關(guān)于中國犯罪論體系的若干辯駁

關(guān)于中國犯罪論體系的若干辯駁

近年來，刑法理論界對于中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論是否還有必要堅(jiān)持的爭論日益激烈，一些人（包括筆者）對于傳統(tǒng)的四要件理論進(jìn)行了猛烈的抨擊，并主張以德日通行的構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性的三階層體系加以取代（重構(gòu)論）；另一些人（在數(shù)量上似乎更多）則認(rèn)為德日的三階層體系也存在著缺陷，而中國現(xiàn)行的四要件理論則有繼續(xù)存在的合理性（維持論）。筆者已經(jīng)就一些學(xué)者針對德日三階層體系所提出的質(zhì)疑進(jìn)行了商榷①，與此同時(shí)，針對傳統(tǒng)理論的維護(hù)者為這一體系所作的若干辯解逐一加以辨析和反駁，會使得傳統(tǒng)理論的缺陷更加彰顯，由此，傳統(tǒng)理論的命運(yùn)也將更為明晰。基于此種目的，特撰本文，求教于高銘暄教授等學(xué)界賢達(dá)。一、“‘推倒重來論’人為地強(qiáng)行切斷了新中國刑法理論的歷史連續(xù)”②的主張，可能并不準(zhǔn)確論者認(rèn)為，我國四要件犯罪構(gòu)成理論的形成，是一種歷史性的選擇，具有歷史必然性。新中國成立后，學(xué)習(xí)占有核心地位的四要件犯罪構(gòu)成理論，是中國刑法學(xué)界當(dāng)時(shí)唯一的選擇，具有歷史必然性。在筆者看來，認(rèn)為新中國成立之后選擇蘇聯(lián)的四要件犯罪構(gòu)成理論具有歷史必然性這一觀點(diǎn)是沒有問題的，也是實(shí)事求是的；同時(shí)，說四要件犯罪構(gòu)成理論對新中國刑法學(xué)理論具有深刻影響、其地位的確立是經(jīng)過了新一代刑法學(xué)家集體研討決定的，這也都符合歷史事實(shí)，需要受到尊重，這些都沒有問題。但是，歷史的“必然性”并不必然等于歷史的“合理性”。四要件犯罪論體系的歷史合理性還需要專門的論證。事實(shí)上，主張對四要件理論“推倒重來”的重構(gòu)論者并不否定四要件理論的歷史必然性，也并不否認(rèn)這一理論的歷史合理性。在我們看來，這一理論的歷史合理性在于，在新中國建立之初到第一部刑法典出臺的30年間（1949－1979年），刑事判案無刑法典可依而只能依據(jù)一些零散的單行刑事規(guī)范以及更多的執(zhí)政黨的政策判案，刑法理論所要解決的主要問題是新生政權(quán)的鞏固和年輕的社會主義國家的穩(wěn)定，“打擊犯罪”是第一要務(wù)，“穩(wěn)定”壓倒一切，而四要件的犯罪構(gòu)成理論體系在“入罪”方面非常地“好用”，只要符合了四要件的規(guī)定就可以認(rèn)定為犯罪，這恰恰迎合了鞏固政權(quán)、打擊犯罪的需要。這正是這一理論體系的歷史合理性所在。對此，主張“推倒重來”的重構(gòu)論者從未抹殺而是給予高度評價(jià)，這是歷史唯物主義的態(tài)度。問題在于，在承認(rèn)四要件的犯罪論體系的歷史合理性的前提之下主張“推倒重來”，是不是就違反了歷史唯物主義？是不是就等于“人為地強(qiáng)行切斷了新中國刑法理論的歷史連續(xù)”？歷史唯物主義不但不會認(rèn)為“存在的就是合理的”，也不會反對發(fā)展和變革，而是注重在尊重歷史的前提之下“向前看”，這才是發(fā)展和辯證的態(tài)度，是在歷史問題上的辯證法。四要件體系固然具有歷史合理性，但這并不等于其至今仍有存在的現(xiàn)實(shí)合理性。而主張以德日為標(biāo)準(zhǔn)“推倒重來”，某種意義上雖說也是“切斷了新中國刑法學(xué)的歷史連續(xù)”，但是，這種刑法知識的“去蘇俄化”，只要是具有真理的成分在內(nèi)，就是應(yīng)該正視的，甚至是應(yīng)該認(rèn)可的?？梢哉f，“推倒重來”雖切斷了新中國刑法理論的歷史連續(xù)，但在更廣闊的視野上，卻使得中國刑法學(xué)回歸到民國期間的德日體系（當(dāng)然不是單純的回歸，而是一種揚(yáng)棄，一種理性的回歸），只要有更高的價(jià)值訴求存在，就可以說，這種更廣泛、更深沉的歷史連續(xù)，非但沒有切斷，恰恰是一種新的傳承。二、“‘推倒重來論’有意無意地漠視了四要件犯罪構(gòu)成理論所具有的現(xiàn)實(shí)合理性”③的主張，可能并不充分實(shí)際上，在重構(gòu)論者也承認(rèn)四要件理論的歷史必然性甚至歷史合理性的意義上，完全可以說，在“歷史”的問題上，維持論者與重構(gòu)論者之間沒有更大的區(qū)別。相比之下，在四要件理論是否具有現(xiàn)實(shí)合理性的問題上，可以說才是維持論與重構(gòu)論真正交火的主戰(zhàn)場。論者認(rèn)為，四要件犯罪構(gòu)成理論的強(qiáng)大生命力，根植于其具有的明顯的現(xiàn)實(shí)合理性。論者在試圖批駁“我國臺灣地區(qū)與大陸原均屬中華法系，但臺灣地區(qū)現(xiàn)今通行的刑法學(xué)體系卻是以三階層遞進(jìn)式犯罪論體系為基本模型的，我們?yōu)槭裁淳筒恍小边@一觀點(diǎn)時(shí)認(rèn)為，這涉及一系列的復(fù)雜的歷史、政治、社會因素。這里的所謂的政治因素，論者未明言，只怕和社會政治制度有關(guān)?！凹热蝗A層體系是德日等資本主義國家的，社會主義中國當(dāng)然不能采用”。認(rèn)為四要件體系是社會主義的、三階層體系是資本主義的，明面上雖然不存在這樣的主張，骨子里只怕會有。但是，空洞的政治論調(diào)在21世紀(jì)的中國注定是嚇不住人的，“科學(xué)無國界”，不但市場經(jīng)濟(jì)沒有“姓資姓社”之分，刑法理論同樣不應(yīng)該區(qū)分“姓資姓社”，刑法理論之中探討成立犯罪之要件的組合方式的犯罪論體系也無“資”、“社”之分，應(yīng)該在純粹知識、技術(shù)、價(jià)值等學(xué)術(shù)層面討論問題，這應(yīng)該是討論得以深入的前提。否則，如果“社會主義的中國不能采納資本主義國家的東西”（特別是人文社科領(lǐng)域），那么，問題也就全無討論之必要。論者還特別指出了臺灣能搞三階層體系而大陸不能搞的現(xiàn)實(shí)層面的原因，這就是，“臺灣地區(qū)存在一個廣泛的、有著留學(xué)德日背景的刑法學(xué)知識階層，這對傳播、介紹、研究三階層犯罪論體系起到了至關(guān)重要的作用，成為德日刑法學(xué)理論在臺灣地區(qū)生存、成長的重要土壤。而內(nèi)地?zé)o論司法人員，還是理論研究人員，主要是依托國內(nèi)教育、學(xué)習(xí)中國刑法學(xué)理論成長起來的，不具備學(xué)習(xí)、研究德日刑法學(xué)理論的語言基礎(chǔ)、知識結(jié)構(gòu)。在這種現(xiàn)實(shí)面前，強(qiáng)行要求大陸刑法學(xué)者放棄已耕耘多年的中國刑法學(xué)理論，轉(zhuǎn)而移植日本的犯罪論體系，怎么能不說是一廂情愿？另外，臺灣地區(qū)畢竟人少地窄，知識傳播很快。而中國大陸人多地廣，各地刑法學(xué)研究水平高低不一，司法人員素質(zhì)良莠不齊，在這樣的情況下，將一種廣為傳播、久為人知的理論予以‘全面清除’，而‘重建’一種所謂新的知識體系，談何容易！”論者的以上論斷，應(yīng)該說是具有相當(dāng)代表性的，某些觀點(diǎn)甚至也有一定的啟迪意義。但是，首先，說中國大陸的刑法學(xué)研究者“不具備學(xué)習(xí)德日刑法學(xué)理論的語言基礎(chǔ)和知識結(jié)構(gòu)”，這種判斷放在20年前甚至10年前可能還能成立，在改革開放已經(jīng)順利進(jìn)行30年、一批40歲以下的刑法學(xué)人開始引人注目的當(dāng)今，這樣的說法恐怕是低估了中國刑法學(xué)研究者的活力、能力、潛力和實(shí)力?！暗凸馈比菀鬃尡坏凸勒摺班止尽?，而這正是中國刑法學(xué)始終難以走出瓶頸甚至難以走出“低谷”的一個重要的誘因！一批50歲左右、分布在各所名校（院）的刑法學(xué)研究者在對中國刑法學(xué)的整體知識走向發(fā)揮著的日益強(qiáng)大的影響，而且，一批35歲左右的刑法學(xué)人留學(xué)德日，有的留學(xué)一年兩年，有的甚至取得了學(xué)位，這些人回國之后任職于高校，將自己所學(xué)的德日刑法學(xué)的知識傳授給自己的學(xué)生，而這些學(xué)生走向司法實(shí)務(wù)部門之后再運(yùn)用所學(xué)的理論來解決實(shí)際問題，這不但沒有什么障礙，也正在逐步成為現(xiàn)實(shí)。況且，更重要的是，如果說在十幾年前學(xué)界懂德語、日語的學(xué)者很少、對于德日的刑法著作的翻譯介紹也很有限確屬實(shí)情的話，那么，至今隨著掌握德語、日語的學(xué)者越來越多、對于德日代表性的刑法著作的翻譯也越來越多并且越來越及時(shí)的情況之下，無論作為一名刑法學(xué)的研究者還是學(xué)習(xí)者，借助翻譯的著作對于德日刑法學(xué)的（大致）了解都是不困難的。從而，無論是語言基礎(chǔ)還是知識結(jié)構(gòu)，以德日的階層式理論代替中國傳統(tǒng)的四要件理論，都并不存在多么了不起的障礙和困難。再有，現(xiàn)今來說，也不存在論者所說的“強(qiáng)行”要求大陸刑法學(xué)者放棄已耕耘多年的中國刑法學(xué)理論的問題，這是在刑法理論（和自然界的生物一樣）的競爭和選擇之間的優(yōu)勝劣汰，不存在“強(qiáng)行”與否的問題。就研究者而言，其對于德日體系的研究與關(guān)注，（不論是對該體系贊成還是反對）都不可能是強(qiáng)行，而只能是自發(fā)的，因?yàn)槊總€人都有選擇自己研究對象的權(quán)利，沒有人有權(quán)力去“強(qiáng)行”要求別人研究什么、不研究什么。說“強(qiáng)求”可能主要是就學(xué)習(xí)者而言，在諸如全國統(tǒng)一司法考試之類的場合以三階層取代四要件體系作為范本，這某種意義上確實(shí)帶有不容否認(rèn)的“強(qiáng)行”的成分。但是既然學(xué)習(xí)者對于刑法知識的接受總是帶有某種被動性的因素，既然灌輸式教育在中國還具有其存在的巨大空間，那么這種“強(qiáng)行”就與正當(dāng)與否無關(guān)，而僅涉及話語權(quán)的爭奪。至于說到“臺灣人少地窄，知識傳播很快。而中國大陸各地刑法學(xué)研究水平高低不一，司法人員素質(zhì)良莠不齊”等等，也應(yīng)該看到，隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)、溝通工具的便利、特別是伴隨著全國統(tǒng)一司法考試的推進(jìn)，三階層體系的傳播本身，包括對于三階層體系的理解與接受，都不是多么困難的事情。④概括來說，落后絕對不是繼續(xù)落后的借口，發(fā)展應(yīng)該有繼續(xù)前進(jìn)的空間。究竟是該采用四要件體系還是該采用三階層體系，只取決于何種體系更具有現(xiàn)實(shí)的合理性這一點(diǎn)，至于其他的政治、歷史、社會、語言等等方面，都不應(yīng)該成為關(guān)鍵性的問題?；蛘咭部梢哉f，這些問題充其量不過是四要件體系存在的現(xiàn)實(shí)必然性的理由所在，而這種現(xiàn)實(shí)必然性與現(xiàn)實(shí)合理性之間，根本無法畫上等號。在維持論者看來，“我國四要件犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)實(shí)合理性還表現(xiàn)在這一理論符合訴訟規(guī)律，非常方便實(shí)用。”“我國現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論，是符合現(xiàn)行公檢法三機(jī)關(guān)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的這一刑事訴訟運(yùn)作機(jī)制的。各個機(jī)關(guān)是有共同的目標(biāo)的，是明確各自的證明責(zé)任和證明程度的，進(jìn)而，四要件犯罪構(gòu)成理論也是為司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的。近年來，我國刑法學(xué)界對犯罪論體系、刑法學(xué)體系的爭論十分激烈，而實(shí)務(wù)界卻反應(yīng)冷淡，一個重要原因恐怕就在于實(shí)務(wù)工作者并未感覺到四要件犯罪構(gòu)成理論在實(shí)際操作中有什么不便?！痹谖覀兛磥?，四要件犯罪構(gòu)成理論在實(shí)踐層面缺乏可操作性的缺陷以及在功能層面上偏重打擊犯罪、忽視人權(quán)保障的缺陷是客觀存在的，而之所以實(shí)務(wù)部門對于犯罪論體系的理論爭論“反應(yīng)冷淡”（這固然或?qū)賹?shí)情），主要在于至今的絕大多數(shù)實(shí)務(wù)界人士的刑法知識結(jié)構(gòu)還停留在四要件體系的層面之上，“已然順手”的他們存在著相當(dāng)頑固的惰性，并且這種四要件體系能夠迎合他們打擊犯罪的沖動（重效率輕質(zhì)量、重保護(hù)輕保障），故而“反應(yīng)冷淡”就是當(dāng)然的了。司法實(shí)務(wù)部門對待重構(gòu)犯罪論主張的這種態(tài)度，不但表明了實(shí)務(wù)部門某種意義上未能和理論之間形成良好的互動關(guān)系（未能接受前沿刑法理論的引導(dǎo)，同時(shí)也未能為刑法理論研究提供充足的可供挖掘的素材），同時(shí)也說明，主張“推倒重來”的重構(gòu)論還面臨著艱巨和繁重的對于司法實(shí)務(wù)部門進(jìn)行“再教育”的課題。不過，從另一方面來看，并不能就此認(rèn)為，“讓刑事司法人員放棄本已熟練掌握和運(yùn)用的四要件犯罪構(gòu)成理論，轉(zhuǎn)而采用所謂‘重構(gòu)’的或者‘引進(jìn)’的德日之犯罪構(gòu)成理論，必將會使司法實(shí)務(wù)界無所適從，并嚴(yán)重干擾國家刑事司法工作的正常開展。”⑤事實(shí)上，四要件體系與三階層體系之間的差別不應(yīng)該被過于夸大，從一種體系到另一種體系的轉(zhuǎn)換也并沒有想像的困難。而且，任何新生事物（相對于中國的刑事司法實(shí)務(wù)而言）的被接受都會有一個過程，在這個過程之中總會受到一些抵制。但是，相對于四要件體系給刑事司法實(shí)踐所帶來的困惑（主要是疑難案件的解決）以及對于被告人潛在權(quán)利（主要是為自己辯護(hù)的空間）的侵奪而言，由于這種抵制所付出的代價(jià)也是必須要接受的。應(yīng)該看到，一旦新一批的系統(tǒng)學(xué)習(xí)過外國刑法（特別是德日刑法）的學(xué)子們逐步在司法實(shí)務(wù)界站穩(wěn)腳跟并且逐漸獲得發(fā)言權(quán)，一旦重構(gòu)論的主張真正能夠獲得廣泛的認(rèn)同，司法實(shí)務(wù)部門對三階層體系的興趣必定會升溫乃至最終接受——在這個意義上說，“反應(yīng)冷淡”是暫時(shí)的，不足為怪。三、“‘推倒重來論’對四要件犯罪構(gòu)成理論的指責(zé)帶有很大的曲解成分”⑥的主張，可能并不屬實(shí)首先，論者認(rèn)為，無法得出四要件犯罪構(gòu)成理論是平面的、平鋪直敘的、沒有層次感的結(jié)論。但是，這樣的論證難以成立。這種主張認(rèn)為從犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系上看，四要件理論建立在犯罪概念基礎(chǔ)之上，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。“犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間有這樣一些關(guān)系，能說四要件的犯罪構(gòu)成是平面的嗎？”這樣的詰問給人一頭霧水之感：犯罪概念與犯罪構(gòu)成之間存在基礎(chǔ)與具體化的關(guān)系，就能認(rèn)為犯罪構(gòu)成不是平面的嗎？判斷一種犯罪構(gòu)成是平面的還是立體的、層次的，只能從犯罪構(gòu)成內(nèi)部諸種要素之間的邏輯關(guān)系上尋找根據(jù)，與犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間處在何種關(guān)系，根本就是兩個不同的問題。所以，維持論主張四要件體系也具有層次性的第一個論據(jù)，實(shí)際上是無法立足的。這種主張實(shí)際上也認(rèn)識到了這個問題，接著認(rèn)為，從四要件犯罪構(gòu)成內(nèi)部結(jié)構(gòu)上看，我國的犯罪構(gòu)成是主客觀相統(tǒng)一的有機(jī)整體，主觀見之于客觀，客觀驗(yàn)證主觀，這也不能說是平面的。可是，正是因?yàn)槭恰坝袡C(jī)統(tǒng)一”的，主觀要素與客觀要素“你中有我，我中有你”，渾然一體，才無從區(qū)分出是客觀先行于主觀還是主觀先行于客觀，這才說明這一體系不是立體的。這種主張認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成是“由整體到方面再到個別，又由個別到方面再回到整體，這樣有先有后、有分有合、有步驟地由抽象到具體，又由具體到抽象的認(rèn)定過程，難道不是區(qū)分了層次，不是立體？”這樣的主張讓人對我國犯罪認(rèn)定的順序摸不著頭腦：這種犯罪認(rèn)定的過程究竟是怎樣的？好像是一筆糊涂賬。該主張繼而從四個要件的排列順序的角度，也認(rèn)為不能說我國的犯罪構(gòu)成不區(qū)分層次、不是立體?！氨M管學(xué)界對于四個要件如何排列還存在不同的看法，但不管何種觀點(diǎn)都承認(rèn)的一個事實(shí)是，犯罪構(gòu)成四個方面要件的排列并不是隨意的，而是遵循了一定的規(guī)律?！倍?，傳統(tǒng)的“四要件犯罪構(gòu)成理論由客體、客觀方面，到主體、主觀方面的排布，并不是雜亂無章，平鋪直敘的，這種排列符合人們的認(rèn)識規(guī)律，是一個有機(jī)的整體?！边@里，首先需要明確的一點(diǎn)是，并非只要是不同的要素之間有了先后順序就可以稱為是“立體的”、“階層的”體系，從這個角度來看這個要素可能在前，從另外的角度來看可能就是另外的要素在前（比如，從犯罪發(fā)生學(xué)的角度來看，可能是“犯罪主體”的要件在前，而從犯罪認(rèn)定學(xué)的角度來看，就是“犯罪客體”或者是在不承認(rèn)犯罪客體獨(dú)立地位的前提下“犯罪客觀方面”在前），所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”，不同要件之間的先后順序可以根據(jù)觀察角度的不同而任意置換，這說明這種體系內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)仍然是混亂和不穩(wěn)定的（而且，就連同樣主張四要件理論的維持論者內(nèi)部也還就四要件的排列問題爭論不休，這本身就說明四要件之間的邏輯關(guān)系是混亂不清從而“公說公有理”的），僅此，就很難說這樣的四要件體系是立體的、層次的，或者至多只能說，這種四要件的體系是一種不穩(wěn)定的、可置換的層次結(jié)構(gòu)，而這同樣是不足取的。四要件的犯罪構(gòu)成體系被稱為“四要件”體系，而未見有人稱之為“四階層”體系，這也足以說明，將四要件體系說成是階層式體系，是難以取得共識的。在我們看來，判斷一種犯罪成立的理論體系是立體的、階層的還是平面的，除了要看犯罪成立的諸要件之間有無先后順序，更重要的，是要看這種先后順序是否是穩(wěn)定的、不可置換的，只有這種要素之間的先后順序明確、穩(wěn)定且不可置換，才能說明這種體系是立體的、階層的。而判斷各種要素之間的先后順序是否穩(wěn)定和可置換，主要應(yīng)該看這種先后順序的排列背后是否有穩(wěn)定的理論和政策支撐。之所以說德日的三階層的犯罪論體系或者是客觀違法一主觀有責(zé)的二階層體系是“階層式”的，主要就在于這種體系的背后存在著理論與政策支撐，這主要是指違法與有責(zé)的二元區(qū)分。在這種區(qū)分之中，不但使“不同意義上的犯罪概念”（違法意義上的犯罪VS需要承擔(dān)刑事責(zé)任意義上的犯罪）得以立足，而且，正當(dāng)防衛(wèi)的成否、共同犯罪的成否等政策效果也都得以實(shí)現(xiàn)，法規(guī)范的評價(jià)功能與決定功能都得以彰顯，這樣的先后順序才是穩(wěn)定的、不可置換的，才能稱得上是立體的、階層式的。其次，論者主張，正當(dāng)防衛(wèi)等正當(dāng)行為既不符合犯罪概念，也不具有犯罪構(gòu)成，因此也就不存在什么犯罪構(gòu)成的終局性犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被否定的問題。但是，這樣的觀點(diǎn)值得商榷。這種主張認(rèn)為，因?yàn)檎?dāng)行為不是犯罪行為，也就談不上具有犯罪構(gòu)成。所以刑法教科書把它放在犯罪構(gòu)成之后來講，并無不妥。沒有必要將正當(dāng)行為納入到犯罪客體之中（正當(dāng)行為不危害任何法益），或者放在犯罪主觀方面（正當(dāng)行為不具有犯罪的故意或者過失），否則會導(dǎo)致該要件的膨脹。同時(shí)，該主張還認(rèn)為，在四要件之外另加一個消極要件——阻卻違法性而構(gòu)成五要件，屬于畫蛇添足，因?yàn)檫@個所謂消極要件并不具有普遍性，并不是對所有犯罪都需要的。總體來說，“正當(dāng)行為是否納入犯罪構(gòu)成理論體系無關(guān)緊要。我們的刑法學(xué)體系與德日的不同，有犯罪概念一章，有犯罪構(gòu)成一章，還有犯罪構(gòu)成四要件各設(shè)一章共四章，把正當(dāng)行為硬塞到某一章中論述，既妨礙該章本身的內(nèi)容，又不能充分展開論述正當(dāng)行為既非犯罪，又缺乏犯罪構(gòu)成的獨(dú)立品格。所以，在犯罪概念、犯罪構(gòu)成之后，獨(dú)立設(shè)置專章加以論述，是最佳的選擇，并無不妥。”針對以上具有代表性的論斷，需要明確，正當(dāng)防衛(wèi)等行為應(yīng)該在犯罪構(gòu)成之中而不是在其之外加以討論的理由所在。對此特別需要指出的是如下兩點(diǎn)：第一，正當(dāng)行為何以不成立犯罪？其理由究竟何在？上述論者主張正當(dāng)行為“既不符合犯罪概念，也不符合犯罪構(gòu)成”，可是，“不符合犯罪概念”應(yīng)該是判斷正當(dāng)行為之刑法評價(jià)時(shí)的結(jié)論而非前提，換言之，犯罪概念本身并不具有評價(jià)行為是否構(gòu)成犯罪的資格，這并無太多爭議，所以，說正當(dāng)行為不符合犯罪概念，這一說法本身當(dāng)然是正確的，問題是這并不能成為論證正當(dāng)行為不是犯罪的根據(jù)。如果以正當(dāng)行為不符合犯罪概念為由來說明其不屬于犯罪，實(shí)際上是犯了倒果為因的錯誤。論證正當(dāng)行為不構(gòu)成犯罪，只能從其不符合犯罪構(gòu)成的角度展開。上述主張雖然也開宗明義地表明了這一立場，但卻又主張將正當(dāng)行為放在犯罪構(gòu)成之內(nèi)毫無必要。可是，將正當(dāng)行為放在犯罪構(gòu)成之后（而不是之內(nèi)）討論所必然面臨的問題是，憑什么說正當(dāng)行為不符合犯罪構(gòu)成？如果通過具體的犯罪構(gòu)成要件來展開（論證正當(dāng)行為不符合犯罪構(gòu)成中的某種或者某幾種要件），也就是將正當(dāng)行為放在了犯罪構(gòu)成之中加以討論了，這實(shí)際上就是實(shí)質(zhì)解釋論的立場，是上述論者所不以為然的?？墒?，如果不從具體的犯罪構(gòu)成要件入手，又要論證正當(dāng)行為不符合犯罪構(gòu)成，就只能借助于抽象的社會危害性概念、通過論證正當(dāng)行為不具有社會危害性從而說明其不符合犯罪構(gòu)成。⑦可是，如果將社會危害性標(biāo)準(zhǔn)分解到具體的犯罪構(gòu)成要件之中去，就又會出現(xiàn)在犯罪構(gòu)成之內(nèi)討論正當(dāng)行為的局面，為了避免這種局面，就只能容忍社會危害性成為凌駕于具體犯罪構(gòu)成要件之上的獨(dú)立的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)了。這樣，就犯罪的成立與否，存在著獨(dú)立于犯罪構(gòu)成之外的社會危害性的實(shí)質(zhì)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，犯罪構(gòu)成判斷犯罪成立與否的終局標(biāo)準(zhǔn)的資格被社會危害性標(biāo)準(zhǔn)所腰斬，而這種結(jié)局，是維持論者本身也不愿意看到的。就上述主張，我在這里想強(qiáng)調(diào)的第二點(diǎn)，是關(guān)于正當(dāng)化與免責(zé)的二元區(qū)分問題。上述主張盡管能在正當(dāng)行為不具有社會危害性的意義上主張其不構(gòu)成犯罪，但是，“不具有社會危害性”這樣的主張過于含混籠統(tǒng)，其較之在三階層的犯罪論體系之中的“阻卻違法”或者“阻卻責(zé)任”從而不成立犯罪來說，在評價(jià)上顯然是過于粗糙的。換言之，比如正當(dāng)防衛(wèi)行為和未達(dá)刑事責(zé)任年齡者的殺人行為，在四要件的體系之中，可能以同樣的“不構(gòu)成犯罪”為由，否定了其中的本質(zhì)上的差別。而在三階層的體系中，雖說結(jié)論都是“不構(gòu)成犯罪”，但前者是阻卻違法（從而是正當(dāng)行為），而后者僅是阻卻責(zé)任（從而是免責(zé)行為），三階層的體系（包括客觀違法——主觀責(zé)任的二階層體系）使得這種正當(dāng)化與免責(zé)的二元區(qū)分變得容易和順暢，而在四要件體系之中，在未達(dá)刑事責(zé)任年齡者的殺人行為是否具有社會危害性的問題上就會左右為難⑧這一點(diǎn)姑且不論，就結(jié)論而言，僅給出這兩種行為都“不構(gòu)成犯罪”，這樣的評價(jià)相對于三階層體系中的正當(dāng)化與免責(zé)而言，其區(qū)分功能和論理上說服力的強(qiáng)弱，孰優(yōu)孰劣恐怕不需多言了。最后，論者提出，認(rèn)為“四要件犯罪構(gòu)成僅僅是定罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，只有入罪機(jī)制，沒有出罪機(jī)制，只有保護(hù)社會機(jī)能，沒有保障人權(quán)機(jī)能，完全是無視事實(shí)，混淆視聽”。這樣的論斷也值得討論。論者指出，犯罪構(gòu)成是四要件的相關(guān)要素的有機(jī)統(tǒng)一。缺乏任何一個方面的要件，犯罪構(gòu)成的整體就不存在。對每一個必要要素進(jìn)行審查和評價(jià)時(shí)，均有肯定和否定兩種可能性；只有四個方面的要件都一一肯定了，才能入罪，只要其中一個方面的要件被否定了，即不能入罪，只有出罪。如果說主張三階層犯罪成立理論的人認(rèn)為三階層理論給了行為人三次出罪機(jī)會，那么四要件犯罪構(gòu)成理論就給了行為人至少四次出罪機(jī)會，如果再加上綜合性要件如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”等進(jìn)行評價(jià)，則至少有五次。如果從要件要素來看，豈止四次五次，次數(shù)還要多得多！以上論者所論證的四要件犯罪構(gòu)成理論的出罪問題，特別是其與三階層體系的出罪機(jī)制的比較，在我看來，是將問題簡單化了。如果按照論者的算法，那么三階層體系的每一個階層都可以進(jìn)行細(xì)分，比如構(gòu)成要件該當(dāng)性階段，就可以具體拆分為“因不具有行為而出罪”、“因欠缺結(jié)果而出罪”、“因不具備因果關(guān)系而出罪”、“因欠缺其他的構(gòu)成要件要素而出罪”等多種（多次），在有責(zé)性階段則可以拆分為“因?yàn)榍啡必?zé)任形式（故意、過失）而出罪”、“因?yàn)榍啡必?zé)任能力而出罪”等等，三階層犯罪論體系的出罪可能性豈止三次！事實(shí)上，問題的關(guān)鍵在于，四要件的犯罪論體系不是全無出罪的“功能”，不是沒有出罪的“管道”，而是沒有體系化的出罪“機(jī)制”，這樣，在遇到明文規(guī)定的犯罪成立要件之外的事項(xiàng)是否能夠成為阻卻犯罪成立的事由時(shí)，只能是借助諸如社會危害性這樣的超規(guī)范的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而這孕育著巨大的隨意性和風(fēng)險(xiǎn)。與之相對，在三階層體系那里，因?yàn)橛羞`法性與責(zé)任的區(qū)分，超法規(guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的判斷，就有了明確的犯罪成立要件之內(nèi)的違法與責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，就使得這樣的超法規(guī)的出罪判斷得以安定、有序進(jìn)行，這是問題的核心所在。⑨注釋：①參見付立慶：“關(guān)于德日犯罪論體系的若干辯駁”，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2008年第3期。②高銘暄：“對主張以三階層犯罪論體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)”，載趙秉志主編：《刑法論叢》第19卷，法律出版社2009年版，第3－5頁。③高銘暄：“對主張以三階層犯罪論體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)”，載趙秉志主編：《刑法論叢》第19卷，法律出版社2009年版，第5－7頁。④針對2009年全國司法考試刑法大綱的修改，2009年6月9日，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院專門召開了犯罪構(gòu)成理論體系專題座談會，與會者達(dá)成的“共識”是：“國家司法考試大綱的制定影響廣泛，職責(zé)重大，應(yīng)當(dāng)采用學(xué)術(shù)界通行的觀點(diǎn)；某些學(xué)者利用參與擬訂國家司法不嚴(yán)肅的。”參見/criminal/info/showpage.asp?showhead=&pkid=23440。應(yīng)該說，上述“共識”中已經(jīng)有些情緒化的敘述方式，頗值得玩味。至少，與會者的“共識”不等于刑法學(xué)界的“共識”，因?yàn)槭孪刃枰_(dá)成何種“共識”與選擇什么人“與會”是密切相關(guān)的，選擇另外一些同樣有影響力的學(xué)者，可能達(dá)成的是完全相反的“共識”，所以，靠與會人數(shù)的眾多和參加人員的名頭以及達(dá)成的所謂“共識”是嚇唬不住人的，說理才是關(guān)鍵。而就上述“共識”的內(nèi)容來說，如果已經(jīng)證明了所謂的學(xué)術(shù)界通行的觀點(diǎn)（現(xiàn)在是否還能稱得上“通說”已經(jīng)不無質(zhì)疑的余地）是問題多多的，如果已經(jīng)證明了在德日雖有爭議、但三階層的體系仍屬主流，特別是證明了這種體系較之“通行觀點(diǎn)”的相對合