日本民事訴訟法上誠實信義原則之解讀

日本民事訴訟法上誠實信義原則之解讀

引言2012年4月，在十一屆全國人大常務(wù)委員會第二十六次會議繼續(xù)審議《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》的過程中，最高人民法院、一些地方人大和專家針對民事審判領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權(quán)利的現(xiàn)象，建議在本次民事訴訟法修改中增加當事人應(yīng)當在訴訟活動中恪守誠信的規(guī)定。對此，全國人大法制工作委員會會同有關(guān)方面研究，建議在現(xiàn)行《民事訴訟法》第13條中增加第二款“當事人行使權(quán)利應(yīng)當遵循誠實信用原則”。2012年8月31日，十一屆全國人大常務(wù)委員會第二十八次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，其中將誠實信用原則列為現(xiàn)行《民事訴訟法》第13條第一款，即“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。”據(jù)此，我國民事訴訟法正式確定了誠實信用原則。眾所周知，民事訴訟法規(guī)定的各項基本原則均有貫穿整個民事訴訟法的指導(dǎo)意義，因此，誠實信用原則亦概莫能外。然而，此等重要原則該當適用于何種訴訟情形，其構(gòu)成要件及法律效果又是如何，對此，立法者尚未作出細部說明?；趯W(xué)理上而言，立法上倘若不就此相關(guān)問題有所規(guī)定和解釋，日后，誠實信用原則可能因內(nèi)容過于抽象及空泛而不具可操作性，甚至被空置于樓閣。與此有別，我國學(xué)者就民事訴訟法引入誠實信用原則的討論已有時日，相關(guān)成果也頗為豐富。①不可否定，這些論作對于推動民事訴訟誠實信用原則的立法化確有助益。但從整體上考察，基于周知原因，這些論作中的絕大多數(shù)屬于重復(fù)勞作，而有關(guān)外國立法例的專論尚無一篇。以引用次數(shù)及下載頻次均為榜首的劉榮軍教授專論《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》為例，該文雖對日美民事訴訟誠實信用原則的法理及適用有一定程度的涉及，且相關(guān)內(nèi)容被后來者反復(fù)引用，但該文在關(guān)涉日本法的法理及適用的闡述方面，仍為寫作本文留下了相當程度的拓展空間。立法乃一國大事，借外國立法例豐富和擴展我們對同一訴訟原則的認識，有著“他山之石，可以攻玉”之效。因之，本文依據(jù)日語文獻，就日本國民事訴訟法上誠實信用原則在立法、理論及判例三個方面的“到達點”情況作一闡述，以為我國學(xué)者討論現(xiàn)行民事訴訟法上誠實信義原則相關(guān)問題時提供一份有所助益的比較法上參考文獻。一、日本法上誠實信義原則之語義我國學(xué)者通常將日本法上的“信義誠実の原則”譯成“誠實信用原則”，然此種譯法值得商榷。這是因為在日本法中，“信義”(しんぎ)和“信用”(しんょぅ)屬于兩個意義有別的概念。②依日本通說所釋，“信義”是指“真心守約，完成任務(wù)”的意思；而“信用”是指因相互信任而取信或授信的意思。信義以道德為基礎(chǔ)，它原本屬于道德規(guī)范的評價對象；而信用不包含道德因素，信用關(guān)系作為一種社會關(guān)系，屬于經(jīng)濟學(xué)的研究對象。關(guān)于信義，《日本民法》第1條第二款規(guī)定：“行使權(quán)利及履行義務(wù)，須遵從信義，誠實為之?！贝藯l作為日本民法上誠實信用原則之規(guī)定，其立法宗旨是要求民事主體在民事交往中應(yīng)當本著不辜負相對方信賴之態(tài)度進行活動。關(guān)于信用，其存在及取得多以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，實物信用和金融信用是其著例，它以當事人間的相互信任為成立條件。信義和信用在民事活動中的表現(xiàn)是，當事人間可以根據(jù)信任關(guān)系取得信用。例如，民事主體可以根據(jù)合同對時空上有先后履行順序之債的關(guān)系達成合意，亦乃取信與授信，日后則應(yīng)當遵從信義，依照先后順序誠實地履行債務(wù)。信用不以道德因素為成立條件，也不接受道德規(guī)范評價，例如，銀行可以僅從經(jīng)濟角度考慮是否對相對方授信——信用貸款；但信義卻與當事人的道德有關(guān)，例如，債務(wù)人借錢不還或遲滯履行，既屬于不講信義的違反道德行為，也屬于應(yīng)受法律調(diào)整的民事行為。日本法上有關(guān)信義與信用的區(qū)別，對于我國的立法及法律解釋也有一定的借鑒意義。通說主張，誠實信用原則既是市場經(jīng)濟活動的一項基本道德準則，也是現(xiàn)代法治社會的一項基本法律規(guī)則，其基本含義是，當事人在市場活動中應(yīng)當恪守諾言、誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會的利益，從而在民事活動中維持當事人雙方利益以及其與社會利益的平衡。與日本法相比較，通說有關(guān)誠實信用原則的解釋，實質(zhì)上是偏重于“信義”而非“信用”的解釋。在漢語中，信用是指一個人因能夠履行諾言而取得他人的信任(取信與授信的結(jié)合)。從法律角度析之，市場經(jīng)濟在一定程度上體現(xiàn)為信用經(jīng)濟，抑或從事經(jīng)濟活動的民事主體若不能取得相對方的信用(授信)，則很難開展經(jīng)濟活動。但能否取得信用畢竟與道德無因果關(guān)系。例如，某一民事主體未能獲得銀行信貸，可能僅與其不能提供擔?；蛉狈€款能力有直接關(guān)系，而與其道德是否高尚無關(guān)；相反，某一地產(chǎn)商之所以能夠獲得銀行信貸，也可能僅與其經(jīng)濟實力有關(guān)，而與其經(jīng)常拖欠農(nóng)民工“血汗錢”的道德低下行為無關(guān)。倘若將道德因素納入信用之中，則可能為“富人有道德，窮人無道德”的“以經(jīng)濟力評價人品觀”披上合理外衣。如是，市場經(jīng)濟雖為信用經(jīng)濟，但信用本身卻與道德無關(guān)，因此將“誠實信用原則”表述為市場經(jīng)濟活動的一項基本道德準則進而奉為現(xiàn)代法治社會一項基本法律規(guī)則的觀點，值得我們再做一番思考。在現(xiàn)代法治社會中，信義卻是一個與道德規(guī)范相聯(lián)系的法律原則，它具有超越時空的普適性價值，任何人都必須“真心守約”，都應(yīng)當以不辜負他人信賴之道義行使權(quán)利和履行義務(wù)。因此，我們可以將信義或誠實信義原則奉為市場經(jīng)濟活動的一項基本道德準則以及現(xiàn)代法治社會的一項基本法律規(guī)則。此外，在漢語中，信用可及于物，例如“此物甚好，信用此物”，而信義卻不可及于物，只及于人。由于信義和信用這兩個概念在日本法中具有不同的含義，故本文中將日本法上的“信義誠実の原則”譯為誠實信義原則。此種譯法絕非故弄玄虛，而是正本清源。二、日本民事訴訟誠實信義原則的立法經(jīng)過1998年日本在大幅修訂舊民事訴訟法(1926年民事訴訟法)的基礎(chǔ)上制定了現(xiàn)行民事訴訟法(以下簡稱“日本民事訴訟法”)，并在其第2條中規(guī)定了誠實信義原則，即“法院致力于民事訴訟得以公正且迅速地進行；當事人必須遵從信義誠實地進行民事訴訟?！雹墼摋l與第1條“立法宗旨”和第3條“最高法院規(guī)則”共同構(gòu)成日本民事訴訟法的“通則”，并成為貫穿于整部法律的基本原則?！度毡久袷略V訟法》第2條的條旨是“法院及當事人的責務(wù)”(裁判所及び當事者の責務(wù))。在日本法律用語中，“責務(wù)”是指因?qū)儆谧约旱呢熑味仨毬男械那樾?，因此，所謂法院和當事人的責務(wù)就是指法院和當事人在訴訟過程中必須履行的自我責任。如上所陳，《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定由兩項內(nèi)容組成：前半段是關(guān)于法院在民事訴訟中的責務(wù)規(guī)定；后半段是關(guān)于當事人在民事訴訟中的責務(wù)規(guī)定。這兩項規(guī)定在適用上存在著緊密聯(lián)系，但本文限于篇幅和寫作目的，僅以該條后半段規(guī)定的誠實信義原則為研究對象，而有關(guān)其前半段之法院在民事訴訟中的責務(wù)之研究，則另文進行。學(xué)界周知，誠實信義作為一項法律原則始于羅馬法，近代以降成為歐陸國家民法普遍確立的一項基本原則，后經(jīng)法的理念由維護私人問利益關(guān)系衡平向著維護社會利益關(guān)系衡平(協(xié)動關(guān)系)層次發(fā)展，現(xiàn)已成為包括公法在內(nèi)的各個法律分野皆普遍適用的一項基本原則。與歐陸法誠實信義原則的演進相同，日本法對該原則的確立和發(fā)展也經(jīng)歷了一個由民法領(lǐng)域拓展到其他法律領(lǐng)域的過程。日本民法雖是移植歐陸國家民法的產(chǎn)物，然直到1947年才通過修改民法明確規(guī)定了誠實信義原則，即上陳《日本民法》第1條第二款。于此之前，日本采判例形式確立了誠實信義原則，其首個判例系大審院(現(xiàn)為最高裁判所)大正九年(1920年)12月18日判決。該判決指出，債權(quán)關(guān)系的調(diào)整應(yīng)當受“信義原則”支配?？梢哉J為，日本民法上的誠實信義原則是借判例和學(xué)說推動而成的產(chǎn)物，此乃其生成與發(fā)展之特色，與歐陸國家民法典相比較，在適用范圍上更為廣泛。日本學(xué)者認為，法國民法典將誠實信義原則限定于“契約履行”的一般原則，德國民法典雖較之有所擴展，將其規(guī)定為“債務(wù)履行”的一般原則，但兩者實質(zhì)上都是將誠實信義原則當做債權(quán)法上的一項原則。而日本民法典是將誠實信義原則作為民法的一項基本原則規(guī)定在“總則”中，其適用范圍不囿于“契約履行”或“債務(wù)履行”之領(lǐng)域，它是貫穿于整部民法“行使權(quán)利和履行義務(wù)”的一項指導(dǎo)性原則。④日本法院不僅以判例形式將誠實信義原則適用于民法領(lǐng)域，而且還以判例形式將其適用于包括民事訴訟法在內(nèi)的其他法律領(lǐng)域。當下日本通說主張，誠實信義原則應(yīng)當是適用于所有法律領(lǐng)域的最上位法律理念。如上所陳，將由來于民法領(lǐng)域的誠實信義原則拓展到民事訴訟法領(lǐng)域，在日本有著相當深厚的判例和學(xué)理基礎(chǔ)，因此借1998年民事訴訟法的制定將其立法化可謂是水到渠成之作。盡管如此，基于立法的嚴肅性，日本立法者在將誠實信義原則正式寫入民事訴訟法之前，仍然按照通常的立法調(diào)查程序，就其立法的理由、立法可行性、立法基礎(chǔ)及外國立法例等一系列問題進行了廣泛深入的論證。關(guān)于民事訴訟誠實信義原則的立法理由，日本立法者指出：由于當事人實施妨礙相對方立證、拖延訴訟之類的不誠實訴訟活動有礙民事訴訟得以公正、迅速的進行，所以，為了防止此類現(xiàn)象發(fā)生，正確地實現(xiàn)法的理念，就有必要讓進行訴訟的當事人承擔誠實信義義務(wù)。⑤同時，立法者還強調(diào)，當事人之間以及當事人對法院的關(guān)系中存在著誠實信義義務(wù)，已為舊民事訴訟法所肯定，現(xiàn)行《民事訴訟法》第2條只是將舊法下的這種解釋以條文形式加以明確而已。⑥需要指出，盡管《日本民事訴訟法》第2條從訴訟法律關(guān)系立場上將誠實信義規(guī)定為當事人進行訴訟的“責務(wù)”，但若按照立法者的解釋，誠實信義在性質(zhì)上應(yīng)當屬于當事人的義務(wù)(信義誠実義務(wù))。關(guān)于民事訴訟誠實信義原則的可行性論證，在立法過程中，日本最高法院以“有關(guān)制定‘法院致力于民事訴訟得以公正且迅速地進行，當事人必須遵從信義誠實地進行民事訴訟’的總則規(guī)定”為題，對日本58所各級地方法院進行了問卷調(diào)查。其反饋意見是，贊成立法者有57所法院，反對者為零，另有一所法院建議將兩項內(nèi)容分開規(guī)定。⑦立法者最后采納了多數(shù)法院的意見，將法院的責務(wù)和當事人的責務(wù)列為一條，并將之規(guī)定在民事訴訟法的“通則”中。在民事訴訟法中規(guī)定誠實信義原則是日本立法者對判例及法院規(guī)則實施經(jīng)驗的總結(jié)。如下所陳，日本法院早在法律規(guī)定出臺之前已通過判例確立了民事訴訟誠實信義原則。不僅如此，日本最高法院還根據(jù)規(guī)則制定權(quán)在舊民事訴訟規(guī)則(1956年)第3條中規(guī)定：“法院致力于審理得以公正且迅速地進行；當事人及其他訴訟關(guān)系人必須對之予以協(xié)力?！雹啻藯l規(guī)定是為現(xiàn)行《民事訴訟法》第2條的立法基礎(chǔ)及原形。⑨另外，在立法過程中，日本立法者還參考了意大利和韓國有關(guān)民事訴訟誠實信義原則的立法例，⑩通過比較并結(jié)合日本司法經(jīng)驗，最終在《民事訴訟法》第2條的“法院和當事人的責務(wù)”條旨下確定了該項原則。關(guān)于誠實信義原則的立法意義，日本通說認為，此項原則的法定化可以為法院處理法律沒有明文規(guī)定的當事人訴訟行為提供一般性參考準則。因此，在具體的訴訟案件中，它不僅具有規(guī)范當事人訴訟行為的行為規(guī)范之功能，還具有調(diào)整當事人訴訟行為的裁判規(guī)范之功能。(11)關(guān)于誠實信義原則與其他法律規(guī)定在適用上的關(guān)系問題，日本通說認為，規(guī)定誠實信義原則的《日本民事訴訟法》第2條在性質(zhì)上屬于一般條款，其適用具有例外性、補充性。亦即根據(jù)其他的現(xiàn)行法律規(guī)定和特定的法解釋理論可以得出妥當結(jié)論的情形下，法院不應(yīng)當適用誠實信義原則進行裁判。(12)三、日本民事訴訟誠實信義原則的法理依據(jù)關(guān)于民事訴訟適用誠實信義原則的法理依據(jù)，日本學(xué)界有兩種代表性觀點：一種觀點認為，民事訴訟領(lǐng)域適用誠實信義原則是該原則的法理本身不斷發(fā)展與訴訟觀轉(zhuǎn)變相互作用的結(jié)果，而立法正是對這一結(jié)果的承認和體現(xiàn)。持這種觀點的代表性學(xué)者是中野貞一郎教授。按照這種觀點的解釋，首先，從訴訟觀上考察，民事訴訟關(guān)系不是當事人間的對抗關(guān)系，而是當事人和法院間的協(xié)動關(guān)系。民事訴訟是通過這種協(xié)動關(guān)系以實現(xiàn)其解決糾紛、維護法律秩序、保護民事權(quán)利等的制度設(shè)置為目的，而這種協(xié)動關(guān)系的存在及展開有賴于各訴訟主體的“誠實”(Treu)和“信義”(Glauben)，亦乃有賴于誠實信義；其次，從誠實信義原則理論發(fā)展上考察，在當下的法世界中，誠實信義原則在理念上如同正義和衡平一樣，業(yè)已成為具有普遍正當性的理念，其適用范圍日益廣泛，故民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當適用誠實信義原則。(13)簡言之，這種觀點主張，協(xié)動主義訴訟觀和誠實信義原則的普適性是民事訴訟法確立誠實信義原則的法理依據(jù)之所在。另一種觀點認為，民事訴訟領(lǐng)域適用誠實信義原則是為了適應(yīng)社會關(guān)系及民事訴訟的發(fā)展狀況之要求，而立法則是對這一要求的回應(yīng)。持此觀點的代表性學(xué)者是山木戶克己。按照這種觀點的解釋，即使不將民事訴訟關(guān)系解釋為法院和當事人間的協(xié)動關(guān)系，在民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當適用誠實信義原則。這是因為，在現(xiàn)實社會發(fā)展條件下，當事人在實體法律關(guān)系上的利益沖突有所激化(例如群體糾紛等)，進而導(dǎo)致民事訴訟關(guān)系也日趨多樣化、復(fù)雜化(例如現(xiàn)代型訴訟等)，訴訟上的攻擊防御變得愈加緊張激烈，而這些情形的出現(xiàn)卻是立法者在立法之初始料不及的，所以為了妥當?shù)亟鉀Q現(xiàn)行法的不足以應(yīng)對各種訴訟上的事宜，民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)當適用誠實信義原則作為法律對策。(14)歸納起來，這種觀點是從誠實信義原則所具有的衡平理念及彌補現(xiàn)行法不足(法律漏洞)的特質(zhì)出發(fā)，將其作為補充性法律規(guī)范，借此應(yīng)對日益復(fù)雜化的民事訴訟，并認為此乃民事訴訟法確立誠實信義原則的法理依據(jù)。對此，有日本學(xué)者主張，上述兩種觀點并非屬于相互排斥的關(guān)系，它們都應(yīng)當是民事訴訟誠實信義原則的法理依據(jù)。目前，此種觀點屬于日本學(xué)界的有力說。按照這種觀點解釋，就上陳第一種觀點而言，由于民事訴訟法規(guī)定法院具有促進訴訟程序得以公正且迅速地進行之責務(wù)，而若使法院順利地履行這種責務(wù)，則有賴于當事人遵從誠實信義進行訴訟活動，否則，任由當事人過度“兩造化”進行訴訟，就會出現(xiàn)不適當?shù)靥岢鲋匾脑V訟攻擊防御方法之類的現(xiàn)象，進而對法院審理的正當性構(gòu)成妨礙。因此，從協(xié)動主義訴訟觀立場調(diào)整當事人訴訟行為，應(yīng)當是民事訴訟法規(guī)定誠實信義原則的一個重要法理依據(jù)。就上陳第二種觀點而言，在依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法上的明文規(guī)定不能對訴訟行為進行合理調(diào)整的情形下，誠實信義原則作為補充性法律規(guī)范，具有對訴訟行為進行具體妥當性調(diào)整的功能，這也是民事訴訟法規(guī)定誠實信義原則的法理之所在。(15)四、日本民事訴訟誠實信義原則的適用范圍關(guān)于民事訴訟誠實信義原則的適用范圍，日本學(xué)界討論的主要問題有二：一是誠實信義原則在何種訴訟主體之間適用，以及其適用的法理依據(jù)是什么？二是法院對當事人的訴訟行為(審判行為)是否也適用誠實信義原則進行調(diào)整？(一)誠實信義原則的適用主體范圍及其法理依據(jù)日本學(xué)界的多數(shù)說認為，誠實信義原則既適用于當事人之間的訴訟關(guān)系，也適用于當事人對法院之間的訴訟關(guān)系。其中，有關(guān)多數(shù)說法理依據(jù)的解釋又分為通說和少數(shù)說。通說以誠實信義原則的功能為依據(jù)主張，對于當事人與法院之間的訴訟關(guān)系適用誠實信義原則具有確保兩者間實現(xiàn)實質(zhì)性協(xié)同關(guān)系的功能；而對于當事人之間的訴訟關(guān)系適用誠實信義原則則具有維持兩者間實質(zhì)性衡平關(guān)系的功能。但少數(shù)說認為，在當事人與法院之間的訴訟關(guān)系中適用誠實信義原則是為了滿足“訴訟制度運營的必要性”之要求；而在當事人與當事人之間的訴訟關(guān)系中適用誠實信義原則則是出于“處理訴訟案件和妥當性”之需要。(16)另外，多數(shù)說主張，以兩種關(guān)系為標準劃分民事訴訟誠實信義原則的適用范圍有著非常重要的實際意義。由于在當事人之間適用誠實信義原則的目的及功能是為了確保雙方當事人之間的衡平，因此，在這一范圍內(nèi)適用誠實信義原則應(yīng)當以當事人提出申請為原則，即只有在當事人申請適用誠實信義原則的情形下，法院才應(yīng)當就是否適用加以斟酌和判斷。與之相反，在當事人與法院之間發(fā)生關(guān)涉誠實信義原則的問題時，是否適用該原則進行調(diào)整，則應(yīng)當由法院依職權(quán)作出裁量。(17)但是，對多數(shù)說持反對觀點的學(xué)者認為，法院是否適用誠實信義原則與上述依訴訟主體劃分該原則的適用范圍的觀點之間沒有直接關(guān)系，因為對于一個具體案件究竟是依據(jù)當事人申請還是依據(jù)法院職權(quán)適用誠實信義原則，應(yīng)當根據(jù)案件的性質(zhì)加以決定。(18)在實務(wù)中，對于當事人沒有就相對方違反誠實信義原則的訴訟行為提出適用該原則加以調(diào)整的情形，法院也會依職權(quán)根據(jù)訴訟的具體情形作出是否適用的判斷。在這個意義上，日本判例實際上是持反對說的。(19)日本學(xué)界關(guān)于誠實信義原則適用范圍的少數(shù)說認為，該原則只適用于當事人之間，其代表者是竹下守夫先生。他認為，誠實信義原則的功能是調(diào)整和衡平具有對等和平等訴訟地位及關(guān)系的當事人之間的利益，由于法院和當事人的關(guān)系屬于權(quán)力和服從的關(guān)系，法院履行職務(wù)無須以取得當事人的信賴為條件，并且，法院還有權(quán)對當事人的不誠實、不信義之行為以濫用訴訟權(quán)利為理由加以排斥，因此，法院和當事人之間不適用誠實信義原則。與此同時，少數(shù)說還主張，按照當事人之間和法院與當事人之間的關(guān)系劃分誠實信義原則的適用范圍，未必是一種體系化把握民事訴訟誠實信義原則適用狀況的確切方法。(20)(二)法院對當事人的訴訟行為是否適用誠實信義原則問題的討論如上所陳，日本學(xué)界多數(shù)說認為，法院和當事人之間的關(guān)系也適用誠實信義原則調(diào)整，并且就當事人對法院的訴訟行為適用誠實信義原則進行調(diào)整達成共識。但是就法院對當事人的訴訟行為是否也適用誠實信義原則調(diào)整的問題，上述多數(shù)說間卻存在肯定論和否定論的對立?？隙ㄕ撝鲝?，對于法院變更法律觀點和判例之類的訴訟行為(審判行為)，應(yīng)當適用誠實信義原則進行調(diào)整。即，法院在開示法律見解之后，未對當事人進行告知，而徑直在判決中采用新的法律見解變更先前法律見解的情形；或者在變更判例前未將此情況告知當事人，進而未向當事人提供辯論機會的情形，應(yīng)當屬于違反誠實信義原則?？隙ㄕ摰睦碛墒牵V訟關(guān)系屬于協(xié)動性法律關(guān)系，從公平立場出發(fā)，它不僅要求作為協(xié)動主體一方的當事人之訴訟行為應(yīng)當遵從信義，也要求同作為協(xié)動主體一方的法院的訴訟行為也應(yīng)當符合信義。(21)對此，否定論者引用立法資料認為，由于立法者對誠實信義原則適用范圍的文字解釋是“承擔誠實信義義務(wù)者限定為當事人”(22)。因此，法院對當事人的訴訟行為不適用誠實信義原則進行調(diào)整。另有學(xué)者認為，雖然就法院對當事人間的關(guān)系不適用誠實信義原則進行調(diào)整，但對于法院不行使釋明權(quán)的消極行為，當事人可以以法院違反釋明義務(wù)為理由，主張自己的訴訟行為不違反誠實信義原則。(23)五、日本民事訴訟誠實信義原則的法律效果日本通說認為，誠實信義原則的法律效果，因適用的具體案件情形不同而不同。不過，從整體上考察，可以分為實體法上效果和訴訟法上效果。(一)實體法上效果這里的實體法上效果，是指對違反民事訴訟誠實信義原則的行為進行實體法評價所產(chǎn)生的法律效果，其中損害賠償義務(wù)是為典型，而東京地方法院平成十一年(1999年)7月30日判決又是代表性判例。本案是以當事人在另案中違反誠實信義原則為理由提起的損害賠償請求訴訟。在另案中，原告X以土地借租人A為被告提起訴訟，要求法院判決A給付包括支付土地租金以及與之同等數(shù)額的損害賠償金在內(nèi)的多項訴訟請求。Y因?qū)υ撏恋厣螦的建筑物設(shè)有抵押權(quán)，并且表示為A提供同于X租金請求部分的履行保證(弁済供託)，(24)據(jù)此以被告方輔助參加人(相當于無獨立請求權(quán)第三人)身份參與訴訟。該案一審判決對原告X除支付租金請求以外的其他訴訟請求均予以支持，僅就支付租金請求部分以Y提供的償還保證有效為理由予以駁回。對于一審判決，只有Y表示不服提起控訴(日本實行三審終審制，上訴審分為控訴審和上告審兩級)，但控訴法院駁回了其控訴請求。在控訴審辯論程序終結(jié)之后，Y取回了對租金請求部分提供的保證金。因之，原告X的支付租金請求權(quán)受到侵害。這是因為一審判決駁回X支付租金請求的理由是其可以通過接受保證金來滿足此項請求，而X對此并沒有表示不服提出控訴，進而也就失去了要求控訴法院保護其支付租金請求權(quán)的機會；與此同時，又由于Y取回保證金的行為是發(fā)生在控訴審辯論終結(jié)之后，X又因錯過提出附帶控訴的時機而喪失了對支付租金請求提出附帶控訴的機會。(25)加之日本法院的第三審級屬于法律審，而一二審法院在適用法律上并沒有錯誤，因此，X也不能通過上告審保護其支付租金請求權(quán)。于此背景下，X以Y為被告，以其取回保證金的行為構(gòu)成侵權(quán)行為為理由，向東京地方法院提起損害賠償請求訴訟。東京地方法院在本案判決中認為，依照民事訴訟誠實信義原則，Y取回對租金請求部分的保證金行為侵害了X的權(quán)利，因此，Y應(yīng)當向X支付與保證金等額的損害賠償金。日本學(xué)者認為，對于當事人在訴訟中實施的違反誠實信義原則的行為，應(yīng)當按照其具體情形進行實體法評價，該實體法上效果除損害賠償外，還應(yīng)當包括與實體法評價相對應(yīng)的其他法律效果(例如無效、停止等)，當事人可以根據(jù)相應(yīng)的法律效果提出不同的訴訟請求，例如行為無效請求、停止妨礙請求等。(26)(二)訴訟法上效果日本通說認為，依據(jù)訴訟行為的性質(zhì)不同，違反民事訴訟誠實信義原則的訴訟法上效果也不同。訴訟行為依性質(zhì)分為取效訴訟行為和與效訴訟行為，前者是指當事人要求法院為特定裁判行為，以及向法院提供訴訟資料的訴訟行為；后者是指當事人無需法院介入而實施的能夠直接產(chǎn)生訴訟法上效果的訴訟行為。對于違反誠實信義原則的取效訴訟行為，法院應(yīng)當判斷其為不合法，同時還應(yīng)當不考慮該行為所指向的具體目的及內(nèi)容是否成立或存在而直接予以排除。例如，當事人提供證據(jù)的行為若違反誠實信義原則，法院則可以不問該項舉證是否能夠證明某一案件事實而直接予以排除。另外，對于取效訴訟行為，當事人可以任意撤回，所以對于當事人已經(jīng)撤回的取效訴訟行為，法院因無必要對其合法性進行判斷，進而也無需再對之適用誠實信義原則進行調(diào)整。對于違反誠實信義原則的與效訴訟行為，法院應(yīng)當判斷其為無效，使之不發(fā)生行為本身所應(yīng)發(fā)生的訴訟法上的效果。這是因為與效訴訟行為可以直接引起訴訟法上效果的發(fā)生，所以從維護法的安定性立場出發(fā)，不允許當事人任意撤回這種訴訟行為，而應(yīng)當由法院直接判斷其為無效。日本通說認為，相對于現(xiàn)行法律規(guī)定和法解釋理論，誠實信義原則的適用具有補充性，因此，應(yīng)當對該原則的具體適用持謹慎態(tài)度，否則，誠實信義原則有可能在適用上出現(xiàn)“有害功能”。(27)對于當事人違反誠實信義原則的訴訟行為，即使在滿足將其判斷為不合法或無效的情形下，也不是一律加以限制或排除。對此，有的學(xué)者主張，當事人的不誠實行為雖然違反誠實信義原則，但若排除該行為將對其實體法上利益帶來遠遠大于其不誠實行為所造成的損失，于此情形下，就應(yīng)當限制誠實信義原則的適用。(28)有的學(xué)者主張，當誠實信用原則的適用有可能對訴訟程序的安定性和可靠性(確実性)造成損害時，則應(yīng)當不予適用。還有學(xué)者認為，當后行主張與先行主張發(fā)生矛盾構(gòu)成禁反言亦即違反誠實信義原則時，如果不論后行主張是否真實都否定其效力，則有可能在訴訟中出現(xiàn)因適用誠實信義原則而妨礙發(fā)現(xiàn)真實的情形。因此，為了避免發(fā)生此種弊害，對于要求發(fā)現(xiàn)實體真實的訴訟(例如，人事訴訟、家事訴訟等)，即使后行行為與先行行為相矛盾，但只要后行行為符合發(fā)現(xiàn)實體真實的需要，就不應(yīng)當適用誠實信義原則否定其訴訟法上效果。(29)日本判例也支持這種觀點。(30)另外，對于法院根據(jù)證據(jù)資料認定違反誠實信義原則的事實存在時，如果當事人沒有基于這些事實申請法院適用誠實信義原則進行裁判，而法院是否可以依職權(quán)適用該原則進行裁判的問題，日本的多數(shù)說持肯定態(tài)度。其理由是，誠實信用義原則是公益性色彩極強的法律規(guī)范，因此，它是不能交由當事人私自處分的一般法律原則，其適用也不受由私權(quán)自治所支持的辯論主義約束。例如，對于違反誠實信義原則的具體事實倘若有證據(jù)加以充分證明，即使當事人沒有申請適用誠實信義原則，法院也可以依職權(quán)對是否適用該原則作出裁量。(31)對此持反對意見的少數(shù)說主張，對于上述情形，為了保障當事人間的衡平，對于當事人間的關(guān)系適用誠實信義原則時，必須由當事人提出申請；而對于當事人對法院間的關(guān)系適用時，則可以由法院依職權(quán)裁量。(32)六、日本民事訴訟誠實信義原則的適用類型誠實信義原則是訴訟中針對具體案件進行利益衡平的裁判規(guī)范，為了維護法的安定性，防止其在適用上出現(xiàn)“有害功能”，明確其適用要件，日本學(xué)理對于誠實信義原則的具體內(nèi)容按其表現(xiàn)形式予以類型化，并將之稱作“信義則の発現(xiàn)形態(tài)”，本文譯作“誠實信義原則的適用類型”。日本通說將誠實信義原則的適用類型為分為四類：排除不當形成的訴訟狀態(tài)(訴訟狀態(tài)の不當形成の排除)、禁止矛盾舉動或訴訟上的禁反言(矛盾挙動禁止の原則、訴訟上の禁反言)、訴訟權(quán)能的喪失(失權(quán)效，訴訟上の権能の失効)、禁止濫用訴訟權(quán)能(訴訟上の権能の濫用の禁止)。但少數(shù)說主張，禁止濫用訴訟權(quán)能不屬于誠實信義原則的適用類型，只承認除此以外的其他三種。日本通說與少數(shù)說之間的爭議焦點是，誠實信義原則和禁止濫用權(quán)能(33)在解釋上和適用上是否存在著重復(fù)可能性。通說對此持肯定意見；而少數(shù)說則持否定意見，認為兩者之間在解釋和適用上不存在重復(fù)可能性，所以也不認可禁止濫用訴訟權(quán)能屬于誠實信義原則的適用類型。日本民事訴訟法學(xué)者之間的這一爭議，實際上由來于日本民法學(xué)者對同一問題的判研。對于《日本民法》第1條第三款規(guī)定的誠實信義原則和第四款規(guī)定的禁止濫用權(quán)利在解釋上和適用上的關(guān)系，一些日本民法學(xué)者認為存在著重復(fù)可能性，其中又細分為違反誠實信義原則的行使權(quán)利行為基本上都構(gòu)成濫用權(quán)利和并非全部構(gòu)成濫用權(quán)利這兩種見解。與此相對，有日本民法學(xué)者認為，誠實信義原則適用于債權(quán)法領(lǐng)域，其目的是對具有特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當事人之間的利益進行平衡；而禁止權(quán)利濫用適用于物權(quán)法領(lǐng)域，其目的是對不具有特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當事人之間的權(quán)益進行調(diào)整，因此，兩者之間在解釋上和適用上都不具有重復(fù)可能性。(34)對于誠實信義原則和禁止濫用權(quán)利在民事訴訟領(lǐng)域的關(guān)系，日本通說認為，由于在現(xiàn)代法理中，誠實信義原則已經(jīng)從傳統(tǒng)的調(diào)整特定當事人間的特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系領(lǐng)域向著調(diào)整他們所涉及的社會性關(guān)聯(lián)關(guān)系(社會的接觸関係)領(lǐng)域拓展，所以，民事訴訟誠實信義原則的適用也應(yīng)當依據(jù)這一法理，將禁止濫用訴訟權(quán)利當做其一種適用類型。(35)本文以下按照日本通說的分類方法，結(jié)合相關(guān)法理及判例，對民事訴訟誠實信義原則的適用類型作一簡述。(一)排除不當形成的訴訟狀態(tài)排除不當形成的訴訟狀態(tài)是指當事人惡意制造符合訴訟法規(guī)定的訴訟狀態(tài)，以造成該項訴訟法規(guī)定被不當適用，或不當妨礙相對方當事人訴訟行為的有效實施，對于這種訴訟狀態(tài)，法院應(yīng)當根據(jù)誠實信義原則否定該當事人所預(yù)期的法律效果。日本法院通過判例確認的不當形成的訴訟狀態(tài)之典型表現(xiàn)有騙取管轄、(36)以犯罪手段