德國(guó)民法典》制定時(shí)的人格權(quán)狀況1900年的《德國(guó)民法典》受康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)的深刻影響。因借助薩維尼在《當(dāng)代羅馬法的體系》中所倡導(dǎo)的潘德克吞(Paedectae)法學(xué)體系，以法律關(guān)系這一概念為基礎(chǔ)進(jìn)行編排，雖然構(gòu)造出權(quán)利能力的概念，而人格則淹沒于自由意志和自然人的概念之中，其人格等同于主體資格—二者沒能很好分離，是享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的前提，本身就成為所有民事權(quán)利的整體和法學(xué)概念的最高抽象。所言的人格其實(shí)是自然人主體性要素的總稱，是指在法律上自然人處于獨(dú)立狀態(tài)下應(yīng)有的精神的和物質(zhì)的內(nèi)容，是被認(rèn)識(shí)的人之為人的那些屬性和性質(zhì)[13]。顯然，人格權(quán)中的人格，指向的是具有倫理意義上的人的本體。其背后的依據(jù)則仍然是人的倫理價(jià)值?？档抡J(rèn)為，沒有理性的東西只具有一種相對(duì)的價(jià)值，只能作手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做“人”，因?yàn)槿艘榔浔举|(zhì)即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用。你的行為舉止應(yīng)該是這樣：無(wú)論是在你自己還是在任何其他一個(gè)人，你都應(yīng)該將人類看做是目的，而永遠(yuǎn)不要看做是手段。在康德看來，道德要求的本質(zhì)就是理性本身。人類的絕對(duì)價(jià)值，即人的“尊嚴(yán)”，就是以人所用的這種能力為基礎(chǔ)的[14]。秉承這一理念，《德國(guó)民法典》中雖然有第12條的姓名權(quán)、第823條第1款的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)等具體人格權(quán)的規(guī)定，但立法者卻出于法律安全性的考慮拒絕在1900年的德國(guó)民法典中制定一條普遍適用的侵權(quán)行為法的一般性條款，以保護(hù)“精神人格”。其理由有三；第一，不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則會(huì)得出一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論；第二，債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提；第三，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無(wú)法予以充分明確的確定[15]。也就是說，人格權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的絕對(duì)權(quán)利，不是一種支配權(quán)，人格權(quán)不能成為交易的對(duì)象。從中可以看出，《德國(guó)民法典》堅(jiān)信權(quán)利法定論且在體例上采取了具體人格權(quán)列舉模式，從技術(shù)上將人格分割成一個(gè)個(gè)單元，擇其主要者予以維護(hù)，制定多個(gè)具體的人格權(quán)，沒能夠確立系統(tǒng)的人格權(quán)制度，這是因?yàn)橐怨潘顾颉ず麨榇淼闹髁鲗W(xué)者認(rèn)為，對(duì)人就自身?yè)碛械臋?quán)利進(jìn)行保護(hù)是公法的任務(wù)，民法是私法只保護(hù)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利益?！兜聡?guó)民法典》采用了此說[12]。由此構(gòu)成今天看來比較狹窄的所謂具體或特殊人格權(quán)制度。而正是這種立法體例及學(xué)說使其后來一般人格權(quán)制度的產(chǎn)生成為必然。當(dāng)時(shí)的《德國(guó)民法典》主要還是局限于對(duì)人“生存性要素”的關(guān)注，在主體、內(nèi)容、理念等方面根本與近現(xiàn)代民法不可同日而語(yǔ)，單純的列舉式規(guī)定即為已足。沒有對(duì)人的“內(nèi)視”，此時(shí)的系統(tǒng)的人格權(quán)概念也無(wú)從產(chǎn)生。作為對(duì)人格權(quán)進(jìn)行整體精神把握和彌補(bǔ)具體人格權(quán)規(guī)定不足的一般人格權(quán)制度沒有產(chǎn)生的可能。當(dāng)時(shí)條件下之所以有如此情況，除了哲理法學(xué)派的代表人物康德的倫理人格主義哲學(xué)的影響外—“康德的法律說學(xué)深受自然法學(xué)派的影響，他和盧梭一樣，假設(shè)人類社會(huì)曾存在過一段自然狀態(tài)”[16]。主要還有以下原因：一方面，在精神實(shí)質(zhì)上，“德國(guó)民法典深刻地吸收了自然法的理論和規(guī)則”[17]，顯現(xiàn)出保守、甚至是守舊。另一方面，因?yàn)橐詼氐律聻榇淼姆ǖ淦鸩萑嗽诋?dāng)時(shí)由自然法學(xué)派走向歷史法學(xué)派，又由歷史法學(xué)派而成了“潘德克頓法學(xué)”，“這一學(xué)派不把法律視作從根本上不能更改的理性產(chǎn)物，而把它當(dāng)作復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)環(huán)境的結(jié)果，……主張必須為法律提供實(shí)在的依據(jù)。”[18]再者，《德國(guó)民法典》“其目的是重在實(shí)現(xiàn)德國(guó)私法的統(tǒng)一”[11]。而這一目的正和歷史法學(xué)派的主張相互呼應(yīng)。這樣，《德國(guó)民法典》深受羅馬法的影響，尤為《學(xué)說匯纂》(Paedectae)的影響，使其成為“自然法與羅馬法相融合的產(chǎn)物；從某種意義上講，它實(shí)際上是自然法思想對(duì)羅馬法內(nèi)容的糅合”[18]。(二)二戰(zhàn)后《德國(guó)民法典》中一般人格權(quán)制度產(chǎn)生的必然性及其突破在第二次世界大戰(zhàn)后，人們普遍認(rèn)為，通過上述的具體人格(包括保護(hù)名譽(yù)的刑法條款)仍不足以保護(hù)所有各方面的人格。憑著對(duì)獨(dú)裁統(tǒng)治的經(jīng)驗(yàn)，人們對(duì)任何不尊重人的尊嚴(yán)和人格的行為都變得敏感起來，這種不尊重行為不僅有來自國(guó)家方面的，也有來自團(tuán)體或私人方面的。隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，這種行為也愈加多樣化。其次，此前“包括自然法理論在內(nèi)的‘資產(chǎn)階級(jí)用來推翻封建制度的武器，現(xiàn)在卻對(duì)準(zhǔn)資產(chǎn)階級(jí)自己了’，在這樣的社會(huì)政治環(huán)境中，新的法學(xué)理論—實(shí)證主義法學(xué)也應(yīng)運(yùn)而生?！盵19]為了使這些行為的受害人在民法上得到廣泛的保護(hù)，司法實(shí)踐不是坐等立法，法學(xué)家們的關(guān)注轉(zhuǎn)移于實(shí)證主義法學(xué)②，“援引《基本法》第1條和第2條，強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)和人性的發(fā)展是法律的最高價(jià)值，把所謂‘一般的人格權(quán)’作為被現(xiàn)行法合理承認(rèn)了的，并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權(quán)利’，從而填補(bǔ)了重大的空白。”[14]德國(guó)實(shí)務(wù)界借助法律適用中的解釋方法，在原有的法律體系中，采取了拓展的邏輯發(fā)展思路，創(chuàng)制了“一般人格權(quán)”概念，從而概括新時(shí)期人格擴(kuò)張保護(hù)的需要?！耙话闳烁駲?quán)”的解釋創(chuàng)制，是通過一系列判例完成的。這種解釋實(shí)質(zhì)上是一種擴(kuò)張解釋，它已超越了私法的范圍且涉及到憲法，一時(shí)引起了不少的爭(zhēng)議。同時(shí)，受德國(guó)法定權(quán)利觀下的人格權(quán)列舉體例影響的國(guó)家也面臨一般人格權(quán)制度產(chǎn)生的問題。德國(guó)的這套做法在實(shí)踐中對(duì)其他國(guó)家產(chǎn)生了很大的影響。首先，日本立法上也采取了具體人格權(quán)模式，20世紀(jì)50年代開始也逐漸以個(gè)別增加的方式發(fā)展人格權(quán)制度，一些學(xué)者主張承認(rèn)“一般人格權(quán)”概念，但是實(shí)務(wù)采取了擴(kuò)張解釋民法第709條“權(quán)利的侵害”的態(tài)度，認(rèn)為它與《法國(guó)民法典》第1382條同樣包含了廣泛的各種“法律上應(yīng)受保護(hù)的利益的侵害”，因此不存在為認(rèn)定損害賠償?shù)那疤岫鴥H限于具體人格權(quán)之必要的問題。其次，我國(guó)臺(tái)灣“民法”目前也比較特殊，一方面規(guī)定了具體人格，另一方面承認(rèn)了一般人格權(quán)概念，為開放性承認(rèn)人格權(quán)提了范例。再者，秉承法定權(quán)利的英美國(guó)家，自現(xiàn)代以來，意識(shí)到其具體人格權(quán)制度的局限性，則主要依判例逐個(gè)增加多項(xiàng)具體人格權(quán)及相應(yīng)的具體類型的侵權(quán)救濟(jì)，例如，隱私權(quán)、福利當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)、居住環(huán)境權(quán)等，來完成對(duì)人格權(quán)的擴(kuò)展保護(hù)?；谟⒚婪ㄏ狄耘欣秊橹饕卣?，它在方法上是增多判例種類，這樣就沒有產(chǎn)生一般人格權(quán)的必要和可能。(三)德國(guó)聯(lián)邦最高法院四個(gè)經(jīng)典案例對(duì)一般人格權(quán)的完美確立首先是1954年非常著名的“讀者來信案”，在該案件中，被告是一家出版社，它在其出版的周刊上刊登了一篇有關(guān)前任帝國(guó)銀行行長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)雅爾瑪·沙赫特博士(Dr.HjalmarSchacht)近期正在從事的行為的批判性文章。后者即提起訴訟，要求對(duì)該文章進(jìn)行修正。但被告斷章取義，僅發(fā)表了這封信的片斷，而且把這些片斷放在“讀者來信”欄目下發(fā)表。原審法院駁回了要求撤回的訴訟，理由是：雖然發(fā)表的方式可以引人產(chǎn)生原告寫了一封讀者來信的不正確印象，但這樣做既未損害原告的信用，也未損害原告的名譽(yù)。而聯(lián)邦最高法院援引了德國(guó)《基本法》第1條(人的尊嚴(yán))及第2條(發(fā)展人格)的規(guī)定，將一般人格權(quán)稱之為“由憲法保障的基本權(quán)利”，認(rèn)為本案原告的這一權(quán)利受到了損害，因?yàn)閷⒃姹磉_(dá)的內(nèi)容加以變更后予以發(fā)表，可以給人產(chǎn)生“一種不正確的人格形象”[20]。從而，該判決第一次承認(rèn)一般人格權(quán)是類似于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的其他絕對(duì)權(quán)利，并表示一般人格權(quán)內(nèi)在于德國(guó)的法律制度，所有在此之前確立的具體人格權(quán)只是一般人格權(quán)在法律上的具體化。這樣就大大超過了以前對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，使人格權(quán)的保護(hù)更加充分。此后，德國(guó)聯(lián)邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”③中肯定了一般人格權(quán)被侵害時(shí)得請(qǐng)求慰撫金，但該案主要是德國(guó)民法典第847④條關(guān)于自由規(guī)定的類推適用，還沒有真正以一般人格權(quán)作為請(qǐng)求慰撫金的根據(jù)。在1958年5月20日作出的“人參案”⑤(又名“錄音案”)判決中突破了德國(guó)民法典第253條⑥慰撫金類型法定化的限制，以德國(guó)基本法作為請(qǐng)求慰撫金的根據(jù)。該案在一般人格權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予每個(gè)公民對(duì)其話語(yǔ)的“自決權(quán)”。再后來，于1964年12月8日作出著名的“索拉婭案”⑦(又稱伊朗廢后案)中，該案裁判說明了由法院創(chuàng)造慰撫金請(qǐng)求權(quán)的合憲性。至此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院通過以上四個(gè)經(jīng)典案例，最終在德國(guó)法上確立了一般人格權(quán)制度。同時(shí)，德國(guó)法學(xué)界也對(duì)一般人格權(quán)展開了熱烈的討論，不僅私法界如此，公法界也對(duì)基本權(quán)利對(duì)第三人效力這一問題津津樂道，從而在德國(guó)法學(xué)界形成了對(duì)一般人格權(quán)制度價(jià)值和功能一定程度的共識(shí)。不過，時(shí)至今日，德國(guó)始終沒有通過立法的形式明確確立一般人格權(quán)制度。對(duì)于一般人格權(quán)，仍然是由法官在個(gè)案中謹(jǐn)慎地通過利益衡量的方式來對(duì)其保護(hù)。一般人格權(quán)實(shí)際上是基于德國(guó)司法實(shí)務(wù)在學(xué)理上形成的一個(gè)概念。德國(guó)民法典從制定至今一百多年來仍保持原貌且能實(shí)現(xiàn)對(duì)一般人格權(quán)的保護(hù)，主要是借助于德國(guó)民法典本身的特點(diǎn)—抽象概念、寬泛條款等及法學(xué)方法論，同時(shí)也能看出判例所起的重要作用。由于判例的作用，大大地促進(jìn)了一般人格權(quán)理論的發(fā)展，并對(duì)許多國(guó)家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。四、其他幾部民法典的人格權(quán)制度關(guān)于一般人格保護(hù)的最早法律文本一般認(rèn)為是1907年的《瑞士民法典》，它原則上似乎承襲了法國(guó)法，將人格和人格權(quán)視為統(tǒng)一不可分。但是它在人格權(quán)的觀念上比較復(fù)雜，又受到實(shí)證主義影響，承認(rèn)人格法定。《瑞士民法典》雖然創(chuàng)設(shè)了“人格的一般規(guī)定”和“人格的保護(hù)”的專門標(biāo)題，但也未使用一般人格權(quán)。其核心條款是：“人格受到不法侵害時(shí)，為了尋求保護(hù)，可以向法官起訴任何加害人”(第28條第1項(xiàng))?！斑@種嶄新的立法體例呈現(xiàn)出對(duì)‘一般人格權(quán)’概念承認(rèn)的事實(shí)，為人格權(quán)的全面保護(hù)提供了原則性的規(guī)定。更重要的是，瑞士民法不只在總則中對(duì)一些人格權(quán)略加規(guī)定，而是單設(shè)一部分并稱為‘人格的保護(hù)’，從而成為第一部確認(rèn)一般人格權(quán)制度的法律。其立法旨趣就在于承認(rèn)‘一般人格權(quán)’的概念，對(duì)人格權(quán)(關(guān)系)的保護(hù)樹立原則性規(guī)定。”[21]不過，對(duì)于《瑞士民法典》首創(chuàng)一般人格權(quán)制度的說法也有持異議的，例如徐國(guó)棟教授就認(rèn)為嚴(yán)格說來當(dāng)今確實(shí)存在于《瑞士民法典》中的一般人格權(quán)制度不是在1907年創(chuàng)立的，而是1983年創(chuàng)立的[12]。盡管《瑞士民法典》最初體現(xiàn)了一般人格權(quán)在立法上的重要地位，然而這種立法模式并未因此而大范圍的為各國(guó)立法所采納。對(duì)一般人格權(quán)的歷史演進(jìn)它還只是一個(gè)初級(jí)階段，其概括性是顯而易見，距離一般人格權(quán)理論和立法實(shí)踐以及司法的成熟和完善仍有漫漫長(zhǎng)路。一般人格權(quán)理論的成熟和完善主要是由二十世紀(jì)五、六十年代德國(guó)法通過一系列判例來完成的。1960年的《埃塞俄比亞民法典》是埃塞俄比亞政府于1954年邀請(qǐng)法國(guó)著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德為其起草的一部民法典，它實(shí)現(xiàn)了人格和人格權(quán)的分離，我們現(xiàn)在的人格權(quán)理論就是以這樣的獨(dú)立為出發(fā)點(diǎn)的。其實(shí)，1862年的《紐約民法典草案》早就實(shí)現(xiàn)了這種獨(dú)立，它在其第20條規(guī)定了一般人格權(quán)：“除享有《政治法典》中規(guī)定或提及的人格權(quán)外，在法律規(guī)定的條件和限制內(nèi)，人人還享有人身不受監(jiān)禁、傷害和脅迫以及名譽(yù)和家庭關(guān)系不受侵害的權(quán)利?！彼€體現(xiàn)作者對(duì)人格權(quán)的公私雙重理解。不過該草案最終沒有變?yōu)榉?，?872年加利福尼亞州采用了它，使其成為該州的民法典，其中的一般人格權(quán)制度也被保留下來，因此可以說，《加利福尼亞民法典》比《埃塞俄比亞民法典》更早地實(shí)現(xiàn)了人格權(quán)的獨(dú)立[12]。1967年的《葡萄牙民法典》、1991年的《魁北克民法典》、1998年的阿根廷《民商合一的民法典草案》、2002年的《巴西民法典》也都作到了這一點(diǎn)。五、人格權(quán)立法模式發(fā)展變化的思考和啟示(一)對(duì)人格權(quán)的發(fā)展及其立法模式的學(xué)理思考從人格權(quán)的發(fā)展過程可以看出，其每個(gè)發(fā)展階段與當(dāng)時(shí)的主流哲學(xué)思想和社會(huì)現(xiàn)實(shí)有著密切的關(guān)系，其發(fā)展和演變的規(guī)律也和人們認(rèn)識(shí)世界的規(guī)律相吻合：起初有些人格權(quán)的因素；后來有了幾個(gè)具體人格。隨著具體人格權(quán)種類的增多和認(rèn)識(shí)的加深，人們對(duì)人格權(quán)的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍—在德國(guó)產(chǎn)生了一般人格權(quán)制度，在法國(guó)賦予概括性條款新內(nèi)涵。德國(guó)體例下的一般人格權(quán)是一個(gè)抽象的概念，該權(quán)利是一個(gè)“框架性的權(quán)利”，有“母權(quán)”、“權(quán)源”的作用，對(duì)人格利益起著兜底的保護(hù)作用。以后，其某個(gè)方面的內(nèi)容一旦成熟定型就可生發(fā)出新的具體人格權(quán)。關(guān)于一般人格權(quán)，是指受尊重的權(quán)利、直接言論(如口頭和書面的言論)不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。然而，這里沒有一個(gè)明確且無(wú)可爭(zhēng)議的界限，劃界也幾乎是不可能的[14]。拉倫茨認(rèn)為：“《德國(guó)民法典》的立法者在法典中沒有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益?！盵14]這一分析從一個(gè)側(cè)面道出了一般人格權(quán)最本質(zhì)的東西。德國(guó)通說認(rèn)為一般人格權(quán)為“框架性”權(quán)利，其與權(quán)利相比較有相異之處。有學(xué)者認(rèn)為“一般人格權(quán)難以找到客體，其為人格權(quán)的保護(hù)提供了開放的空間，使其具有極大的發(fā)展余地，為保護(hù)人的自由與尊嚴(yán)提供了廣闊的天地。也許在這一點(diǎn)上，一般人格權(quán)作為一種‘虛擬’的權(quán)利，有其存在的價(jià)值?！盵22]所有這些表明：一般人格權(quán)不同于權(quán)利，它有自己的獨(dú)有特點(diǎn)?！拔覀兯斫獾臋?quán)利應(yīng)該是一個(gè)已經(jīng)類型化的、為法律所保護(hù)的確切利益形態(tài)，權(quán)利的這種確定性的特征不僅僅為權(quán)利主體自己享有權(quán)利所帶來的利益提供了一個(gè)范圍，同時(shí)也為其他民事主體不侵犯該權(quán)利提供了一個(gè)警戒線，予民事主體以行動(dòng)的自由以及不因該自由行為受法律制裁的合理預(yù)期。自己行為的可預(yù)期性取決于權(quán)利的公示性和確定性。如果權(quán)利無(wú)確定的范圍，行為人因自己的行為動(dòng)輒得咎，將使之陷入一種不安定的狀態(tài)，這也就是法益受法律保護(hù)的力度弱于權(quán)利的原因?！盵23]一般人格權(quán)事實(shí)上就具有這種特征，我們稱之為一般人格“權(quán)”只是一種立法技術(shù)上的處理的結(jié)果。它實(shí)質(zhì)是法律保護(hù)的利益。(二)人格權(quán)立法模式發(fā)展變化對(duì)我國(guó)民商法典的啟示我國(guó)自清末開始的立法就深受大陸法系的影響，尤為德國(guó)，直到民國(guó)時(shí)期。1949年新中國(guó)建立后，一些少有的立法又受前蘇聯(lián)