勞動合同管理與直簽勞動合同風險防范

勞動合同管理、直簽勞動合同法律風險防范

主講人：李高一第一頁，共97頁。內容安排勞動合同管理

直簽勞動合同法律風險防范

ContentTitle概述

勞動合同的訂立、內容、形式勞動合同的變更、解除、中止、終止與續(xù)訂入職管理、勞動合同訂立勞動合同條款與合同效力試用期管理、規(guī)章制度……

第二頁，共97頁。第一部分勞動合同管理概述

勞動合同的訂立勞動合同的內容

勞動合同的履行與變更勞動合同的解除勞動合同的中止、終止與續(xù)訂解除終止勞動合同的經濟補償第三頁，共97頁。第一節(jié)概述我國勞動合同制度的發(fā)展階段基本概念回顧

勞動合同的特點勞動合同的種類勞動合同管理涉及到的法律法規(guī)

第四頁，共97頁。一、我國勞動合同制度的發(fā)展階段

第五頁，共97頁。我國勞動合同制度的幾個發(fā)展階段

-《中外合資經營企業(yè)勞動管理規(guī)定》（1980年）、《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》（1986年）、《全民所有制企業(yè)招用農民合同制工人的規(guī)定》（1991年）、《關于股份制試點企業(yè)勞動工資管理暫行辦法》（1993年）.-95年《關于加快建立勞動合同制度的通知》、96年《關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)實行勞動合同制度的通知》、《關于私營企業(yè)和個體工商戶全面實行勞動合同制度的通知》、《關于加快國有商業(yè)銀行、保險公司實行勞動合同制度的通知》、《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》、97年《關于加強勞動合同管理完善勞動合同制度的通知》、98年《關于企業(yè)實施股份制和股份合作制改造中履行勞動合同問題的通知》-07年《勞動爭議調解仲裁法》、

08年《勞動合同法實施條例》、《職工帶薪休假條例》等，標志著我國勞動合同制度正在向國際接軌。目前，這一階段仍在持續(xù)，還有許多問題有待解決與完善。規(guī)范階段：1994年《勞動法》頒布深化階段：2007年《勞動合同法》頒布起步階段：上世紀80年代開始推行勞動合同制度第六頁，共97頁。二、基本概念回顧

第七頁，共97頁。勞動關系

、勞務關系案例：大學生張某畢業(yè)在畢業(yè)前到某發(fā)電廠實習。一次工作中的意外，該學生不慎摔傷。事后，張某向發(fā)電廠提出申請，要求按照工傷處理，享受相關待遇。[什么叫勞動關系？什么叫勞務關系？如何區(qū)分勞動關系與勞務關系？]

基本概念回顧問題：張某與發(fā)電廠是否有勞動關系？是否能享受工傷待遇?問題延伸：退休返聘人員或勤工儉學學生與用工單位是否有勞動關系？第八頁，共97頁?；靖拍罨仡檮趧雨P系

：是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。（選自《勞動合同法》注釋本）（另注：是指用人單位與勞動者運用勞動能力實現勞動過程中形成的一種社會關系。）勞務關系：是指兩個或兩個以上平等主體間，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。

第九頁，共97頁。勞動關系與勞務關系的區(qū)別主體關系主體待遇合同法定形式適用法律4.勞動關系適用《勞動法》，而勞務關系則適用《合同法》。5.勞動關系用勞動合同來確立，其法定形式是書面的。勞務關系須用勞務合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。1.勞動關系的主體是確定的，勞務關系的主體不確定。

2.勞動關系兩主體間存在經濟關系和人身關系（行政隸屬關系）。勞務關系只存在經濟關系。

3.勞動關系中的勞動者有工資、保險、福利待遇等，勞務關系的自然人一般只有工資待遇。

從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。

基本概念回顧第十頁，共97頁。用人單位

、用工單位案例：大學生王某與甲單位簽訂了勞動合同，有時也接受該單位的安排做一些事，但沒有工資，也不交社保。王某的主要工作是乙單位安排的，工資也是該單位發(fā)放，社保、人事也在該單位。這兩家單位都是獨立的法人，但都屬于同一個老板?；靖拍罨仡檰栴}：王某與哪個單位存在勞動關系？如何確定用人單位和用工單位?問題延伸：怎樣區(qū)分用人單位和用工單位？他們應該各自履行哪些義務？第十一頁，共97頁?；靖拍罨仡櫽萌藛挝唬菏侵妇哂杏萌藱嗬芰陀萌诵袨槟芰?，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位。用工單位：主要是指在勞務派遣過程中，以勞務派遣形式用工的單位。

用人單位包括企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（律師事務所、會計師事務所等合伙組織和基金會），國家機關、事業(yè)單位和社會團體。

第十二頁，共97頁?；靖拍罨仡櫽萌藛挝粦男械牧x務

：（1）用人單位應將與用工單位簽訂的勞務派遣協議內容告知被派遣勞動者；（2）用人單位應按月支付被派遣勞動者工資，也可以委托用工單位代發(fā)。被派遣勞動者在無工作期間，用人單位要按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬，用人單位不得克扣被派遣勞動者的勞動報酬；（3）用人單位應按月繳納被派遣勞動者的社會保險。用人單位應當按照勞動派遣協議約定的工資和社會保險費的數額為被派遣勞動者繳納社會保險費，被派遣勞動者在無工作期間，用人單位應按照支付工資的數額為其繳納社會保險費；（4）用人單位應依法向被派遣勞動者支付解除、終止勞動合同的經濟補償。第十三頁，共97頁?；靖拍罨仡櫽霉挝粦男械牧x務

：（1）告知被派遣勞動者崗位工作要求和勞動報酬；（2）對在崗的被派遣勞動者進行必需的崗位培訓，連續(xù)用工的，應實行正常的工資調整機制；（3）為被派遣勞動者提供勞動崗位所需的勞動條件和勞動保護；（4）向被派遣勞動者支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。

第十四頁，共97頁。勞動合同案例：2008年7月，17歲的大專生吳某（女）作為勞務派遣人員，被派遣到某縣級控股公司所屬水電站工作。水電站聘吳某為水文測工，并與該水電站簽訂了為期兩年的勞動合同，合同規(guī)定：吳某需先交400元專業(yè)技能培訓費，試用期為三個月，試用期工資為1200元/月，試用期滿后每月工資1800元，工作期間的手套、工作服等費用包含其中。合同還規(guī)定，如果吳某嚴重違反勞動紀律或者患病住院超過兩個月的醫(yī)療期、休產假超過60天等，水電站有權立即解除勞動合同。問題：吳某與水電站簽訂的這份勞動合同存在哪些問題？問題延伸：簽訂勞動合同時，法律有哪些強制性規(guī)定？基本概念回顧第十五頁，共97頁。勞動合同：勞動合同是用人單位與勞動者確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。（引自《勞動法》第十六條）依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。（引自《勞動合同法》第三條）基本概念回顧省公司范本第十六頁，共97頁。聘用合同：聘用合同是事業(yè)單位與其實行聘用制的職工之間確立聘用關系，明確權利義務關系的協議。公務員在我國實行聘任制?！豆珓諉T法》第106條：事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本辦法進行管理。雇用合同：雇用合同是指雙方當事人約定，一方向他方提供勞務，他方給予勞動報酬的合同，提供勞務的一方為雇員，支付報酬的一方為雇主。雇用合同與勞動合同的區(qū)別：1、勞動合同中的用人單位有嚴格規(guī)定，勞動者只能是自然人；雇用合同無此限制。2、勞動合同雙方既是平等關系，也有人身關系（隸屬關系）；雇用合同是平等的契約關系。3、勞動合同糾紛適用于勞動爭議解決程序，雇用合同糾紛適用于民法通則等民事法律及相關司法解釋?；靖拍罨仡櫟谑唔?，共97頁。三、勞動合同的特點

第十八頁，共97頁。勞動合同的特點一方是自然人，即勞動者；另一方是法人或非法人經濟組織，即用人單位既是權利主體，又是義務主體由法律直接規(guī)定的，必須具備特定形式或履行一定手續(xù)方能具備法律效力的合同勞動合同主體的特定性雙務合同法定要式合同重讀案例第十九頁，共97頁。四、勞動合同的種類

第二十頁，共97頁。勞動合同的種類

有固定期限的勞動合同

是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同合同到期自然終止無固定期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同當法律規(guī)定的條件或雙方約定的條件出現時，無固定期限勞動合同也可解除是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同

實際上是一種特殊的定期勞動合同，終止條件明確，但具體時間不固定第二十一頁，共97頁。五、勞動合同管理涉及到的主要法律法規(guī)

第二十二頁，共97頁?！秳趧臃ā罚?994年7月5日）《勞動合同法》（2007年6月29日）《勞動合同法實施條例》（2008年9月18日）《勞動爭議調解仲裁法》（2007年12月29日）《工會法》（2001年10月27日）《高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年4月16日）《高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2006年8月14日）第二十三頁，共97頁。第二節(jié)勞動合同的訂立訂立勞動合同的原則訂立勞動合同的程序訂立勞動合同的注意事項無效勞動合同的確認及處理

第二十四頁，共97頁。一、訂立勞動合同的原則

第二十五頁，共97頁。案例：某英語學校聘用張某（無教師資格證明）任學校英語教員，并正式簽訂了勞動合同，合同期限2年，約定張某年薪不低于6萬元，若按績效考核結果達不到約定年薪金額由甲方補齊差額；若因甲方原因造成乙方不能正常工作，由甲方照常支付乙方基本工資；若因乙方原因則扣除相應天數的工資；雙方在合同期內不得單方面解除合同，如一方違約，則需承擔2萬元違約金。

一年后，張某在未與學校協商一致的情況下，單方面解除聘用合同，并給學校造成了損失。學校遂申請仲裁裁定張某按合同約定賠償違約金2萬元整。問題：勞動爭議仲裁委員會和法院會如何裁決？問題延伸：訂立勞動合同的原則是什么？需要履行什么樣的程序？第二十六頁，共97頁。訂立勞動合同的原則：訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。（《勞動法》第17條）訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。（《勞動合同法》第3條）

[《勞動合同法》第8條]

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況

用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明第二十七頁，共97頁。二、訂立勞動合同的程序

第二十八頁，共97頁。提議協商簽約勞動合同訂立程序ClicktoaddText1、自薦書2、勞務市場3、勞務中介4、學校招聘5、媒體招聘……1、用人單位說明相關情況2、勞動者說明自身情況3、就勞動合同內容進行溝通和協商4、用人單位和勞動者達成一致1、形成書面勞動合同2、核實勞動合同內容3、用人單位和勞動者本人簽字、蓋章，各執(zhí)一份4、勞動合同生效第二十九頁，共97頁。三、訂立勞動合同的注意事項

第三十頁，共97頁。訂立勞動合同的注意事項主體職工名冊職工名冊職工名冊職工名冊職工名冊用人單位應當建立職工名冊。職工名冊應包括勞動者姓名、性別、身份證號碼、戶籍地址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。職工名冊用人單位告知工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬既勞動者要求了解的其他情況。勞動者要如實說明與勞動合同直接相關的基本情況。如實告知用人單位不得扣押勞動者身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛞云渌x向勞動者收取財物。禁止行為用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定標準執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。勞動報酬第三十一頁，共97頁。訂立勞動合同的注意事項職工名冊1、勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的；2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者未出現按法律規(guī)定可以解除勞動合同的行為，或醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事另行安排的工作，可以續(xù)簽勞動合同的；用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。完成一定工作任務為期限的勞動合同？第三十二頁，共97頁。四、無效勞動合同的確認及處理

第三十三頁，共97頁。案例：彭某在向某公司提交履歷時稱自己畢業(yè)于某著名大學。后被聘為公司營業(yè)部主任。三年后，公司發(fā)現彭某所申報的學歷有假，并以此為由解除了彭某的勞動合同。彭某不服，申請勞動仲裁，要求公司支付1.2萬元作為解除勞動合同的經濟補償，勞動仲裁支持原告訴求。公司不服，訴至法院，稱彭某提供虛假學歷，致使公司與其簽訂待遇優(yōu)厚的勞動合同，現公司依法解除勞動合同，無須支付經濟補償金。問題：彭某與公司簽訂的勞動合同并無學歷說明或要求，那么這份勞動合同是否有效？還是部分有效？問題延伸：對勞動合同的有效性問題，國家法律有何規(guī)定？第三十四頁，共97頁。無效（部分無效）勞動合同的確認以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的A

CB無效勞動合同是指當事人簽訂成立而國家不予承認其法律效力的勞動合同勞動合同是否有效，由勞動爭議仲裁機構或人民法院確認，其他任何部門或個人都無權認定無效勞動合同。第三十五頁，共97頁。無效（部分無效）勞動合同的處理勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效（《勞動合同法》第27條）無效的合同可分部分無效合同和全部無效合同。部分無效合同中，無效條款如不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當事人有約束力。勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞動合同有其特殊性，無法按照一般民事關系的處理方式，將其恢復到勞動合同關系發(fā)生前的狀態(tài)。第三十六頁，共97頁。第三節(jié)勞動合同的內容勞動者的主要義務用人單位的主要義務勞動合同的條款勞動合同的期限勞動合同樣本

第三十七頁，共97頁。一、勞動者的主要義務勞動給付的義務，包括勞動給付的范圍、時間和地點。忠誠的義務。保守用人單位機密，服從指揮和安排，愛護設備材料。附隨義務。當合同規(guī)定的義務沒有得到履行或不能完全履行時，應負賠償責任。第三十八頁，共97頁。二、用人單位的主要義務勞動報酬給付的義務。照例的義務，包括提供保險福利待遇、休息、休假等，保障職業(yè)培訓權、民主管理權、結社權等。提供勞動條件的義務，如工作場地、生產設備、勞動保護設備等。第三十九頁，共97頁。三、勞動合同必備條款用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼勞動合同期限工作內容和工作地點工作時間和休息休假勞動報酬社會保險勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項除上述必備條款外，當事人可以協商約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項《勞動法》“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”？第四十頁，共97頁。四、勞動合同期限勞動合同期限分為三種：有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限。有固定期限合同靈活，合同期限可長可短，當事人選擇終止合同機會較多。無固定期限合同需要約定合同終止的條件。有利于穩(wěn)定員工隊伍。終止合同須解除合同，對用人單位而言，離職成本較高。以完成一定工作為期限合同更具靈活性。對用人單位而言，減少人浮于事的開支。（勞動合同終止補償？）第四十一頁，共97頁。試用期

◆以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

◆同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

◆試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

◆勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

勞動合同期限試用期期限三個月以上不滿一年不得超過一個月一年以上不滿三年不得超過二個月三年以上和無固定期限合同不得超過六個月第四十二頁，共97頁。服務期用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用或服務期尚未履行所應分攤的培訓費用。上述培訓費用包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。第四十三頁，共97頁。附一：見習期是見習制度中的一種期限。見習制度是國家對大中專畢業(yè)生分配、派遣到用人單位的一種實習、考核制度，適用于國家機關、企業(yè)事業(yè)單位。見習期為1年。期間實行見習工資，不能調動工作；期滿經考核合格轉正定級，不合格可延長見習期，以至低定工資一級。見習期內可約定不超過半年的試用期。見習期逐漸被各種試用期所取代。第四十四頁，共97頁。附二：學徒期是學徒制度中的一種期限。學徒制度是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務、提高技能的一種培訓制度或方式。它是建立勞動關系以后的一種上崗培訓。試用期和學徒期可包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不能超過法律規(guī)定。目前，這種制度仍在部分工廠實行，并根據技術等級標準確定學徒期限。第四十五頁，共97頁。附三：實習期是實習制度中的一種期限。實習制度是國家對技工學校、中等專業(yè)學校、職業(yè)高中等學員實行的培訓教育制度。由學校與對口的用人單位鑒定實習協議，由用人單位為學生提供實習場所和設備條件。許多大學生在畢業(yè)前的實習也包括在內。用人單位與實習生鑒訂的實習協議，不屬于勞動合同，是一種民事合同。第四十六頁，共97頁。五、勞動合同樣本第四十七頁，共97頁。第四節(jié)勞動合同的履行與變更勞動合同的履行勞動合同變更的條件勞動合同變更的程序第四十八頁，共97頁。一、勞動合同的履行勞動報酬：用人單位要按合同約定和國家規(guī)定支付勞動報酬。加班：用人單位應嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應支付加班費。違章指揮：勞動者可以拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)。對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權提出批評、艱巨和控告。第四十九頁，共97頁。二、勞動合同變更的條件訂立勞動合同時所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章發(fā)生變化的，應當依法變更勞動合同的相關內容。訂立勞動合同時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行。用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由繼承權利義務的用人單位繼續(xù)履行。用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第五十頁，共97頁。三、勞動合同變更的程序提出要求；做出答復；簽訂協議。第五十一頁，共97頁。第五節(jié)勞動合同的解除協商一致解除

用人單位與員工協商一致，可以解除勞動合同。發(fā)出請求權的主體不同，解除勞動合同的結果有區(qū)別。員工發(fā)出，用人單位不支付經濟補償；用人單位發(fā)出，應向員工支付經濟補償。員工單方解除（注意事項）提前30日以書面形式通知用人單位解除。試用期內提前3日通知用人單位解除。用人單位存在過錯，即時通知用人單位解除；用人單位強迫勞動，違章指揮、強令冒險作業(yè)，可以立即解除勞動合同，不用事先通知用人單位。第五十二頁，共97頁。員工單方解除勞動合同的注意事項

員工單方提出解除勞動合同的上述情形，不需要用人單位批準。根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規(guī)定，用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?！秳趧雍贤ā返诙l中的“專項技術培訓”是指為提高勞動者特定技能而提供的培訓，不包括上崗前的培訓和日常業(yè)務培訓。第五十三頁，共97頁。依據《勞動合同法》第三十九條規(guī)定解除的注意事項在試用期被證明不符合錄用條件的（1）證明單位是否有錄用條件。（2）證明該員工不符合錄用條件。（3）錄用條件最有力的證據之一就是招聘廣告。各單位在招聘廣告中一定要明確自己的招聘條件，并注意保留刊登的原件。嚴重違反用人單位的規(guī)章制度（1）《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定必須是嚴重違紀的員工，用人單位方可辭退。（2）關于嚴重違紀，用人單位在規(guī)章制度中最好對嚴重違紀的情形要有明確規(guī)定，并保留員工嚴重違紀的事實依據。第五十四頁，共97頁。依據《勞動合同法》第三十九條規(guī)定解除的注意事項嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的要注意舉證，尤其是對關于“重大損害”的舉證問題（最好有制度依據，在員工手冊或者規(guī)章制度中對重大損害的標準作出明確的規(guī)定）。勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（1）“兼職”對完成本單位工作任務造成影響的?？梢越獬齽趧雍贤?，但不易舉證。（2）“兼職”經用人單位提出，拒不改正的，便于操作。但注意需有批評教育的過程，并注意留存過程記錄。第五十五頁，共97頁。依據《勞動合同法》第三十九條規(guī)定解除的注意事項因員工提供虛假信息等原因致使勞動合同無效的；

（1）訂立勞動合同前必須了解員工的基本信息。（2）必須保留員工書面提供的個人信息舉證。被依法追究刑事責任的（1）“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十七條免予刑事處分的。（2）根據原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，員工被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同；員工被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據被勞教的事實解除與該員工的勞動合同。（3）刑事處罰沒有生效不能解除勞動合同，待終審判決后。第五十六頁，共97頁。用人單位單方解除當員工有《勞動合同法》第四十條規(guī)定情形之一的，用人單位提前三十日書面形式通知本人或向其額外支付一個月工資后，可與其解除勞動合同。（注意事項）

勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。通知書第五十七頁，共97頁。依據《勞動合同法》第四十條規(guī)定解除的注意事項員工有上述情形之一的，用人單位要解除勞動合同，建議在支付一個月工資后及時解除，可以規(guī)避通知后30天內可能出現的不可預期的風險：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；不能以醫(yī)療期滿為由解除勞動合同，不能從事原工作或另行安排工作的可解除。勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；以不勝任工作為由解除合同需要以“兩次不勝任”為前期。勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；客觀情況發(fā)生重大變化不是解除勞動合同的直接理由，協商、變更未達成一致的可以解除。第五十八頁，共97頁。用人單位預告解除和經濟裁員的禁止性規(guī)定勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（新增）（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的；（新增）（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第五十九頁，共97頁。勞動合同解除的程序（注意事項）準確依據相關法律、法規(guī)或本單位規(guī)章制度相應條款，明確導致勞動合同解除的原因，同時將相關證據歸檔保存。用人單位單方解除勞動合同，應事先將理由通知工會，并研究工會意見，及時將處理結果書面通知工會，同時保存通知工會過程的相關記錄。查驗員工是否簽訂培訓協議、保密協議或其他特殊約定。出具解除勞動合同證明。解除勞動合同證明員工不能當場簽收的，應通過一定方式送達。解除勞動合同的附隨性義務。

證明書第六十頁，共97頁。勞動合同解除的程序的注意事項“準確依據相關法律、法規(guī)或本單位規(guī)章制度相應條款，明確導致勞動合同解除的原因，同時將相關證據歸檔保存”的注意事項：區(qū)分提出解除勞動合同請求權的主體；準確把握解除勞動合同的依據；保留解除勞動合同請求權主體提出的書面材料或記錄?！坝萌藛挝粏畏浇獬齽趧雍贤?，應事先將理由通知工會，并研究工會意見,及時將處理結果書面通知工會，同時保存通知工會過程的相關記錄”涉及解除勞動合同的情形：員工存在過錯解除勞動合同(《勞動合同法》第39條)；預告解除勞動合同(《勞動合同法》第40條)；經濟裁員解除勞動合同(《勞動合同法》第41條)。第六十一頁，共97頁?！安轵瀱T工是否簽訂培訓協議、保密協議或其他特殊約定”的注意事項：簽定培訓協議違反服務期約定的，追究其違約責任（員工依據勞動合同法第38條規(guī)定提出解除合同除外）；簽訂保密協議并約定競業(yè)限制條款的，解除合同后雙方履行各自義務（員工在集團內流動的情況除外）；有特殊約定的，按照特殊約定可以追究相應責任。第六十二頁，共97頁。出具解除勞動合同證明員工不能同時簽收的，應通過以下方式送達。書面直接送達——向當事員工或與其同住的直系成年親屬進行送達，妥善保管簽收記錄。郵寄送達——對無法書面直接送達的，可按其檔案記載的最新家庭住址以掛號信方式郵寄送達，回執(zhí)中有員工簽收記錄的，保留回執(zhí)記錄，視為已送達。公告送達——對無法直接送達、郵寄送達及郵寄被退回的，可采取通過新聞媒介公告的方式送達，公告六十日后無法聯系本人的，即視為已送達，同時保留找尋過程及公告等相關記錄。解除勞動合同的附隨性義務。在辦理解除勞動合同手續(xù)后規(guī)定時間內，為解除勞動合同人員辦理檔案及社會保險關系轉移手續(xù)。用人單位對解除后的勞動合同文本至少保存二年備查。第六十三頁，共97頁。第六十四頁，共97頁。第六節(jié)勞動合同的中止、終止與續(xù)訂第六十五頁，共97頁。勞動合同的中止員工涉嫌違法犯罪被有關執(zhí)法機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在員工被限制人身自由期間，可與其中止勞動合同的履行。中止勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規(guī)定的相應義務。第六十六頁，共97頁。勞動合同的終止勞動合同終止的情形勞動合同期滿的員工開始依法享受基本養(yǎng)老保險的死亡、或者宣告死亡、宣告失蹤的用人單位被依法宣告破產的用人單位被吊銷執(zhí)照、關閉、撤銷或提前解散的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形勞動合同終止情形的處理勞動合同期滿終止的，提前三十日以書面形式通知員工，并于勞動合同到期日辦結勞動合同終止手續(xù)。對其他情形終止勞動合同的，應在勞動合同書上標注勞動合同終止的原因和時間，并及時辦理相應手續(xù)。證明書第六十七頁，共97頁。勞動合同到期終止的禁止性規(guī)定勞動合同期滿，員工有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應順延至相應的情形消失時終止。在本單位患職業(yè)病或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力員工的勞動合同終止，按照國家工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。第六十八頁，共97頁。勞動合同的續(xù)簽勞動合同期滿，有《勞動合同法》對符合續(xù)簽勞動合同條件的員工，用人單位應在勞動合同到期滿三十日前內向其發(fā)出合同到期通知書或續(xù)簽勞動合同意向書，并要求限期反饋，對其中有續(xù)簽意向的員工，應在勞動合同到期終止前十個工作日內完成勞動合同的續(xù)簽工作。續(xù)簽不續(xù)簽第六十九頁，共97頁。第七節(jié)解除、終止勞動合同第七十頁，共97頁。支付經濟補償的情形解除或終止

勞動合同類型特征經濟補償金協商解除勞動合同個人提出不支付單位提出支付勞動者單方

解除勞動合同用人單位無過錯，員工提前30天通知用人單位不支付用人單位有過錯，員工即時通知用人單位支付用人單位有嚴重過錯，員工無需通知用人單位支付用人單位單方

解除勞動合同勞動者有過錯，可以（隨時）解除勞動合同不支付勞動者無過錯，可以提前30天通知勞動者解除勞動合同支付經濟性裁員，解除勞動合同支付終止勞動合同因用人單位原因終止勞動合同支付勞動者原因終止勞動合同不支付第七十一頁，共97頁。經濟補償的支付標準（1）計算基數——解除終止勞動合同前員工個人12個月平均工資(月平均工資低于所在地最低工資標準的，按最低工資標準支付)（2）高收入者封頂——員工平均工資高于當地月均工資3倍的，按當地月均工資的3倍支付經濟補償，并且最高不超過12年。（3）存續(xù)勞動合同解除、終止的經濟補償分段計算

——《勞動合同法》實施后是否支付經濟補償，按照新法規(guī)定確定，工作年限從08年1月1日起計算，支付標準按照新規(guī)定；

——08年1月1日前的工作年限是否支付經濟補償，按照以前的規(guī)定（[1994]481號文件）執(zhí)行，工作年限計算至07年12月31日，支付標準按照以前規(guī)定核定。第七十二頁，共97頁。第二部分直簽勞動合同的法律風險防范勞動者入職管理的風險防范

勞動合同訂立的風險防范

勞動合同條款與效力的風險防范

試用期管理的風險防范

規(guī)章制度制定風險防范

無固定期限勞動合同的風險防范

勞動合同履行和變更的風險防范

第七十三頁，共97頁。第一節(jié)勞動者入職的管理風險防范

第七十四頁，共97頁。用人單位享有知情權

第八條規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

【風險分析】

如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；

招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！緦Σ摺空杏脛趧诱邥r，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。

核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經歷，要求勞動者承諾未承擔競業(yè)限制義務，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預測的訴訟風險。

第七十五頁，共97頁。招聘錄用條件

第二十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！撅L險分析】

如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效；

招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！緦Σ摺坑萌藛挝蝗粝朐谠囉闷诮獬齽趧雍贤?，最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設計錄用條件，若規(guī)定得不夠明確、詳細，當你想在試用期辭退員工時，極有可能因為上述原因而導致失敗并承擔相應的責任。所以，在招聘時，務必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時之需。

第七十六頁，共97頁。用人單位告知義務

第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況?！撅L險分析】

用人單位往往忽視主動告知義務，導致發(fā)生“欺詐”的敗訴風險。告知義務對合同效力也會產生影響，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可認定為欺詐，因欺詐手段而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同?！緦Σ摺繌呐e證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據，告知條款可在入職登記表中或勞動合同中進行設計。建議采用入職登記表中聲明：公司已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認。第七十七頁，共97頁。第二節(jié)勞動合同訂立的風險防范

第七十八頁，共97頁。訂立勞動合同要求的形式、期限

第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第十條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

【風險分析】

不及時訂立書面勞動合同的后果是每月支付2倍的工資，甚至于直接視為雙方已訂立無固定期限勞動合同?！緦Σ摺繉嵺`中用人單位應當改變觀念，將上崗后再簽合同轉變?yōu)橄群灪贤笊蠉?。訂立勞動合同最遲不得超過一個月。革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同。

第七十九頁，共97頁。合同文本的送達

第十六條規(guī)定，勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

【風險分析】

用人單位單方持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達證據，都可能對以后的勞動仲裁中產生不利。

【對策】勞動合同必須給勞動者持有一份，并且應當有勞動者的簽收證據。

第八十頁，共97頁。第三節(jié)勞動合同條款與勞動合同效力的

風險防范

第八十一頁，共97頁。勞動合同必備條款的變化

增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。增加了工作地點條款。增加了工作時間和休息休假條款。增加了社會保險條款。

增加了職業(yè)危害防護的條款。取消了勞動紀律條款。取消了勞動合同終止的條件條款。取消了違反勞動合同的責任條款。

第八十二頁，共97頁。勞動合同條款約定

第十八條規(guī)定，勞動合同對勞動報酬合勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，使用國家有關規(guī)定。

【風險分析】

勞動合同是確定企業(yè)與員工之間權利義務關系的憑證，同時也是處理勞動糾紛的重要證據。若因勞動合同約定不明而被訴，勞動仲裁委員會、法院一般都會傾向于作為弱勢一方的勞動者，在這種情況下，企業(yè)敗訴可能極大?！緦Σ摺吭诖_定勞動合同條款時要盡量避免約定不明的情況出現，最好時能夠聘請法律專業(yè)人士和專業(yè)人力資源機構，根據用人單位自身的實際情況確定勞動合同約定條款。第八十三頁，共97頁。約定條款權利

除必備條款外，勞動合同法賦予當事人約定條款的權利，通常包括：（1）試用期、崗位錄用條件、培訓、保密、競業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款；（2）規(guī)章制度已經向勞動者公示的條款；（3）解除或終止勞動合同書面通知的送達條款；（4）因勞動者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資會按照調整的崗位適當的調整，崗變薪變條款（尤其是減薪）等等。

第八十四頁，共97頁。第四節(jié)試用期管理的風險防范

第八十五頁，共97頁。試用期后正式簽訂勞動合同

按照勞動合同法規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限，而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！撅L險分析】

許多用人單位至今仍然存在這樣一個錯誤認識，認為試用期的員工不屬于企業(yè)正式員工，勞動關系便不存在，不簽勞動合同，不但可以不繳或少繳社會保險，甚至可以隨意辭退員工。用人單位在試用期后正式簽訂勞動合同或者僅約定試用期，不僅不能降低成本，反而會“得不償失”，導致違法。

【對策】用人單位應認真對待試用期，合理約定試用期，這樣做，既達到考察員工的目的，同時又能降低企業(yè)用工成本。

第八十六頁，共97頁。常見的關于試用期的法律風險

用人單位違法約定試用期用人單位以口頭或其它形式約定試用期而不簽訂正式勞動合同用人單位先簽試用期合同，再簽勞動合同試用期內不繳納社會保險試用期工資約定不合法用人單位在試用期內隨意解除勞動合同在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的；勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

第八十七頁，共97頁。第五節(jié)規(guī)章制度的風險防范

第八十八頁，共97頁。規(guī)章制度制定的重要性

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金?！撅L險分析】

不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據。根據從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。