交易磋商與合同訂立

國際貿(mào)易實務(wù)

－交易磋商與合同訂立第一頁，共四十六頁。

學習目標：讀者通過對出口合同的磋商準備、磋商內(nèi)容、磋商程序、談判原則、策略與方法的學習，達到以下三個目標：學會分析國外目標市場的特點及其發(fā)展趨勢；選擇相應(yīng)的對策，撰寫出口經(jīng)營方案；掌握磋商談判的原則、策略方法,能夠撰寫貿(mào)易函電及草擬合同。

重點難點：出口合同的磋商準備、磋商內(nèi)容、磋商程序、談判原則、策略與方法，撰寫出口經(jīng)營方案、貿(mào)易函電及草擬合同第二頁，共四十六頁。導(dǎo)讀案例：韓國商人轉(zhuǎn)賣從中國進口的初級產(chǎn)品，向馬來西亞商人發(fā)盤，馬來西亞商人復(fù)電接受，同時要求提供產(chǎn)地證。兩周后，韓國商人收到馬來西亞商人開來的信用證，正準備按信用證規(guī)定發(fā)運貨物，此時卻接到商檢機構(gòu)的通知：“因該貨非本國產(chǎn)品，不能簽發(fā)產(chǎn)地證?！表n國商人便電請馬來西亞商人取消信用證中要求提供產(chǎn)地證的條款，遭到拒絕，于是引起爭議。為了保證交易磋商的順利進行、合同的有效簽訂，避免由于上述原因?qū)е码p方的貿(mào)易糾紛，本章將就下列問題展開討論并輔以相應(yīng)的訓練：1．交易磋商的準備；2．出口磋商的程序、內(nèi)容及形式；3．合同的訂立。第三頁，共四十六頁。交易磋商：概念：交易磋商指買賣雙方以買賣某種商品為目的而通過一定程序就交易的各項條件進行洽商并最后達成協(xié)議的全過程；目的：是共同取得一致意見，達成交易；內(nèi)容：買賣商品的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、運輸、保險、支付、商品檢驗、爭議、索賠、不可抗力和仲裁等交易條件。第四頁，共四十六頁。交易磋商特性：交易磋商具體包含以下四個方面的特性：（1）它是談判雙方“給予”與“接受”兼而有之的一種互助過程（2）談判雙方同時具有沖突與合作的成份。（3）它是互惠的，是不均等的公平。（4）貿(mào)易談判的過程，也是雙方用適用的法律、政策及道德規(guī)范形成統(tǒng)一意見的過程。第五頁，共四十六頁。交易磋商的形式：交易磋商在形式上可以分為：口頭和書面兩種?？陬^磋商：面談：主要是指在談判桌上面對面的談判，如參加各種交易會、洽談、貿(mào)易小組出訪、邀請客戶來華洽談交易等，電話：還包括雙方通過國際長途電話進行的交易磋商?？陬^磋商可以根據(jù)進展情況及時調(diào)整策略，對談判內(nèi)容復(fù)雜、涉及問題多的交易尤其適合。書面磋商：是指通過信件（letter）、電報（cable）、電傳（telex）及傳真（fax）等通訊方式來洽談交易。撰寫外貿(mào)書信,表述可依目的不同而有所不同,根據(jù)需要可采用說服、辯解、道歉、懇求等語氣,注意準確、自然、完整，達到預(yù)期目的。第六頁，共四十六頁。交易前的準備：選配參加談判的人員：參加磋商的人員需要具備下列條件：熟悉國家方針政策；掌握商務(wù)知識，如商品知識、市場知識、金融知識和運輸、保險等方面的知識；悉法律、法令與規(guī)則，并了解國際貿(mào)易、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓和國際運輸?shù)确矫娴姆?、慣例；熟練應(yīng)用外語；具有較高的政治、心理素質(zhì)和策略水平，并善于機動靈活地處理洽商過程中出現(xiàn)的各種問題。第七頁，共四十六頁。選擇目標市場考慮對外貿(mào)易方針政策和國別(地區(qū))政策；考慮經(jīng)濟效益問題；做到在政治上和經(jīng)濟上都體現(xiàn)平等互利。；根據(jù)購銷意圖，選擇國外市場；分清主次，考慮市場將來的發(fā)展趨勢；在鞏固原有傳統(tǒng)市場的同時，還應(yīng)不斷開拓新市場，以利擴大銷路。第八頁，共四十六頁。選擇交易對象：了解分析客戶的政治、文化背景、資信情況、經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力和經(jīng)營作風等方面的情況；建立和健全客戶檔案，對不同類型客戶做到心中有數(shù)，并實行區(qū)別對待的政策；妥善處理大、小客戶和新、老客戶的關(guān)系，調(diào)動專營進出口商、中間代理商和經(jīng)銷商推銷我方出口商品的積極性。要做到“貨比三家”，區(qū)別不同情況從優(yōu)選擇，以維護我方的利益。第九頁，共四十六頁。制定進出口交易經(jīng)營方案：設(shè)定最高或最低目標；規(guī)劃為實現(xiàn)該目標所應(yīng)采取的策略、步驟和做法；方案內(nèi)容可繁簡不一，但要考慮周全；分清主次，合理安排磋商的先后順序；準備好在磋商中出現(xiàn)某些變化時所應(yīng)采取的對策和應(yīng)變措施。第十頁，共四十六頁。1．正確處理立場與利益2．把人與問題分開3．談判的基礎(chǔ)是客觀標準而不是意愿4．掌握國際間交往的要領(lǐng)與特點5、其他原則交易磋商的原則第十一頁，共四十六頁。如果在國內(nèi)談判，東道主應(yīng)該竭盡全力，把談判的各項事宜安排得有條不紊，以最終取得談判的圓滿成功。為此，下述幾點須特別加以注意：1、談判室。2、休息室。3、秘書。4、計算機。5、茶點。6、座位。在本國談判第十二頁，共四十六頁。如果在國外談判，當?shù)貨]有自己公司的常駐人員，那么出國談判者必須有所準備，做好安排。下面是出國談判小組在安排談判行政管理事務(wù)時注意的幾個事項：1、打字人員。2、信紙和名片。3、住所。4、資料。5、各種用品。在國外談判第十三頁，共四十六頁。安全工作是最容易忽視的一項工作，因此，涉外商務(wù)人員應(yīng)養(yǎng)成這樣的一些習慣：1、注意說話場所。不要在公共場所，如機艙、車廂、出租車內(nèi)以及旅館過道等處談?wù)摌I(yè)務(wù)問題。2、不要給對方造成竊密的機會。3、不要將文稿交當?shù)厝藗靼l(fā)。4、不要過分信任本公司在當?shù)氐拇怼?、文件存放。務(wù)必把所有文件都安全可靠地鎖在一個安全的地方，千萬不要隨意亂放。談判的安全保密工作第十四頁，共四十六頁。國際貨物買賣合同商訂過程：程序：一般包括詢盤(Inquiry)、發(fā)盤(Offer)、還盤(CounterOffer)和接受(Acceptance)四個環(huán)節(jié)；其中發(fā)盤和接受是達成交易、合同成立不可缺少的兩個基本環(huán)節(jié)和必經(jīng)的法律步驟。第十五頁，共四十六頁。邀請發(fā)盤(Invitationtooffer)：是指交易的一方打算購買或出售某種商品，向?qū)Ψ皆儐栙I賣該項商品的有關(guān)交易條件，或者就該項交易提出帶有保留條件的建議。詢盤(Inquiry)：是交易的一方打算購買或出售某種商品，向?qū)Ψ皆儐栙I賣該項商品的有關(guān)條件，或者就該項交易提出帶有保留條件的建議。試探對方交易的誠意和了解其對交易條件的意見，內(nèi)容可涉及：價格、品質(zhì)、數(shù)量、包裝、裝運以及索取樣品等，而多數(shù)只是詢問價格，所以，業(yè)務(wù)上常把詢盤稱作詢價。不具有法律約束力，也不是交易磋商的必經(jīng)程序，但往往是一筆交易的起點。例“請報500輛永久牌自行車CFR新加坡最低價”?！翱晒┿~錠，七月交貨，有興趣請電告”。第十六頁，共四十六頁。發(fā)盤（Offer）：發(fā)盤，又稱報盤、發(fā)價、報價。法律上稱之為“要約”發(fā)盤的定義：根據(jù)《公約》：“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤人在得到接受時承受約束的意思表達，即構(gòu)成發(fā)盤”。發(fā)盤既可由賣方提出，也可由買方提出，因此，有賣方發(fā)盤和買方發(fā)盤之分。后者習慣上稱為遞盤(Bid)。例如：報C產(chǎn)品5000公噸，12月份裝船，不可撤銷即期信用證付款，每噸CIF鹿特丹USD900。7月25日前復(fù)到有效。第十七頁，共四十六頁。構(gòu)成有效發(fā)盤的條件：發(fā)盤的構(gòu)成必須具備下列三個條件：條件之一：發(fā)盤內(nèi)容必須十分確定：根據(jù)《公約》至少應(yīng)包括三個基本要素：1)標明貨物的名稱；2)明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定數(shù)量的方法；3)明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定確定價格的方法。條件之二：表明經(jīng)受盤人接受發(fā)盤人即受約束的意思：訂約建議不構(gòu)成發(fā)盤，諸如“僅供參考”、“須以發(fā)盤人的最后確認為準”或其他保留條件，這樣的訂約建議就不是發(fā)盤，而只是邀請對方發(fā)盤。中國合同法的類似規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第十八頁，共四十六頁。構(gòu)成有效發(fā)盤的條件：條件之三：向一個或一個以上的特定人提出：發(fā)盤須指定可以表示接受的受盤人。受盤人可以是一個，也可以指定多個。不指定受盤人的發(fā)盤，僅應(yīng)視為發(fā)盤的邀請。商業(yè)廣告本身不是一項發(fā)盤。除非在廣告中注明“本廣告構(gòu)成發(fā)盤”或“廣告項下的商品將售給最先支付貨款或最先開來信用證的人”等可視為一項發(fā)盤。第十九頁，共四十六頁。發(fā)盤的有效期：表示接受的時間限制：例如：規(guī)定最遲接受的期限，如限6月6日復(fù)到我處。規(guī)定一段接受的期限，如發(fā)盤有效期為6天。當發(fā)盤規(guī)定有效期時，還應(yīng)考慮交易雙方營業(yè)地點不同而產(chǎn)生的時差問題。具體列明有效期時，受盤人應(yīng)在合理時間內(nèi)接受才能有效。“合理時間”：根據(jù)《公約》的規(guī)定，采用口頭發(fā)盤時，除發(fā)盤人發(fā)盤時另有聲明外，受盤人只能當場表示接受，方為有效。第二十頁，共四十六頁。發(fā)盤生效的時間：根據(jù)《公約》規(guī)定，發(fā)盤送達受盤人時生效。我國合同法也采取到達主義。我國合同法：還對采用數(shù)據(jù)電文方式的到達時間如何確定作出了具體規(guī)定：即“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。第二十一頁，共四十六頁。發(fā)盤的撤回與撤消：撤回(Withdrawal)與撤銷(Revocation)：是兩個不同的概念。撤回：指在發(fā)盤送達受盤人之前，將其撤回，以阻止其生效。撤消：指發(fā)盤已送達受盤人，即發(fā)盤生效之后將發(fā)盤取消，使其失去效力。第二十二頁，共四十六頁。發(fā)盤的撤回：《公約》規(guī)定：“一項發(fā)盤，即使是不可撤銷的，也可撤回，如果撤回的通知在發(fā)盤到達受盤人之前或同時到達受盤人?！卑l(fā)盤人可用更迅速的通訊方法，將發(fā)盤的撤回或更改通知趕在受盤人收到該發(fā)盤之前或同時送達受盤人，則發(fā)盤即可撤回或修改。第二十三頁，共四十六頁。發(fā)盤的撤銷：《公約》規(guī)定，在受盤人尚未表示接受之前這一段時間內(nèi)，只要發(fā)盤人及時將撤銷通知送達受盤人，仍可將其發(fā)盤撤銷。如一旦受盤人發(fā)出接受通知，則發(fā)盤人無權(quán)撤銷該發(fā)盤?！豆s》還規(guī)定，下列兩種情況下的發(fā)盤，一旦生效，則不得撤銷：1)在發(fā)盤中規(guī)定了有效期，或以其他方式表示該發(fā)盤是不可能撤銷的，如Firm,Irrevocable等。2)受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不可撤銷的，并本著對該發(fā)盤的信賴采取了行動。第二十四頁，共四十六頁。發(fā)盤的失效：將拒絕的通知送到發(fā)盤人手中時，原發(fā)盤就失去效力，發(fā)盤人不再受其約束。此外，以下情況也可造成發(fā)盤的失效：1.受盤人作出還盤。2.發(fā)盤人依法撤銷發(fā)盤。3.發(fā)盤中規(guī)定的有效期屆滿。4.人力不可抗拒的意外事故造成發(fā)盤的失效，如政府禁令或限制措施。5.在發(fā)盤被接受前，當事人喪失行為能力、或死亡或法人破產(chǎn)等。第二十五頁，共四十六頁。還盤(Counter-Offer)：又稱還價，在法律上稱為反要約。含義：還盤是指受盤人不同意或不完全同意發(fā)盤提出的各項條件，并提出了修改意見，建議原發(fā)盤人考慮，就是說，還盤是對發(fā)盤條件進行添加、限制或其他更改的答復(fù)。還盤有兩個法律后果：一是還盤是對發(fā)盤的拒絕，原發(fā)盤即失去效力，發(fā)盤人不再受其約束；二是還盤等于是受盤人向原發(fā)盤人提出的一項新的發(fā)盤。第二十六頁，共四十六頁。案例討論：我出口公司向國外出售一批初級產(chǎn)品，該公司在6月15日向外商發(fā)盤，限對方在6月23日答復(fù)。外商在6月16日電告，只要提前裝運期就可接受，我公司未予答復(fù)。6月19日外商又來電表示不改裝運期也完全接受6月15日的發(fā)盤。問此項交易是否成立?我公司對此應(yīng)如何處理?

第二十七頁，共四十六頁。接受（Acceptance）：在法律上稱為承諾它是指受盤人在發(fā)盤規(guī)定的時限內(nèi)，以聲明或行為表示同意發(fā)盤提出的各項條件。根據(jù)《公約》，受盤人對發(fā)盤表示接受，既可以通過口頭或書面向發(fā)盤人發(fā)表聲明的方式接受，也可以通過其他實際行動來表示接受。沉默或不行為本身，并不等于接受。第二十八頁，共四十六頁。構(gòu)成有效接受的條件：條件之一：接受必須由受盤人作出：發(fā)盤是向特定的人提出的，因此，只有特定的人才能對發(fā)盤作出接受。由第三者作出的接受，不能視為有效的接受，只能作為一項新的發(fā)盤。第二十九頁，共四十六頁。案例討論歐洲某中間商A對某商品向我方詢盤，我方于5月20日向A商發(fā)盤，并要求5月31日前復(fù)到。26日我方突然收到美商B按我方發(fā)盤的規(guī)定開來的信用證。隨后又收到A商的電報稱：“你方20日發(fā)盤已轉(zhuǎn)B商”。當時，該商品的價格正在上漲。我公司將信用證退回，又按調(diào)整后的價格直接向B商發(fā)盤。但B商來電稱信用證于有效期內(nèi)送到我方，是以行為表示的接受，所以，合同已經(jīng)成立，并拒絕接受新的報價。試問B商的意見是否合理？第三十頁，共四十六頁。構(gòu)成有效接受的條件條件之二：接受必須是同意發(fā)盤所提出的交易條件：接受應(yīng)是無條件。但業(yè)務(wù)中，常有這種情況，受盤人在答復(fù)中使用了“接受”的字眼，但又對發(fā)盤的內(nèi)容作了增加、限制或修改，這在法律上稱為有條件的接受。它是否是有效接受？第三十一頁，共四十六頁。有條件的接受：接受是否有效，取決于：內(nèi)容的變更是否屬于實質(zhì)性的。公約規(guī)定，“有關(guān)貨物價格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為實質(zhì)變更發(fā)盤的條件”。對發(fā)盤條件提出實質(zhì)性的修改，不能構(gòu)成有效接受，而只能視作還盤。第三十二頁，共四十六頁。有條件的接受對發(fā)盤內(nèi)容提出某些非實質(zhì)性的添加、限制和更改(如要求包裝更改、增加重量單、裝箱單、原產(chǎn)地證明或某些單據(jù)的份數(shù)等)?！豆s》規(guī)定：除非發(fā)盤人在不過分遲延的時間內(nèi)表示反對其間的差異外，仍可構(gòu)成有效的接受，從而使合同得以成立。合同的條件就以該項發(fā)盤的條件以及接受中所提出的某些更改為準。第三十三頁，共四十六頁。案例我某公司于7月16日收到法國某公司發(fā)盤：“馬口鐵500公噸，單價545美元CFR中國口岸，8月份裝運，即期L/C支付，限7月20日付到有效”。我方于17日復(fù)電：“若單價500美元CFR中國口岸可接受，履約中如有爭議，在中國仲裁”。法國公司當日復(fù)電：“市場堅挺，價不能減，仲裁條件可接受，速復(fù)”。此時馬口鐵價格確實趨漲。我方于19日復(fù)電：“接受你方16日發(fā)盤，L/C已由中國銀行開出。”結(jié)果對方退回L/C。合同是否成立？第三十四頁，共四十六頁。案例分析合同并未成立。我方19日電并不是有效的接受，因為16日的法商發(fā)盤經(jīng)我方17日還盤已經(jīng)失效，法商不再受約束。我方應(yīng)接受的是法國公司17日復(fù)電。第三十五頁，共四十六頁。構(gòu)成有效接受的條件：條件之三：接受必須在發(fā)盤規(guī)定的時效內(nèi)作出：規(guī)定了接受的時限時，受盤人必須在發(fā)盤規(guī)定的時限內(nèi)作出接受，方為有效。如發(fā)盤沒有規(guī)定接受的時限，則受盤人應(yīng)在合理時間內(nèi)表示接受。對何謂“合理時間”，往往有不同的理解。為了避免爭議，最好在發(fā)盤中明確規(guī)定接受的具體時限。第三十六頁，共四十六頁。構(gòu)成有效接受的條件：條件之四：接受通知的傳遞方式應(yīng)符合發(fā)盤的要求。如發(fā)盤沒有規(guī)定傳遞方式，則受盤人可按發(fā)盤所采用的，或采用比其更快的傳遞方式將接受通知送達發(fā)盤人。第三十七頁，共四十六頁。接受生效的時間：英美法采用“投郵生效”的原則；大陸法系采用“到達生效”的原則；公約規(guī)定，接受送達發(fā)盤人時生效。采取某種行為時生效。《公約》規(guī)定，如根據(jù)發(fā)盤或依照當事人業(yè)已確定的習慣做法或慣例，受盤人可以作出某種行為來表示接受，并須向發(fā)盤人發(fā)出接受通知。例如，發(fā)盤人在發(fā)盤中要求“立即裝運”，受盤人可作出立即發(fā)運貨物的行為對發(fā)盤表示同意，這種以行為表示的接受，在裝運貨物時立即生效，合同即告成立。第三十八頁，共四十六頁。逾期接受（LateAcceptance）受盤人的接受通知晚于發(fā)盤人規(guī)定的有效期送達，這在法律上稱為“逾期接受”。一般逾期接受無效，發(fā)盤人不受其約束，但有例外的情況?！豆s》規(guī)定過期的接受在下列兩種情況下仍具有效力：1、如果發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面形式將此種意思通知受盤人。2、如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它在傳遞正常的情況下是能夠及時送達發(fā)盤人的，那么這項逾期接受仍具有接受的效力，除非發(fā)盤人毫不遲延地通知受盤人，認為該發(fā)盤已經(jīng)失效。第三十九頁，共四十六頁。接受的撤回：英美法的規(guī)定：投郵生效大陸法的規(guī)定：到達生效《公約》規(guī)定：“如果撤回的通知于接受原應(yīng)生效之前或同時送達發(fā)盤人，接受得予撤回”。第四十頁，共四十六頁。合同成立的時間：根據(jù)《公約》的規(guī)定，合同成立的時間為接受生效的時間，而接受生效的時間，又以接受通知到達發(fā)盤人或按交易習慣及發(fā)盤要求作出接受的行為為準。有些合同成立的時間有特殊規(guī)定。如我國合同法規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。簽字或蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。第四十一頁，共四十六頁。合同生效的條件：合同當事人必須具有簽約能力；合同必須有對價或約因；合同的內(nèi)容必須合法；合同必須符合法律規(guī)定的形式；合同當事人的意思表示必須真實。我國合同法規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第四十二頁，共四十六頁。合同的形式：書面形式：包括合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(如電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。口頭形式：即指當