【且歌且行原創(chuàng)】西方法律思想史筆記樣品

緒論西方法律思想的發(fā)展從縱向說大體可分為以下四個階段：（一）古希臘羅馬階段這是西方法律思想的萌芽和產(chǎn)生時期，這一時期占主導(dǎo)地位的法律思想是自然法觀念，后來成為整個西方法律思想的主流。蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、斯多葛派、西塞羅（二）中世紀階段這一時期里占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)即基督教神學(xué)，它接受了古希臘羅馬的自然法觀念，對之進行神學(xué)的改造，因而造成了基督教神學(xué)的自然法學(xué)。（三）自由資本主義階段創(chuàng)立了古典自然法學(xué)，作為其進行政治斗爭的理論武器。（四）帝國主義階段這時期出現(xiàn)了許多與長期占主導(dǎo)地位的自然法學(xué)相對立的實證主義法學(xué)流派：歷史法學(xué)、分析法學(xué)、社會法學(xué)等。西方法律思想史的特點：第一，西方歷史上的法律觀念并不完全同于我們現(xiàn)在對法律的一般理解，它包含著一些特殊的含義。其一是正義，其二是事物的“規(guī)律”或“法則”，其三是“權(quán)利”或“自由”。第二，西方人的法律觀具有二元性，他們所理解的法律并不是一種事物，而是兩種不同的或并列的事物。第三，西方法律思想史帶有比較濃厚的宗教神學(xué)的色彩。第四，學(xué)派對立明顯，階段界限分明?！镂鞣饺藢Ψǖ睦斫夥N類很多，歸納起來有三種法律觀念，即自然法觀念、規(guī)則法觀念和活的法觀念。（一）自然法觀念這種法律觀包括以下幾個方面的基本內(nèi)容或觀點：第一，法從本質(zhì)上說就是人的規(guī)律，因此，立法者所制定的法律必須以客觀規(guī)律為基礎(chǔ)，其對人們行為的規(guī)定不能有悖于客觀規(guī)律。第二，法根源于人的永恒不變的本性：社會性和理性（自覺性）。因此國家制定法應(yīng)建立在理性意志的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)是個人任性意志即私欲和成見的表現(xiàn)。第三，法的功能和目的就在于實現(xiàn)正義。第四，法律作為一種行為準則能使人們辨是非，知善惡。不符合道德的法律就不是良法和不具有正義性。自然法學(xué)家特別重視和強調(diào)法律存在的客觀性和同一性，特別重視法律的終極價值目標(biāo)和客觀基礎(chǔ)的探索，并以此為標(biāo)準來評價實在法。（二）規(guī)則法觀念“規(guī)則法”觀念指的是那種認為法是一種純粹的規(guī)則或規(guī)范體系的法律觀。這種法律觀是由分析法學(xué)在批判和否定自然法學(xué)的基礎(chǔ)上提出來的。其主要內(nèi)容包括以下幾個方面：第一，真正的法或“嚴格意義的法”、“適當(dāng)意義的法”不是什么自然法，而是國家制定的法律，即“國家法”。由于這種法律能為經(jīng)驗所感知和真實存在著，所以又叫“實在法”或“實證法”。第二，實在法或國家法是由法律規(guī)則構(gòu)成的，是一個法律規(guī)則或法律規(guī)范的體系。第三，法律規(guī)則或法律規(guī)范是中性的，與價值無涉。惡法亦法。第四，一個由立法機關(guān)制定的好的法律規(guī)則體系，即形式上合理的法律規(guī)則體系足以解決各種社會問題，執(zhí)法者只是法律推理的機器，不應(yīng)享有任何的執(zhí)法自由裁量權(quán)。（三）活的法觀念又叫“行為中的法”或“事實上的法”，主要包括以下幾個方面：第一，法扎根于社會之中，本質(zhì)上是一種社會秩序。第二，真正的和主要的法律不是國家立法機關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會立法中的秩序或人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序，即支配生活本身的規(guī)律?；畹姆墒巧鐣钪姓嬲鹱饔玫?，能建立秩序的法律。第三，法律與國家之間并沒有不可分割的聯(lián)系，它并非一定由國家機關(guān)特別是立法機關(guān)所制定和實施。第四，法律決非僅僅是規(guī)則的體系，法律是很復(fù)雜的，由多種要素構(gòu)成，除了規(guī)則之外，還有原則、政策。第五，法律不是作為一個規(guī)則體，而是作為一個過程和一種事業(yè)。應(yīng)該指出的是自然法、規(guī)則法和活的法三種法觀念是在西方歷史上不同時期產(chǎn)生的，它們之間存在著一個對一個的批判與否定關(guān)系，且遵循著辯證法的否定之否定規(guī)律。西方的法觀念正是通過這一肯定、否定、否定之否定的過程，發(fā)展到一個新的水平，它克服了人們以往在對法的認識上的片面性和表面性，發(fā)展到一個新的水平。這突出地表現(xiàn)在兩個方面：其一，堅持這三個法律觀的新自然法學(xué)、現(xiàn)代分析法學(xué)和社會法學(xué)，在觀點和研究方法上互相靠攏和吸收；其二，從各派中新產(chǎn)生出一些綜合性的分支學(xué)派。值得注意的是，這三種法律觀不僅存在于西方不同的歷史發(fā)展階段，而且共同存在于當(dāng)今世界，成為當(dāng)今西方三足鼎立的法律觀。第一章古希臘的法律思想第一節(jié)古希臘法律思想概述一、古希臘法律思想產(chǎn)生的背景和總的特點古希臘是一個地理文化概念，它指從公元前12世紀至公元前2世紀所有使用古希臘語的民族所產(chǎn)生的文化。錯綜分裂、參差不同、多中心是希臘人生活的第一個元素。海是活躍在希臘民族生活里的第二個元素。黑格爾認為比地理環(huán)境更為有意義的是希臘人、希臘文化和外國人、外國文化，特別是東方文化的交融。根據(jù)馬克思恩格斯的分析，希臘文化的形成作為西方文明的起源，最重要的原因還在于希臘人走的是與古代東方截然不同的道路，他們用一種革命精神同舊制度分裂，創(chuàng)造了一個嶄新的世界，這給人類精神花朵的開放準備了必要而優(yōu)厚的條件。二、古希臘法律思想發(fā)展的歷程（一）第一階段（公元前8世紀至公元前5世紀）這是古希臘氏族制度瓦解、城邦奴隸制形成時期，亦稱前蘇格拉底時期。1.自然哲學(xué)家的法律思想最早用哲學(xué)語言論述的是有米利都學(xué)派阿那克西曼德，他的一段名言被認為表達了古希臘人對正義的基本看法，即正義就在于世界上的諸種事物各按照其本性運動，宇宙間的一切因之保持一個和諧的秩序，在這個秩序里各種事物各得其所。繼米利都學(xué)派之后，畢達哥拉斯從宇宙和諧秩序的角度談?wù)x，把世界的本質(zhì)歸結(jié)為數(shù)，目光從自然轉(zhuǎn)向了現(xiàn)實的生活，表明了希臘人思維水平的進展。愛非斯的哲學(xué)家赫拉克里特明確地將正義同自然法結(jié)合起來，第一個明確地區(qū)分了自然法（神法）與人為法，并且指出人類社會的法源于自然神圣的法。2.智者的法律思想在智者的種種政治法律思想中值得注意的主要有自然法思想和社會契約思想。如普羅泰戈拉指出，國家和法律并非神造，而是人類社會發(fā)展的產(chǎn)物。安提豐在其《真理論》的殘篇中也認為國家和制定法起源于契約，其基礎(chǔ)是正義，還指出人定法與自然法不同，但二者在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。（二）第二階段（公元前5世紀至公元前4世紀）這是古希臘城邦奴隸制繁榮時期，也是古典民主制的鼎盛時期，雅典成為當(dāng)時西方文化的中心，為各種思想的展現(xiàn)提供了歷史舞臺。蘇格拉底是西方科學(xué)理性主義主流傳統(tǒng)的開創(chuàng)者，他極其后繼者柏拉圖、亞里士多德竭力擺脫智者派過分強調(diào)個體感覺，只能“拯救現(xiàn)象”的局限性，尋求客觀的、普遍的真理，即“拯救本質(zhì)”。蘇格拉底把正義視為法律的靈魂，柏拉圖和亞里士多德的“法治論”都強調(diào)法律是理性的命令，法律是神和理智的體現(xiàn)，因此法律的統(tǒng)治就是上帝和理性的統(tǒng)治，強化了正義與法律的權(quán)威，突出了人之所以為人的本真和尊嚴，為后來西方的法治之路包括民主、自由、平等、分權(quán)制衡等具體制度的構(gòu)建提供了“原始智慧”、“原始經(jīng)驗”和“原始形式”。（三）第三階段（公元前4世紀末至公元前3世紀）這是古希臘的衰落時期，這一時期的思想批判城邦奴隸制，主張正義、自然法，反映了人們對城邦民主絕望的情緒和統(tǒng)治階級調(diào)和階級矛盾的要求。1.伊壁鳩魯?shù)纳鐣跫s論。伊壁鳩魯是古希臘原子論的繼承者，他試圖用原子論的觀點解釋社會現(xiàn)象，特別是國家和法律的起源問題。他認為正義只存在于人們之間的交往中，只是這種交往中所簽訂的互不侵犯的契約，法律就是這種契約的一種。2.斯多葛派的自然法思想。這一學(xué)派的基本觀點是，宇宙間的各種事物如果依照本性而運動或活動就是善的或好的，人也不例外。宇宙間的各種事物有共同的本性或規(guī)律，即自然法，所以人類的法律必須與之相符合。三、古希臘法律思想的特點和地位（一）自由精神（二）自然法思想（三）民主與法治精神（四）三個“關(guān)卡”與世界主義韋爾斯認為希臘人的思想里有三道他們難以逾越的“關(guān)卡”。第一個是希臘人在心理上把城邦作為國家的最終形式。這種狹隘必然導(dǎo)致城邦主義、整體主義及小國寡民思想，必然會掩蓋甚至否認個人的獨立價值。第二個是家奴制度。第三個是希臘人的思想還受到知識缺乏的妨礙。第二節(jié)柏拉圖的法律思想一、生平和著作《國家篇》（又譯為《理想國》）、《政治家篇》、《法律篇》二、早期的法律思想（一）“理念論”或“相論”的法哲學(xué)意義柏拉圖在蘇格拉底思想的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了古希臘最大的客觀唯心主義哲學(xué)體系。他第一次自覺地用普遍作為說明世界萬物的根據(jù)。根據(jù)普遍共相的一般原則建立起來的國家與法就自然是公正的、善的、美的。（二）理想國和哲學(xué)王實際上，理想國不過是斯巴達專制體制的法哲學(xué)表現(xiàn)形式，表現(xiàn)出嚴重的輕視法治的傾向。三、晚期的法律思想他認為城邦國家的形成源于人類共同生活需要。法律正義的更為本質(zhì)的含義在于“法律是理性的命令”。他在《政治家篇》中承認了民主制度的優(yōu)點。在《法律篇》中分析了法律的產(chǎn)生過程，強調(diào)法律的基本意圖是讓公民盡可能地幸福，立法者要根據(jù)全國的利益制定法律。良法與良吏要并重。憑借強者的權(quán)力所制定的法律不是公正的。第三節(jié)亞里士多德的法律思想一、生平和著作《君王論》、《殖民地論》。而《倫理學(xué)》、《政治學(xué)》、《雅典政制》等著作是研究他的法律思想的主要資料。二、思想的經(jīng)驗論者他重視城邦國家法律的作用，是歷史經(jīng)驗的概括和總結(jié)。根據(jù)歷史與現(xiàn)實的經(jīng)驗事實進行探求、討論、提問題、作假定和進行檢查等尋找出真理。三、關(guān)于人、城邦的論述他在《政治學(xué)》中論述了有關(guān)人和城邦的本性這一最基本的理論問題。首先，他認為城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數(shù)的公民集團。其次，他認為城邦的形成是出于人類本性的自然要求，出于自然地演化。再次，他不僅從生物自然本性，而且還從人類社會組織由低級向高級的自然演化過程來說明城邦作為最高的社會團體和最高境界的理由，城邦至上。最后，他把城邦的本質(zhì)歸結(jié)為公民的本質(zhì)，因為城邦正是公民的組合。他將公民定義為“凡得參加司法事務(wù)和治權(quán)機構(gòu)的人們”，“凡有權(quán)參加議事和審判職能的人”。四、法律與正義他認為城邦建立是出于人類的自然要求，而法律則是這種需求的保障，因此，城邦國家是不能沒有法律的。正義是治理城邦的最基本原則，“社會之美德”決定公正不公正的規(guī)范，是政治社會中產(chǎn)生秩序的原則，立法的最高依據(jù)。法律的目的與城邦的目的是同一的，法律是為了維持城邦這個人類社會共同體而產(chǎn)生的。法律就是秩序，良好的法律產(chǎn)生良好的秩序，法律又是正義的保證。根據(jù)“中庸”標(biāo)準的正義，他提出了一系列的法治原則：首先，法治就是國家“由法律遂進行其統(tǒng)治”，而不是讓“一個人來統(tǒng)治”。其次，法治是“輪番為治”，反對終身制和世襲制。再次，法治要求執(zhí)法與守法。法治包含兩重含義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。他將法分為自然法和人定法（實在法）、成文法與習(xí)慣法、基本法和非基本法。自然法高于實在法，是國家制定法律的基礎(chǔ)和理論依據(jù)，實在法是自然法的具體化。他還提出了立法的一些原則，具有法律價值的重要思想。五、法律與政體他十分重視政體，認為政體是一個城邦的職能組織，由以確定最高統(tǒng)治機構(gòu)和政權(quán)的安排，并由此訂立城邦及其全體各分子所企求的目的?！爸髡摺笔谴_立何種政體和制定什么法律來治理國家的決定因素，“主政者”的地位同政體形式存在著本質(zhì)聯(lián)系。用法律來制約