中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護研究

中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護研究

21世紀，非遺成為國內(nèi)和國際社會廣泛關(guān)注的一個重要議題。我國經(jīng)過社會經(jīng)濟高速發(fā)展的30年，加強文化遺產(chǎn)的保護不僅是國家文化發(fā)展戰(zhàn)略的需要，也是喚起國民文化自覺的需要。2011年我國頒布實施了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，這是世界上第一部非遺的專門法，也是我國非遺保護的一個標志性事件。非遺法律制度的建設(shè)是一個長期的過程，值得進行跨學科的探討和系統(tǒng)深入的研究。一我國非遺立法保護情況非遺的立法保護非常關(guān)鍵，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個復(fù)雜的課題，它不僅僅體現(xiàn)著民族特征和文化多樣性，也直接關(guān)系到相關(guān)民族和群體的政治、經(jīng)濟和文化權(quán)益，關(guān)系到國家和社會的可持續(xù)發(fā)展，因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護應(yīng)是多方面的、全方位的，既包括記錄、整理、研究，又包括對它的繼承、傳播和利用。為了達到保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目標，必須建立各種關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律制度。在法律機制的設(shè)定上，必須根據(jù)實際情況，統(tǒng)籌兼顧，從而探索出適合中國國情的立法模式”[1]。從20世紀90年代開始，我國已經(jīng)開始探索適合中國國情的非遺保護的法律制度，陸續(xù)制定相關(guān)的專門、單項以及地方性法律法規(guī)。2003年11月，全國人大擬定《民族民間文化保護法（草案）》。2004年8月，中國加入聯(lián)合國教科文組織的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》后，以上草案改為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法草案》，列入了全國人大立法規(guī)劃。2011年2月，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布，這是我國非遺第一部國家層面的專門法，對非遺的調(diào)查、代表性項目名錄的認定、傳承與傳播、法律責任等做出了明確的規(guī)定。在此前后，我國先后頒布實施的與非遺有關(guān)的法規(guī)、規(guī)章有：《中醫(yī)藥品種保護條例》（1993年）、《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》（1997年）、《關(guān)于進一步加強少數(shù)民族文化工作的意見》（2000年）、《關(guān)于實施中國民族民間文化保護工程的通知》（2004年）、《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》（2005年）、《關(guān)于運用傳統(tǒng)節(jié)日弘揚民族文化的優(yōu)秀傳統(tǒng)的意見》（2005年）、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》（2006年）、《關(guān)于切實加強民族醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（2007年）、《關(guān)于加強老字號非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的通知》（2007年）、《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標識管理辦法》（2007年）、《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》（2008年）、《關(guān)于在未成年人校外活動場所開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承教育活動的通知》（2008年）、《關(guān)于加強國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中央補助地方專項資金使用與管理的通知》（2010年）（2009年）、《關(guān)于加強國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目傳承人補助經(jīng)費管理的通知》《關(guān)于做好少數(shù)民族語言文字管理工作的意見》（2010年）、《文化部關(guān)于加強國家級文化生態(tài)保護區(qū)建設(shè)的指導(dǎo)意見》（2010年）、《文化部關(guān)于加強國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目保護管理工作的通知》（2011年）、《關(guān)于加強國家級文化生態(tài)保護區(qū)總體規(guī)劃編制工作的通知》（2011年）、《文化部關(guān)于加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護的指導(dǎo)意見》（2012年）、《國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護專項資金管理辦法》（2012年）等。在地方立法方面，2000年5月云南省率先制定了《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》。之后，貴州、福建、廣西、寧夏、江蘇、浙江、江西、新疆、廣東、湖北、重慶、山西、河南、安徽、遼寧、陜西、西藏等省、直轄市、自治區(qū)分別通過了非遺的保護條例。安徽淮南、云南麗江、江蘇的無錫和蘇州、浙江杭州、湖南湘西等地還出臺了關(guān)于花鼓燈、東巴文化、紫砂、昆曲、龍井茶、土家醫(yī)藥、苗醫(yī)藥等單項非遺的保護條例。另外，各地還針對非遺代表性項目、代表性傳承人、文化生態(tài)保護區(qū)、數(shù)字化保護試點建設(shè)、青少年校外非遺教育、專項保護資金管理等各項工作制定了相關(guān)的規(guī)章制度。除此之外，《憲法》《民族區(qū)域自治法》《刑法》《著作權(quán)法》《教育法》《義務(wù)教育法》《高等教育法》《民辦教育促進法》《體育法》《反不正當競爭法》《藥品管理法》等現(xiàn)行法律也有一些內(nèi)容涉及非遺的原則性保護。[2]從我國的保護機制和目前的立法情況來看，非遺保護的法律制度采取以行政保護為主、民事保護為輔，兩者并行的模式。非遺是廣大民眾創(chuàng)造、享用和傳承的文化資源，是一個國家、族群、群體的共同財富。非遺的公權(quán)性質(zhì)在聯(lián)合國教科文組織的《伊斯坦布爾宣言》中已有體現(xiàn)：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多種表現(xiàn)形式是各民族和群體文化特性的基本源泉，也是全人類的共同財富?！盵3]在各國國內(nèi)立法中，日本《文化財保護法》第4條也明確了這一點：“文化財?shù)乃姓呒捌渌P(guān)系者，要自覺認識到文化財是寶貴的國民財富，為了民眾的公共利益在認真保存它們的同時，也要努力做到盡量將它們向公眾展示，充分活用文化財?shù)奈幕瘍r值。”[4]出于保護“共同財富”“國民財富”的需要，政府有必要承擔起保護非遺的責任?！侗Ｗo非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》就規(guī)定了成員國政府通過制定政策，指定管理機構(gòu)，采取法律、行政、財政、技術(shù)等有效措施確保領(lǐng)土上的非遺得到保護。因此，非遺的行政保護是首要的，我國2011年通過實施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》就是國家層面的一部行政法，而地方的保護條例則體現(xiàn)了更為具體的行政保護措施。當然，行政保護是為了確保非遺作為公共資源得到保護，而作為人類智力活動的成果，非遺又是被國家、族群、群體，有時是個人視為其遺產(chǎn)的文化資源，為了使這些文化資源所蘊含的價值得到公平分配，民事保護制度也十分必要。聯(lián)合國教科文組織在積極推動非遺的公權(quán)保護的同時，也一直關(guān)注非遺的私權(quán)保護。1989年《保護民間創(chuàng)作建議案》中就提到：“民間創(chuàng)作作為個人或集體的精神創(chuàng)作活動，應(yīng)當?shù)玫骄S護，這種維護應(yīng)和精神產(chǎn)品的維護相類似?！薄督ㄗh案》呼吁成員國關(guān)注教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在非遺的知識產(chǎn)權(quán)方面開展的工作，把民間創(chuàng)作納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系。[5]另外，2001年《實施〈教科文組織世界文化多樣性宣言〉的行動計劃要點》第13條、第16條都是關(guān)于非遺民事權(quán)利的規(guī)定。[6]在國內(nèi)立法方面，中國一直在積極探索民事保護的有效途徑。民事法律是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。民事權(quán)利主要包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)和人身權(quán)等。非遺的民事保護主要解決非遺利用過程中產(chǎn)生的問題，保障相關(guān)權(quán)利人的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)，比如名稱權(quán)、名譽權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、用益物權(quán)等。但是，我國的民事立法還不十分成熟，非遺的民事保護更是需要很長的探索過程。目前，我國在非遺知識產(chǎn)權(quán)保護方面已經(jīng)做出相當多的努力，也有不小的進展：關(guān)于民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護問題，2014年9月國家版權(quán)局發(fā)布了《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》。[7]條例對民間文學藝術(shù)作品做了界定，并從適用范圍、主管部門、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容以及法律責任等方面做出了明確的規(guī)定，多年來缺位的民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)立法問題終于有了實質(zhì)性的進展。為了加強對專利權(quán)的保護，防止竊取遺傳資源行為，我國在1984年通過《專利法》以后經(jīng)過三次修訂，2008年新修訂的《專利法》加強了對利用和依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定。[8]2010年發(fā)布的《實施細則》對遺傳資源進一步做出明確界定，對遺傳資源的利用也有了更為詳細的規(guī)定：“專利法所稱遺傳資源，是指取自人體、動物、植物或者微生物等含有遺傳功能單位并具有實際或者潛在價值的材料；專利法所稱依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，是指利用了遺傳資源的遺傳功能完成的發(fā)明創(chuàng)造。就依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，申請人應(yīng)當在請求書中予以說明，并填寫國務(wù)院專利行政部門制定的表格。”[9]當然，遺傳資源與非遺中的傳統(tǒng)知識還不完全一致，但是畢竟為文化遺產(chǎn)提供了部分知識產(chǎn)權(quán)的保護。2001年我國修訂《商標法》，增加了對馳名商標的保護，明確了馳名商標認定的因素，第13條提出：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！钡?4條從公眾知曉度、該商標使用持續(xù)時間、該商標宣傳的地理覆蓋面等多方面對馳名商標的認定做出了明確的規(guī)定。第41條還規(guī)定了馳名商標的特殊保護期限。另外，新修訂的《商標法》還增加了地理商標的內(nèi)容，第16條提出：“商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款所稱地理標志，是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志?！盵10]以上修訂的內(nèi)容對于傳統(tǒng)手工藝技能類型以及老字號的非遺，都可以提供有利的保護措施。2013年第三次修訂的《商標法》進一步增加了處理馳名商標的爭議和法律糾紛的規(guī)定，比如第13條、第14條都增加了相關(guān)的內(nèi)容。對于非遺的文化專屬權(quán)與商標自主轉(zhuǎn)讓可能造成的矛盾，第42條還增加了：“對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。”[11]以上專門法律的制訂和修訂，對于非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護都有一定的積極作用。二世界各國文化遺產(chǎn)立法保護的經(jīng)驗法國是最早制定歷史文化遺產(chǎn)保護法的國家，1793年頒布的《共和二年法令》規(guī)定，法國領(lǐng)土內(nèi)的藝術(shù)品都應(yīng)受到保護。1840年《歷史性建筑法案》、1887年《紀念物保護法》、1906年《歷史文物建筑及具有藝術(shù)價值的自然景區(qū)保護法》、1913年《保護歷史古跡法》、1930年《景觀保護法》、1941年《考古發(fā)掘法》以及此后一系列的律法，表明法國在歷史文化遺產(chǎn)的立法保護方面有著200多年歷史。法國政府通過免稅政策或津貼、獎勵等辦法鼓勵文化遺產(chǎn)的保護和合理利用。意大利是歐洲的文明古國，曾孕育出伊特拉斯坎文明和羅馬文化，中世紀時期是文藝復(fù)興的發(fā)源地，擁有非常豐富的歷史文化遺產(chǎn)。意大利對文化遺產(chǎn)采取整體性保護，實行物質(zhì)文化遺產(chǎn)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、文化環(huán)境一體化保護?！耙獯罄畬ｉT設(shè)有文化遺產(chǎn)部，并在保護和管理文物古跡方面摸索出‘意大利模式’：政府負責保護，私人或企業(yè)進行管理和經(jīng)營?！盵12]歐洲有著悠久的歷史文化傳統(tǒng)和深厚的文化積淀，很早就開始了文化遺產(chǎn)的立法保護。從最早的歐洲委員會到后來的歐洲理事會、歐盟先后通過一系列相關(guān)的法律：《歐洲文化公約》（1954年）、《保護考古遺產(chǎn)歐洲公約》（1969年）、《關(guān)于對歐洲不可移動文化遺產(chǎn)的有效保護的法律框架草案》（1970年）、《歐洲文物古跡保護憲章》（1975年）、《歐洲建筑遺產(chǎn)保護公約》（1985）、《有關(guān)與文化遺產(chǎn)相關(guān)的違法行為的歐洲協(xié)定》（1985年）、《關(guān)于文化遺產(chǎn)出口的規(guī)章》（1992年）、《關(guān)于歸還從歐盟領(lǐng)地非法帶走的文化遺產(chǎn)的綱領(lǐng)》（1993年）、《關(guān)于保護少數(shù)民族的框架協(xié)定》（1995年）、《歐洲區(qū)域或少數(shù)民族語言憲章》（1998年）、《歐洲景觀公約》（2000年）、《關(guān)于社會文化遺產(chǎn)價值的框架公約》（2005年）等。歐洲國家從物質(zhì)文化遺產(chǎn)開始，傾向于把非遺與物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一個整體加以保護。截至2015年，37個歐洲國家加入了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，歐盟除了英國、愛爾蘭，其他成員國都已經(jīng)加入這個公約。對于不加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的原因，“英國官方解釋說該公約不適合英國，文化遺產(chǎn)都應(yīng)當是物質(zhì)性的，英國注重保護的‘歷史文化環(huán)境’是對國際公約中‘非物質(zhì)文化遺產(chǎn)’的修正”[13]。英國對文化遺產(chǎn)的保護以“歷史文化環(huán)境”的保護為核心，這一思路與歐洲國家把非遺與物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一個整體看待是比較一致的。盡管英國對聯(lián)合國教科文組織的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念不完全認同，但是對于國內(nèi)的語言、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)風俗禮儀、節(jié)慶活動、傳統(tǒng)手工技藝等非遺，一直通過制定法律、出臺政策和鼓勵民間參與等方式致力于保護。在立法方面，《蘇格蘭格子注冊法》（2008年）利用版權(quán)制度、《蘇格蘭威士忌條例》（2009年）利用地理標志制度實現(xiàn)對傳統(tǒng)手工技藝的保護，值得我們借鑒。另外，英國對創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的扶植對于非遺的利用與發(fā)展也有一定啟發(fā)?！坝鴦?chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)達的一個重要原因就在于它具有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神內(nèi)核。傳統(tǒng)手工藝產(chǎn)品商品化；傳統(tǒng)習俗、重大節(jié)日成為旅游觀光重要項目；古老傳說故事甚至語言成為電影和暢銷書的素材。英國大力扶植創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)間接但有力地促進了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承，擴大了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的公眾參與程度，為經(jīng)濟創(chuàng)造新增長點的同時也傳承了傳統(tǒng)文化?！盵13]歐洲國家對歷史文化遺產(chǎn)的保護大多比較有經(jīng)驗，其國內(nèi)以及區(qū)際的法律機制比較完善，在推進非遺的保護方面也顯得比較穩(wěn)健。2012年，經(jīng)過反復(fù)的討論斟酌，荷蘭、德國先后加入了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。就德國、荷蘭的非遺保護實踐來看，他們都傾向于把文化遺產(chǎn)的保護作為一項社會公共事務(wù)來處理。德國在加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》前就經(jīng)過了長時間的討論，“大多數(shù)德國人一方面相信現(xiàn)有的法律機制與框架已足以保護本國的傳統(tǒng)文化并促其發(fā)展，因此不需要進一步采取各種強化措施；另一方面，和中國的文化管理行政化和中央化的趨勢不同，二戰(zhàn)以后德國的文化政策一直傾向于文化遺產(chǎn)的公共化和社會化，即把文化遺產(chǎn)看成是屬于社會的公共財產(chǎn)，它的保護與繁榮也應(yīng)盡可能地由社會力量特別是私人和民間團體來支撐”[14]。荷蘭的情況也比較相似，“僅就政府與其他機構(gòu)的職責和分工而言，荷蘭政府甘于在各項工作中以組織者、召集者和資助者的配角面目出現(xiàn)”[15]。對于荷蘭是否加入聯(lián)合國教科文組織的《公約》，以及加入后非遺名錄的制定，由專家學者和大眾決定。非遺的保護工作由博物館、學術(shù)機構(gòu)、社區(qū)等來承擔，荷蘭政府則支持和輔助相關(guān)事務(wù)的展開。這與日本、韓國等東亞國家以政府為主導(dǎo)的保護模式有著顯著區(qū)別。俄羅斯和美國是至今仍未加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的西方大國之一。但這并不意味著這兩個國家不重視文化遺產(chǎn)。2002年俄羅斯出臺了《聯(lián)邦文化遺產(chǎn)法》，提出：“文化遺產(chǎn)是俄各族人民的精神財富，保護本國文物是聯(lián)邦和聯(lián)邦主體的責任，是俄聯(lián)邦權(quán)力機構(gòu)的首要工作之一。制定該文化遺產(chǎn)法是為了落實俄憲法賦予公民熱愛和保護本國文化遺產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)?！备鶕?jù)規(guī)定：“俄境內(nèi)任何土地開發(fā)行為都不能以損害文物為代價，如果在待開發(fā)或已開工的區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)有文化遺產(chǎn)存在，工程必須被取消或立即停止?！贝送?，俄羅斯還設(shè)立了專門的歷史文物保護區(qū)，由俄文化部下屬的文物保護局統(tǒng)一管理。文化遺產(chǎn)一旦列入《世界遺產(chǎn)名錄》，俄羅斯遺產(chǎn)委員會就會負責對其進行保護。2012年普京簽署了《俄羅斯聯(lián)邦文化遺產(chǎn)法》和《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》的兩個修正案，將更多的文化遺產(chǎn)納入法律保護范圍，大幅提高毀壞歷史文化遺產(chǎn)的罰金數(shù)額。普京強調(diào)，“文化資源的重要性不亞于石油和天然氣，保護文化遺產(chǎn)是俄羅斯人的共同責任與使命”[16]。美國是一個多元文化的國家，從1776年《獨立宣言》宣布美利堅合眾國成立算起只有200多年歷史。美國的文化遺產(chǎn)保護從自然遺產(chǎn)與歷史文化遺產(chǎn)保護開始。1872年美國通過《設(shè)立黃石國家公園法案》，建立了世界上第一個，也是當時世界上最大的國家公園。黃石公園除了擁有多種多樣的地形地貌、美麗壯闊的自然風光和品種繁多的動物植物，還保留了美國原住民印第安人的聚居地。此后，美國先后通過《聯(lián)邦文物保護法》（1906年）、《國家公園系統(tǒng)組織法》（1916年）、《歷史遺址與古跡法》（1935年）、《國家歷史保護依托基金法》（1949年）、《國家歷史遺產(chǎn)保護法》（1966年）等一系列法律法案。1966年頒布的《國家歷史遺產(chǎn)保護法》是一部非常重要的法律，提出了國家負責認定并保護國土上的所有歷史文化遺產(chǎn)，建立國家歷史文化遺址的登錄制度、國家歷史文化標志地認定制度。該保護法還提出建立國家各級歷史文化遺產(chǎn)管理機構(gòu)，在內(nèi)政部設(shè)立歷史遺產(chǎn)保護咨詢委員會，作為美國政府管理和咨詢歷史文化遺產(chǎn)相關(guān)事務(wù)的部門；在各州設(shè)立歷史遺產(chǎn)保護辦公室，負責所在州的遺產(chǎn)保護法令的制定及管理事務(wù)?！秶覛v史遺產(chǎn)保護法》實施以后，城市規(guī)劃、住房、稅收、交通、環(huán)境保護等政府部門也制定了相應(yīng)的法律條文，保證歷史文化遺產(chǎn)在法律框架下得到妥善、全面的保護。特別是歷史文化遺產(chǎn)享有財產(chǎn)稅減免、地役權(quán)轉(zhuǎn)讓、開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移、稅收抵扣等優(yōu)惠條款，以此調(diào)動社會力量積極參與歷史文化遺產(chǎn)的保護、修復(fù)和開發(fā)利用。美國雖然沒有加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，但是早已開始了非遺的保護。1976年美國國會通過《民俗保護法案》，提出“美國民俗對美國人民的思想、信仰、觀念和性格的形成有著根本性的影響”，“對聯(lián)邦政府而言，支持研究和探討美國民俗對理解城鄉(xiāng)美國人民的基本思想、信仰及觀念等復(fù)雜問題十分適合且十分必要”，“保存、支持、復(fù)興并傳播美國民俗的傳統(tǒng)和藝術(shù)是美國民眾的全體利益之所在”?！睹袼妆Ｗo法案》界定的“民俗”范圍非常廣泛，包括“風俗、信仰、技巧、語言、文學、藝術(shù)、建筑、音樂、游戲、舞蹈、戲劇、宗教儀式、慶典、手工藝”等在“美國境內(nèi)各群體所持有的家族的、種族的、職業(yè)的、宗教的和地域的表現(xiàn)文化”，這與聯(lián)合國教科文組織提出的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”在內(nèi)容上其實相當接近。[17]美國沒有文化部，但是從聯(lián)邦到地方設(shè)有專門的文化機構(gòu)和各種基金會共同管理文化遺產(chǎn)。美國的文化遺產(chǎn)保護肇始于民眾自發(fā)的保護運動，此后國家通過立法、經(jīng)濟激勵政策進一步吸引民間力量參與文化遺產(chǎn)的保護、修復(fù)和開發(fā)利用。由此形成一個自民眾到國家責權(quán)分明、法規(guī)完善、相互配合、保護與利用相輔相成的保護架構(gòu)。在國際社會中，日本是最早立法保護非遺的國家，1950年頒布的《文化財保護法》第一次提出“無形文化財”的保護，1975年保護法修正案又增加無形民俗文化財。日本指稱的“無形文化財”和“無形民俗文化財”與聯(lián)合國教科文組織提出的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”在內(nèi)容上非常接近。日本的《文化財保護法》明確規(guī)定了各級政府、文化遺產(chǎn)的所有者、占有者和管理者以及國民享有的權(quán)利與義務(wù)。中央政府制定與完善相關(guān)法律、政策并監(jiān)督實施，負責重要文化遺產(chǎn)的評定與保護，給予必要的財政補助。地方政府依循中央政府的法律、政策制定地方性的法規(guī)、政策文件并監(jiān)督實施。文化遺產(chǎn)的所有者、占有者和管理者主要負責文化遺產(chǎn)的管理與維護，不定期地向政府匯報文化遺產(chǎn)的保護工作及現(xiàn)狀，并將文化遺產(chǎn)的保護情況公開。國民則負責發(fā)現(xiàn)匯報文化遺產(chǎn)，監(jiān)督相關(guān)工作的實施。韓國緊跟著在1962年頒布了《文化財保護法》。韓國的保護框架與日本相似，以《文化財保護法》為核心建立一套完善的法律法規(guī)體系，還制訂了《文物保護法》、《文物保護法實施細則》、《古都保存法》、《鄉(xiāng)校財產(chǎn)管理法》、《建筑法》、《國土利用管理法》、《城市規(guī)劃法》以及《自然公園法》等相應(yīng)的法律法規(guī)加以呼應(yīng)、支撐和銜接。除了法律法規(guī)，韓國文化財廳還制訂了一系列行政指南，如《國家指定文化財周邊現(xiàn)狀及變更基準指南》《石雕文化財保存處理工事指南》《埋藏文化財調(diào)查業(yè)務(wù)處理指南》《寺廟遺物展示館建立運營管理指南》《文化財?shù)赜蛩帘４婀芾碇改稀贰秶抑付ㄎ幕敼芾韴F體業(yè)務(wù)指南》等，使韓國文化財?shù)谋Ｗo、管理和開發(fā)利用有法可依，有章可循。韓國的文化遺產(chǎn)保護不僅在保存、修復(fù)、管理方面下了很大的功夫，而且在利用和開發(fā)方面也取得了很大的成績。1998年韓國政府提出“文化立國”的戰(zhàn)略口號，把文化產(chǎn)業(yè)作為21世紀發(fā)展國家經(jīng)濟的戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)，文化遺產(chǎn)為韓國文化產(chǎn)業(yè)提供了源源不斷的資源。韓國文化遺產(chǎn)保護有三個重要的機構(gòu)。首先，主管行政機構(gòu)——文化財廳，是文化體育觀光部的外廳，其職責之一就是“通過推廣文化財?shù)膬r值以建立旅游資源，加深大眾對傳統(tǒng)韓國文化的認識”。其次，由文化財廳設(shè)立、得到國庫支援和管理的文化財保護財團，負責資助文化遺產(chǎn)的保存、保護，致力于向游客推廣“傳統(tǒng)儀式重現(xiàn)計劃”，支持“無形文化財”在海內(nèi)外的公開表演和地方節(jié)慶活動；創(chuàng)建和運營韓國之家、民俗劇場、重要無形文化財傳授會館、南山谷韓屋村等文化產(chǎn)業(yè)項目。在國家法律、政策、財政的支持下，韓國以文化遺產(chǎn)為重要資源的文化產(chǎn)業(yè)取得了很好的成績。據(jù)統(tǒng)計，21世紀初，世界文化產(chǎn)業(yè)市場的總規(guī)模大概是每年14000億美元，韓國國內(nèi)文化產(chǎn)業(yè)市場就達到每年188000億韓元（約合150億美元）的規(guī)模，韓國國內(nèi)外的文化市場每年以20%的速度增長，超過了世界市場的平均增長速度。[18]最后，韓國文化遺產(chǎn)保護還有一個重要的機構(gòu)，那就是國立文化財研究所。其前身為文化財管理局，也就是現(xiàn)在的文化財廳的文化財研究室，1969年獨立出來以后成為專門的研究機構(gòu)。目前有考古學、美術(shù)史學、建筑史學、民俗學、保護科學等相關(guān)學科的350余名研究人員在這里供職，為文化遺產(chǎn)的保護、利用提供智力支持。[19]從韓國文化遺產(chǎn)保護的法律機制和保護架構(gòu)來看，全民參與的自覺與熱情是保護工作順利開展的基礎(chǔ)，完善、可操作性的立法是保護工作的核心。圍繞這個核心，合理的保護架構(gòu)得以展開，成為文化遺產(chǎn)保護與合理開發(fā)利用的關(guān)鍵。韓國重視專家的獨立調(diào)查、研究和監(jiān)督，使其成為文化遺產(chǎn)保護的智庫保證。三我國非遺法律保護存在的問題及思考從我國文化遺產(chǎn)的立法實踐和國外的保護經(jīng)驗來看，我國非遺保護的立法采取以行政保護為主、民事保護為輔，兩者并行的模式?，F(xiàn)行的法律在一定程度上為我國非遺保護提供了法律保障和支持，但仍存在不足。我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是一部行政法，各個地方的保護條例也是行政法規(guī)，主要規(guī)范政府和行政部門的行為，對非遺涉及的權(quán)利主體、權(quán)利客體以及民事權(quán)利的很多內(nèi)容無法涵蓋和體現(xiàn)，導(dǎo)致了保護和利用過程中有很多問題得不到法律的保障和支持。立法是一件慎之又慎的事情，非遺的民事立法進展緩慢可以理解?，F(xiàn)階段，法學界對非遺的民事權(quán)利適用知識產(chǎn)權(quán)法還是特別權(quán)利法存在不同意見。對于非遺知識產(chǎn)權(quán)立法的現(xiàn)實困境，也有著國內(nèi)和國外兩方面的顧慮?！澳壳埃俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)國際知識產(chǎn)權(quán)保護的問題一直陷于僵局之中。大多數(shù)國家，尤其是絕大多數(shù)發(fā)達國家尚未立法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)予以知識產(chǎn)權(quán)保護。如果我國在將來的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法中采用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護模式，在國民待遇原則下，意味著必須同時給予共同締結(jié)或加入國際條約的締約方國民所有的外國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以同等知識產(chǎn)權(quán)的保護，而該國卻很有可能沒有在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利，由此形成我國保護外國人在我國享有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利，而外國不保護我國國民享有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的局面?！盵20]在全球化的背景下，非遺的知識產(chǎn)權(quán)保護必須具有國際視角，在國際公認的框架下展開對等銜接。而且傳統(tǒng)知識權(quán)利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)之間存在著立法背景、法律主客體以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同，認定的標準不容易取得一致。從國內(nèi)現(xiàn)實來看，“我國是一個民族眾多的國家，各族人民都有豐富多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。不少民族居住分散，甚至跨境居住。這種情況下，即使能夠提煉出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的民事權(quán)利（如知情同意權(quán)、惠益分享權(quán)等），確定權(quán)利主體也是一件極為困難的事。處理不好的話，甚至會引起族群間的糾紛”[21]?；谝陨显颍覀円环矫嬉e極推動國際社會在民事權(quán)利和傳統(tǒng)知識議題上的深層對話，尋求非遺的民事權(quán)利和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度在國際層面取得法理上的突破和一致；另一方面，國內(nèi)立法應(yīng)加快相關(guān)專門法的修訂，補充可以與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》相支撐和銜接的條款。比如《專利法》在2008年修訂案中增加了“遺傳資源”的條款，2010年進一步明確了利用“遺傳資源”的邊界不僅指含有這些遺傳功能和價值的材料，還包括利用了遺傳資源的遺傳功能所完成的發(fā)明創(chuàng)造。但是遺傳資源、遺傳功能與傳統(tǒng)知識還不能完全等同?！斑z傳資源獲取涉及國家主權(quán)，但在很多情況下無法阻止他人合法獲取或在別的國家或地區(qū)找到相同的遺傳資源、利用我國的傳統(tǒng)知識、并由此獲得專利權(quán)的行為。”[22]遺傳功能的量化標準如何衡量？遺傳功能背后的傳統(tǒng)知識不加以認定和保護，遺傳功能就不好準確判斷。因此，“《專利法》應(yīng)明確利用TK的專利申請必須‘披露獲得傳統(tǒng)知識的來源’，并結(jié)合上述措施，即將已記錄或登記的傳統(tǒng)知識（TK）作為現(xiàn)有技術(shù)（priorart）而在專利審查中予以考慮”[23]。另外，頗受關(guān)注的《民間文藝作品著作權(quán)保護條例》在2014年發(fā)布了征求意見稿，終于部分解決了《著作權(quán)法》的銜接條款。單就地方戲、民間戲曲的相關(guān)內(nèi)容來看，有的地方語焉不詳。對于《著作權(quán)法》中的民事客體“作品”“戲劇作品”，盡管2013年《著作權(quán)法實施條例》第2條、第4條做了更明確的規(guī)定，但是在實際維權(quán)中依然沒有起到什么作用。2010年國內(nèi)發(fā)生了一起頗為引人注目的安順地戲維權(quán)案，被媒體稱為“中國文藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護維權(quán)第一案”。一審法院的判決意見大概是：被告將真實存在的“安順地戲”作為一種文藝創(chuàng)作素材用在影片《千里走單騎》作品中，就戲劇表演的配器及形式加以一定的改動，使表現(xiàn)形式符合電影創(chuàng)作的需要，此種演繹拍攝手法符合電影創(chuàng)作規(guī)律。此外，被告主觀上并無侵害非遺的故意和過失，客觀上也未對“安順地戲”產(chǎn)生歪曲、貶損或者誤導(dǎo)混淆的負面效果，故對原告的訴訟請求不予支持。[24]其實，電影《千里走單騎》把貴州安順地戲的表演改成“云南面具戲”，導(dǎo)致很多人跑到云南尋找安順地戲，這確實產(chǎn)生了誤導(dǎo)混淆的負面效果。最值得注意的是：根據(jù)判決意見，將安順地戲作為一種文藝創(chuàng)作素材用在電影作品的創(chuàng)作中，對戲劇表演的配器及形式加以一定的改動，就成了合法合理的利用，不再違反著作權(quán)。這個判決對于地方戲和民間戲曲的保護是不是一個危險的信號？電影沒有完全搬用安順地戲的完整作品，只是利用了安順地戲的演員、服裝面具，剪輯了表演片段，改動了樂器或者舞蹈動作，換句話說肢解了安順地戲并重新排列組合，是不是就成了全新的藝術(shù)創(chuàng)作？案件進行到二審的時候，判決意見大概是：現(xiàn)有立法對于“非遺”的民事保護，主要適用著作權(quán)法。依據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，署名權(quán)的權(quán)利客體僅為作品，該案中構(gòu)成作品的只能是安順地戲的具體劇目。安順地戲是一個劇種，不能構(gòu)成權(quán)力客體因而不受保護，對于原告提出的對“安順地戲”署名權(quán)的主張法院無法支持。[25]如果按照《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實施條例》所界定的戲劇作品，安順地戲不屬于具體作品，是一個劇種，根本不適用于《著作權(quán)法》，那么我們再來看銜接性的《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》，地方戲大部分屬于民間戲曲，安順地戲是地方戲，也是民間戲曲?！侗Ｗo條例（征求意見稿）》第2條提出：“本條例所稱民間文學藝術(shù)作品，是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學藝術(shù)的表達?！薄懊耖g舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝等以動作、姿勢、表情等形式表達的作品?！边@里不再沿用“智力成果”“供舞臺演出的作品”的說法，而是用了“表達”“以動作、姿勢、表情等形式表達的作品”的措辭。如果運用《保護條例（征求意見稿）》，我們想追問，安順地戲維權(quán)案會有什么不同結(jié)果？以前必須是某一劇目才可以算是作品，現(xiàn)在以“動作、姿勢、表情等形式表達”是不是就可以做出作品認定了？也就是說，除了劇目，劇種也可以成為民事客體得到保護了？另外我們知道，戲曲品種之間最根本的區(qū)別大概不是動作、姿勢、表情，而是唱腔，光憑動作、姿勢、表情的區(qū)分可能會引起劇種的混淆。那么《保護條例（征求意見稿）》關(guān)于民間戲曲的界定是不是還不夠完善呢？我們在這里僅舉民間戲曲的其中一個案例進行分析，民間傳說、民間故事、民間曲藝等民間文學藝術(shù)作品的保護還有很多值得斟酌的地方，所以《保護條例（征求意見稿）》也許還有修訂的空間。2011年12月，我國最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），提出推動知識產(chǎn)權(quán)立法，加強知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度建設(shè)，完善審判體制和工作機制的指導(dǎo)意見。對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護提到很多實質(zhì)性內(nèi)容，比如：“本著傳承與創(chuàng)新、保護和利用并重的原則，根據(jù)現(xiàn)有法律和立法精神，積極保護民間文學藝術(shù)、傳統(tǒng)知識、遺傳資源等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，公平合理地協(xié)調(diào)和平衡在發(fā)掘、整理、傳承、保護、開發(fā)和利用過程中各方主體的利益關(guān)系。堅持尊重原則，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)尊重其形式和內(nèi)涵，不得以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。堅持來源披露原則，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)以適當方式說明信息來源。鼓勵知情同意和惠益分享，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用者應(yīng)盡可能取得保存者、提供者、持有者或者相關(guān)保護部門的知情同意，并以適當方式與其分享使用利益。綜合運用著作權(quán)法、商標法、專利法、反不正當競爭法等多種手段，積極保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和商業(yè)開發(fā)利用。”[26]《意見》還提到應(yīng)該充分利用著作權(quán)法、商標法、專利法、反不正當競爭法等相關(guān)法律對非遺進行知識產(chǎn)權(quán)的保護?！兑庖姟穼窈笪覈姆沁z知識產(chǎn)權(quán)立法必定產(chǎn)生積極的推動作用。除了以上方面，還可以考慮向歐美和日韓等國家學習，制定適合我國國情的、與非遺相關(guān)的部門法，以及《傳統(tǒng)知識保護法》或者《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，甚至擴大到《文化遺產(chǎn)保護法》，為我國非遺的保護與傳承、開發(fā)與利用提供完備的法律體系。目前，我國非遺的法制建設(shè)在行政立法方面進展更為順利，現(xiàn)行的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、地方保護條例和部門規(guī)章、辦法都屬于行政法范疇，這與國際的情況基本一致?！坝嘘P(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政性保護，國際上的相關(guān)討論雖然開始較晚，但很快達成共識并形成了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》一類的具有約束力的國際性文件。這顯然是因為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政性保護，僅僅涉及國家或政府的行為，操作起來比較簡單?！盵27]行政立法的順利開展，使得我國在短短十多年里建立起一個自上至下、迅速有效的非遺保護機制，取得很大的成績。但是，在行政法的框架內(nèi)，依然有進一步完善的地方。首先，我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》共6章45條，對非遺的定義和內(nèi)容、判斷標準、保護意義、國家和各級政府的職責做了明確的界定，也明確規(guī)定了非遺的調(diào)查、保護名錄、傳承和傳播以及法律責任。隨著非遺保護工作的深入發(fā)展，對《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的修訂、制定實施細則顯得非常有必要。日本《文化財保護法》自1950年頒布以來經(jīng)過了14次修訂，現(xiàn)在是203條；韓國《文化財保護法》自1962年頒布以來也經(jīng)過了十多次修訂，現(xiàn)在是106條。日韓的《文化財保護法》可操作性比較強，在依法保護的過程中不斷根據(jù)實際情況修改完善，還制定了其他一系列法律規(guī)章加以支持和銜接。日韓關(guān)于文化遺產(chǎn)的法制建設(shè)經(jīng)驗對我們的法制建設(shè)應(yīng)該有可以借鑒的地方。在代表性傳承人的認定和管理方面，2008年文化部發(fā)布了《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，但在實際操作中，傳承人認定程序的公允性，傳承人的退出機制，警惕傳承人的文化霸權(quán)以及處理好代表性傳承人與一般傳承人的關(guān)系等問題，值得推敲斟酌。按照《暫行辦法》，認定代表性傳承人“應(yīng)當堅持公開、公平、公正的原則，嚴格履行申報、審核、評審、公示、審批等程序”[28]。但是非遺項目保護單位在向所在地縣級以上文化行政部門推薦該項目代表性傳承人的時候，就有選擇的空間。比如廣東省高州木偶戲國家級代表性傳承人的評定就產(chǎn)生過紛爭，本來高州木偶戲最原始的是單人木偶戲，粵劇木偶戲是后來在發(fā)展過程中出現(xiàn)的藝術(shù)形態(tài)，在民間有一位表演技藝高超、很受老百姓歡迎的單人木偶戲老藝人，在保護單位推薦環(huán)節(jié)就被悄悄地拿掉了，這件事對老藝人造成很大的感情上的傷害。后來保護單位做了一些補救工作，這位老藝人入選了省級的代表性傳承人。這樣的事在全國不止一起。另外，傳承人的退出機制問題：“我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作起步較晚，特別是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認定缺乏經(jīng)驗，很容易按照慣例把它和以往評選先進、勞?；蚣夹g(shù)職稱評定，或榮譽稱號的授予相互混淆?！盵29]各級代表性傳承人獲得認定后，基本就是終身榮譽?！稌盒修k法》第16條：“國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人無正當理由不履行傳承義務(wù)的，經(jīng)省級文化行政部門核實后，報國務(wù)院文化行政部門批準，取消其代表性傳承人資格，重新認定該項目的代表性傳承人?！笔聦嵣?，“無正當理由”該如何判斷比較模糊，由誰來監(jiān)督也語焉不詳。我們來看日本的情況：“被指定為國家的重要無形文化遺產(chǎn)保持者（人間國寶）或保持團體固然是很高的榮譽，但同時他們也必須承擔相應(yīng)的法定責任和義務(wù)。例如，不得對‘