當(dāng)前審理民間借貸糾紛案件難點和熱點問題研討

PAGE89當(dāng)前審理民間借貸糾紛案件難點和熱點問題研討東營市中級人民法院“法官論壇”第五十期-

當(dāng)前審理民間借貸糾紛案件難點和熱點問題研討主持人楊秀梅（東營中院民四庭副庭長）：為進一步審理好民間借貸糾紛案件，解決當(dāng)前審理中存在的熱點、難點問題，今天在這里舉辦以“民間借貸糾紛”為主題的法官論壇。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，資金供需矛盾日益凸現(xiàn)，區(qū)域性民間借貸行為及規(guī)模不斷擴大，由原來公民之間的小額借貸，發(fā)展到今天的公民和法人之間以及公民和其他組織之間的大額借貸甚至是巨額借貸，市場之龐大，交易之頻繁是空前的，被學(xué)界稱之為“灰色金融”。因此，如何引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，成為社會各界所關(guān)注的問題，也給法院的審理帶來了新的挑戰(zhàn)。

由于民間借貸的資金大多屬于民間自有的閑散資金，這一資金的性質(zhì)決定了民間借貸具有自由性、廣泛性的特征。而在現(xiàn)實生活中，由于借貸關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間多有親屬關(guān)系或同事、同鄉(xiāng)、同學(xué)等社會關(guān)系，在借貸形式上表現(xiàn)出簡單和隨意性。不簽訂書面協(xié)議或僅僅由借款人出具一張內(nèi)容簡單的借據(jù)的情形較多，一旦發(fā)生糾紛，借貸雙方都很難舉出說服力很強的證據(jù)。尤其應(yīng)當(dāng)引起重視的是，以欠條為存在形式的虛假借貸；以合法形式掩蓋非法目的的情形；借貸雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的案件時有發(fā)生，給案件的審理帶來難度。

從今年的案件情況來看，各縣區(qū)法院存在著不同程度的法律規(guī)范混用、舉證責(zé)任分配不均衡、法官釋明權(quán)適用不恰當(dāng)現(xiàn)象，欠缺對雙方證據(jù)證明力的比較方法，在事實認(rèn)定時未做到盡可能的還原客觀真實，導(dǎo)致部分案件改判。為統(tǒng)一執(zhí)法尺度，今天在這里舉辦本期法官論壇。為了辦好這期論壇，我們特別邀請了中院徐飛副院長與我們來自審判一線的法官共同討論。

楊美香（東營區(qū)法院民二庭庭長）：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、同仁：

首先感謝這次論壇的組織者，讓我有機會與各位對于民間借貸糾紛案件在審理過程中遇到的不少問題一起探討學(xué)習(xí)！

討論"民間借貸"問題，有必要先明確它的法律性質(zhì)。從法律意義上講，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（包括其他組織）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事法律行為。民間借貸存在一個歷史演變過成，在經(jīng)濟尚不發(fā)達、市場交易不夠頻繁的時期，民間借貸大多出于自然人之間的生活互助調(diào)劑，在某種意義上反映了純樸的民風(fēng)民情，因而這種借貸往往是不需要支付利息的。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，商業(yè)資金的需求空前擴大，加上銀行信貸政策的影響，民間借貸呈現(xiàn)前所未有的繁榮，與以往不同的是借貸利息化，并且已成為公眾的較為流行的理財方式，與原來的無息借貸相比，感情信任基礎(chǔ)越來越脆弱，產(chǎn)生糾紛的可能性越來越大。還需要明確的是，民間借貸并不是都屬于有息借貸，是否需要支付利息取決于當(dāng)事人的約定，根據(jù)《合同法》第211條的規(guī)定，對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息。中國是一個人情社會，民間借貸一般發(fā)生在熟人之間，愛于情面有時可能是口頭約定，當(dāng)發(fā)生糾紛時，法院所面臨的難題往往是對于是否約定利息以及約定何種利率的利息進行判斷。這時，在注重當(dāng)事人舉證的基礎(chǔ)上，需要充分運用民事證據(jù)的相關(guān)規(guī)則對事實予以正確認(rèn)定，才能充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)于民間借貸的法律效力問題。由于民間借貸的資金大多數(shù)屬于民間個人自有的閑散資金，這一資金的性質(zhì)決定了民間借貸具有自由性、廣泛性的特征，也正因為如此，法律法規(guī)對于民間借貸的規(guī)定并不嚴(yán)格，而是讓當(dāng)事人擁有較多的自主權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第九十條規(guī)定"合法的借貸關(guān)系受法律保護"。這一條文確定了只要出借人與借款人在實施訂立、變更和終止借貸行為時，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對債權(quán)人的合法權(quán)益予以法律保護。最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，再次以司法解釋的形式，允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于國家銀行利率，突破了以往民間有息借貸的禁區(qū)。最高人民法院于1999年1月頒布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，更是明確"只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，即可認(rèn)定有效"，該司法解釋僅限定了以下四種無效情形：1、企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；2、企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；3、企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；4、其他違反法律、行政法規(guī)的行為。因此，依主體分類，在認(rèn)定自然人之間的借貸行為的效力上，法官只要確定雙方當(dāng)事人意思表示真實，即可認(rèn)定有效。對于一方是企業(yè)或其他組織的，只要不屬上述四種情形，也同樣認(rèn)定有效。

近年來，民間借貸糾紛案件日漸增多，且有大額化、高風(fēng)險、糾紛多的變化趨勢。針對這一問題，本人對已審結(jié)的民間借貸糾紛進行分析，發(fā)現(xiàn)此類案件主要有以下三個特點：1、借款手續(xù)不完備。民間借貸的一個顯著特點，就是借貸雙方多是"熟人"（親戚朋友同學(xué)）關(guān)系，基于相互信任或者顧及情面而不寫欠條，或還款時不及時收回欠條，從而留下隱患；2、借款用途不合法。法律規(guī)定，民事行為違反法律或社會公共利益的屬無效民事行為。例如因?qū)儆谖矩湺?、賭博、黑社會討債性質(zhì)等非法活動而形成的借貸，法院就以"此借款用于非法活動，不受法律保護"為由，駁回了原告的起訴。3、借款目的不明確。例如在個別案件中，一方為了達到離婚或者多分割甚至獨占夫妻共同財產(chǎn)的目的，而給另一方隨意寫借條，沒有寫明借錢的目的及用途，數(shù)額往往較大，離婚后另一方便持該借條將其訴至法院，要求按條還錢。

除了上述特點以外，民間借貸還有一個值得特別注意的發(fā)展趨勢，這就是某些民間借貸中已出現(xiàn)違法犯罪行為。由于民間借貸目前缺失有效的制度規(guī)范約束，目前有向高利貸轉(zhuǎn)化的苗頭，成為某些市場投機分子從中牟取暴利的工具。如約定超出銀行利率十幾倍甚至幾十倍的利息，利用部分市場主體資金急缺的困境，發(fā)放高額借款。依《合同法》211條的規(guī)定，這類違反國家限制借款利率規(guī)定的行為應(yīng)屬無效，然而在實踐中這種高利貸往往會以合法的形式出現(xiàn)，有的借款人在借款的同時即已扣除高額利息，借據(jù)可能只出現(xiàn)借款數(shù)額甚至連利息都未約定，如借款10萬元，約定借款期限三個月，出借時只交付8萬元，欠據(jù)則載明10萬元。出現(xiàn)這類糾紛，當(dāng)事人往往無法舉證證明事實本來的真相。類似的現(xiàn)象已經(jīng)構(gòu)成對經(jīng)濟秩序與金融秩序的侵害，性質(zhì)上已屬于違法。還有的從銀行騙取套取大量資金用于發(fā)放高利貸，行為就構(gòu)成貸款詐騙罪。某些地方此類高利貸行為有的已引發(fā)命案，成為危及社會和諧的不安定因素，因此在審理民間借貸糾紛時，尤其大額借貸案件，還應(yīng)當(dāng)注意審查其中是否存在違法犯罪行為，如果一旦發(fā)現(xiàn)線索，應(yīng)及時移送有關(guān)部門進行處理。

鑒于民間借貸行為的不規(guī)范導(dǎo)致糾紛多發(fā)，并且在審理過程中，某些重要事實真?zhèn)坞y以鑒別，為了減少糾紛，便于人民法院更好的審理這類案件，有必要借助社會的力量進行法律知識的宣傳，引導(dǎo)民間借貸向規(guī)范化、合法化發(fā)展。建議運用新聞媒體加大這類案件的宣傳力度，結(jié)合正在開展的法官進社區(qū)活動，重點進行普法宣傳，通過典型案例，以案說法，增強公民的法律意識，告誡人們在進行民間借貸行為上要從防范風(fēng)險、完善合同、遵守法律等方面有效預(yù)防發(fā)生糾紛，提高化解糾紛的能力，從而促進社會和諧穩(wěn)定。

劉富珍（東營區(qū)法院民二庭副庭長）：大家好，今天非常有幸到中院參加黃河口法官論壇，討論民間借貸案件審理中的問題。

民間借貸案件屬傳統(tǒng)民商事案件，隨著經(jīng)濟交往的頻繁，民間借貸糾紛案件增長也較快，約占民商事案件的30%左右。近年來，通過對民商案件的審理，對該類案件在審理過程中呈現(xiàn)的特點及問題，總結(jié)如下：

第一，民間借貸案件的主要類型有公民之間、公民與企業(yè)之間、公民與其他社會組織之間的借貸，以上借款類型只要是當(dāng)事人之間的真實意思表示，不違反法律規(guī)定，一般認(rèn)定為有效。企業(yè)之間的借款屬拆借資金，因違反金融法律規(guī)定，認(rèn)定為無效。該類案件除部分因當(dāng)事人住址不詳，適用普通程序?qū)徖硗猓蟛糠职讣梢酝ㄟ^簡易程序?qū)徑Y(jié)。

第二，借款糾紛因當(dāng)事人關(guān)系明確，事實也較清楚，但被告往往認(rèn)為是否到庭，不影響案件的審判結(jié)果，不積極應(yīng)訴，造成這類案件缺席判決率較高，影響案件的調(diào)解率。

第三，有些借款案件，出借方要求借款人在借款時就將約定的利息一并出具欠條，即當(dāng)事人出具欠條數(shù)額要高于實際借款的數(shù)額。庭審中，被告雖然提出欠條數(shù)額與實際借款數(shù)額不一致的抗辯理由，而借款人能提供的證據(jù)最多也是證人證言，根據(jù)證據(jù)規(guī)則證人證言的效力要低于書證，依照欠條做出的判決，與客觀事實不符，被告對判決結(jié)果抵觸情緒較大，造成執(zhí)行難。

第四，關(guān)于對借款利息的認(rèn)定問題，自然人之間的借款，很多對借款利息沒有約定或約定不明確，而出借人在要求借款人歸還借款時一并要求支付利息。合同法第211條規(guī)定："自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，數(shù)為不支付利息"。而最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第124條規(guī)定："借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息"。這兩個規(guī)定是否沖突，應(yīng)如何適用。

第五，還有個別借貸案件，借款人出具借條時的署名與其身份證名稱不符，特別是有些同音不同字的簽名，如果被告到庭應(yīng)訴，被告否認(rèn)欠條是其出具或被告不到庭，被告的戶籍檔案沒有曾用名記錄，原告很難舉證出具欠條的人與其主起訴的被告是同一人，其債權(quán)就有可能得不到保護，特別是有些債務(wù)人惡意逃避債務(wù)，在出具借條時，隱瞞其署名與其身份證不一致的情況。為了保護債權(quán)人的利益，維護社會的公平正義，我認(rèn)為在必要情況下，法院可以采取拘傳措施，將被告拘傳到庭，如果被告否認(rèn)借款事實，可以進行字跡鑒定，如果被告拒絕字跡鑒定，可以承擔(dān)不利后果，而不能一味要求原告舉證。

第六，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第121條規(guī)定，"公民之間的借貸，雙方約定返還期限的，一般按約定處理；沒有約定的，出借人隨時可以請求返還，借方應(yīng)當(dāng)根據(jù)出借人的請求及時返還；暫時無力返還的，可以根據(jù)實際情況責(zé)令其分期返還。"現(xiàn)在的借款糾紛案件，很大一部分是因借款人生活困難，確實無力還款引起的。但是現(xiàn)在對借款案件的判決，并沒有執(zhí)行該條規(guī)定，不管是否有無還款能力，一律判決借款人定時一次性還清。如果執(zhí)行該規(guī)定，判決借款人分期還款，與原告方的訴訟請求不一致，判決結(jié)果是否有背離當(dāng)事人的訴訟請求，而每次還款的時間及數(shù)額如果當(dāng)事人分歧較大，法官在行使自由裁量權(quán)是否應(yīng)有一定得限制尺度。

以上是我在從事民商事案件審理過程中對民間借貸案件的特點，即在審判中遇到的問題作出的歸納，請各位同仁及領(lǐng)導(dǎo)給與批評指正。

毛廣豐（廣饒縣人民法院民二庭）：二年來，廣饒法院共受理民間借貸糾紛189件，其中民二庭受理126件，判決52件（缺席判決38件）。從總體上看，民間借貸案件屬于比較簡單的一類案件，廣饒法院這兩年也是將之劃為速裁案件范圍。但從審理的情況看，也還存在著很多亟待解決的問題，提出粗淺的看法，請商榷。

一、法律適用尚需統(tǒng)一

從民間借貸案件的審理情況看，民間借貸案件的法律適用非常不統(tǒng)一，有的適用1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》（下稱民法通則），有的適用1991年7月2日最高人民法院審判委員會第502次會議通過的《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》（下稱借貸意見），有的適用1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）也有的綜合適用《民法通則》和《借貸意見》。

我個人認(rèn)為，《民法通則》只有第九十條“合法的借貸關(guān)系受法律保護”一個條款，而原《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》規(guī)定的合同主體又不能為自然人，因而最高人民法院為指導(dǎo)民間借貸的審理通過了《借貸意見》，從而彌補了《民法通則》和《經(jīng)濟合同法》的不足，《合同法》則更全面解決了這些問題，所以，根據(jù)法律適用新法優(yōu)先、特別法優(yōu)先的原則，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》，《合同法》也足以解決在審理民間借貸案中的所有問題。

二、利息糾紛尚需商榷

《借貸意見》影響最深遠的條款大概就是四倍利息問題了，四倍利息的規(guī)定在社會經(jīng)濟從計劃向市場轉(zhuǎn)軌期間起到了非常巨大的作用，但現(xiàn)在與市場自由就有了沖突的地方。

首先我們從四倍利息的規(guī)定看保護了什么？假設(shè)，我們訂立一個借貸合同，之間也沒有導(dǎo)致合同無效的其他情況，但訂了一個五倍利息的條款，也就是說是非常自愿的，那么，到期后，如果借用方想“賴”下點利息來，那么肯定不會去還帳了，等著打官司就行了，到時肯定至少要降下一倍的利息來，因為，審查四倍利息是法官的一個法定義務(wù)！如果我不想賴帳呢？去還上就是了，那么，這個條款保護的是誠實守信還是保護無賴？

再假設(shè)，如果借款人不是非常情愿，而是被其他情況逼迫的，比如家庭確實困難，或者說是什么天災(zāi)人禍，社會沒有救濟、找不到擔(dān)保銀行又不貸款，那么，貸款人解決了燃眉之急，利息高于四倍，又妨害了誰？救濟了誰呢？假設(shè)張三妻子急病，急需使用3000元錢，沒有其他途徑弄到錢，李四說我借給你一年，到期給我6000元，結(jié)果張三的妻子治好了病。從社會價值上講，是3000元的利息重要還是張三妻子的生命重要？我們所保護的應(yīng)該是不再第二次損害借款人的利益，即當(dāng)借款人無能力支付的時候，我們不能使其沒有生存條件。

所以，《借貸意見》的四倍利息規(guī)定，在今天看來有點與《合同法》精神相背道而馳了。從合同自由的角度考慮，他為什么從銀行借不出款來？肯定是其信譽不佳或沒有償還能力，貸款人出于自身的風(fēng)險考慮，收取高于四倍的利息，是否與風(fēng)險可能血本無歸相符呢？

再次假設(shè)，如果借款人是被貸款人欺詐、脅迫或乘人之危高于四倍利息借款，除《借貸意見》外，有沒有法律救濟的途徑呢？《合同法》第54條給出了答案，可以申請撤銷或變更！與《借貸意見》不同是，需要當(dāng)事人提供證據(jù)證明自己被貸款人欺詐、脅迫或乘人之危。

三、合同效力尚要甄別

我們講《民法通則》第九十條“合法的借貸關(guān)系受法律保護”是一個原則，那么判斷借貸關(guān)系是否合法依據(jù)什么？需要其他法律法規(guī)作出界定，也就是法律綜合適用。。

比如，判斷訂立合同程序是否合法，需要按照合同法要約承諾的規(guī)定審查；判斷合同主張是否合法，需要審查是否違反金融管理法規(guī)、財經(jīng)法規(guī)的規(guī)定，主體違法擴大到極點則是構(gòu)成犯罪，擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、侵占罪、挪用罪等；判斷合同內(nèi)容是否合法，需要審查《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《合伙企業(yè)法》等其他法律法規(guī)的規(guī)定。

總之，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建議廢止《借貸意見》，審理民間借貸案件，統(tǒng)一適用《合同法》，并且案由統(tǒng)一到借款合同上來。

鄧曉亮（廣饒縣人民法院民二庭法官）：

一、民間借貸的內(nèi)涵

在法律意義上，民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(yè)（包括其他組織）之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，到期返還借款并按約支付利息的民事法律行為。這個定義包含三個方面的內(nèi)涵：在主體上只能是自然人和企業(yè)；在內(nèi)容上只能是借用金錢；在性質(zhì)上是一種法律行為。為了進一步理解這個定義的內(nèi)涵，下面說明三個問題：

民間問題。所謂的“民間”是相對“官方”而言的，是指民民眾之間，即非官方之間。在借貸法律關(guān)系中，民間與官方的區(qū)別，主要是從主體上界定的。銀行借款、財政借款以及其他金融機構(gòu)借款中的銀行、財政和其他金融機構(gòu)是經(jīng)國家政府和人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的機關(guān)和企業(yè)，傳統(tǒng)的說法稱之為“官方”。民間借貸中的“民間”，是指自然人和非金融企業(yè)，在主體關(guān)系的范圍上僅限于自然之間和自然人與企業(yè)及其他組織之間。

企業(yè)問題。根據(jù)《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》以及有關(guān)法律的規(guī)定，除人民銀行外，其他銀行和金融機構(gòu)，絕大多數(shù)是自主經(jīng)營，自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧，自我約束，并以全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)。民間借貸主體中的企業(yè)，因“民間”的限制，不包括銀行和其他金融機構(gòu)這些經(jīng)營存貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，我們稱之為“非金融企業(yè)”。

借款問題。借款一詞有兩個含義：一個是向人借錢或者把錢借給他人，這個含義表明，借款是一種行為；另一個是借用的錢，即所借的金錢，這個含義表明“借款”是一個名詞。當(dāng)借款作為一種行為被民事法律規(guī)范所調(diào)整時，便是一種民事法律行為；當(dāng)借貸作為一個名詞時，在民間借貸法律關(guān)系中便為標(biāo)的。

二、關(guān)于民間借貸的主體

民間貸借的主體的構(gòu)成大體上有三種，即自然人之間、企業(yè)之間、自然人與企業(yè)之間。

（1）自然人與自然人之間發(fā)生的借貸關(guān)系

原始的民間借貸產(chǎn)生于自然人之間，亦只存在于自然人之間，自然人是原始民間借貸的單一主體。后來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民間借貸主體范圍逐步擴大，發(fā)展到企業(yè)和其他組織。但是，企業(yè)和其他組織發(fā)展生產(chǎn)經(jīng)營所需絕大多數(shù)有金融部門支持，再之，企業(yè)從事借款活動容易造成金融秩序混亂而受到限制，又因自然之間的民間借貸比較自由和廣泛，故自然人在民間借貸中仍然占據(jù)重要地位。

自然人可以作為民間借貸的主體，但并非所有自然人都具有民間借貸主體資格，因為，這里有一個自然人的民事行為能力問題。

自然人作為民間借貸的主體，可以分為三種情況：無民事行為能力的人（不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人）。

1、不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。無民事行為能力人由于缺乏社會生活經(jīng)驗或因精神健康問題，不能認(rèn)識自己行為的后果，不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系并取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的資格，因而，不能成為民間借貸法律關(guān)系的主體，他們所成立的民間借貸合同為無效合同，但已發(fā)生的借貸權(quán)利和義務(wù)由其法定代理人享有或者承擔(dān)。

2、限制行為能力的人作為借貸關(guān)系的主體。

限制民事行為能力的人可否作為民間借貸主體問題，根據(jù)《民法通則》規(guī)定：限制民事行為能力人有兩種情況：一是十周歲以上的未成年人，二是不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。限制民事行為能力人從事民間借貸活動，如何適用上述法律規(guī)定來認(rèn)定其主體資格和法律效力問題，情況比較復(fù)雜。

3、完全民事行為能力人：一是年滿18周歲以上，二是雖未滿18周歲，但已滿16周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的視為完全民事行為能力人，完全民事行為能力人其民事行為完全由自己負(fù)責(zé)。

（2）自然人與企業(yè)發(fā)生的借貸關(guān)系

由于法律對自然人與企業(yè)的借款問題既未作禁止規(guī)定又未作允許規(guī)定，故在實踐中對這種借款的效力問題存在不少爭議。

第一種意見認(rèn)為，自然人與企業(yè)之間的借貸行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效。理由：如果允許自然人與企業(yè)之間相互借貸，就會使企業(yè)資金脫離宏觀調(diào)控，使金融管理資金進行體外循環(huán)，甚至?xí)?dǎo)致非法放貸和非法集資活動大量出現(xiàn)，從而破壞了金融秩序。其依據(jù)是最高院《關(guān)于對企業(yè)借款合同借款方逾期不歸不借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》（法復(fù)[1996]15號），該批復(fù)規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。

第二種意見認(rèn)為：自然人作為貸款人將錢借給企業(yè)有效，而企業(yè)作為貸款人無效。理由：自然人作為貸款人借款給企業(yè)，符合《審理借貸意見》的規(guī)定，同時，有利于企業(yè)得到民間的支持而求得生存和發(fā)展，應(yīng)當(dāng)是有效的民間借貸；如果企業(yè)作為貸款人貸款給自然人，屬于企業(yè)從事非法金融業(yè)務(wù)，因此，該借款行為無產(chǎn)。

第三種意見認(rèn)為，自然人與企業(yè)之間的借款屬于民間借貸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。理由：《審理借貸意見》第一條規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理?！边@一規(guī)定實際上承認(rèn)了自然人與企業(yè)之間相互借款的效力。

對自然人與企業(yè)之間的相互借款問題，雖無法律明文規(guī)定，但有最高人民法院的有關(guān)司法解釋為依據(jù)。最高人民法院《審理借貸意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（以下簡稱〈批復(fù)〉）都認(rèn)定自然人與企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。據(jù)此，個人認(rèn)為公民與非金融企業(yè)之間的民間借貸只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。

《批復(fù)》肯定公民與企業(yè)之間的借貸為有效行為，主要出于對企業(yè)處分財產(chǎn)的尊重。從法理上講，國有企業(yè)對其流動資金有處理權(quán)，在一定條件下，在一定的范圍內(nèi)將流動資金出借給公民應(yīng)予允許；非國有企業(yè)對流動資金擁有所有權(quán)，更應(yīng)允許其向公民出借。但是，企業(yè)作為貸款人時，相對人必須是自然人，這是由民間借貸一方當(dāng)事人必須是自然人的特點所決定的。

企業(yè)民間借貸行為應(yīng)當(dāng)受到限制。

從現(xiàn)行司法解釋規(guī)定來看，自然人自愿將金錢借給企業(yè)的行為，國家通常不予限制。但是，企業(yè)作為貸款人或者借款人時，有關(guān)行政法律、法規(guī)對其有嚴(yán)格的限制，即使企業(yè)完全自愿對自然人借入或借出，也都不得突破國家的限制，否則是無效行為。

但是，企業(yè)的合法借款、集資應(yīng)當(dāng)依法予以支持。企業(yè)合法借貸集資主要表現(xiàn)為三個內(nèi)容：一是依照法律規(guī)定的條件和秩序籌集資金，用于發(fā)展生產(chǎn)經(jīng)營，如股份有限公司發(fā)行股票，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券等；二是企業(yè)向自然人借款一般是特定的、少額的、臨時的，且用于自己生產(chǎn)經(jīng)營的，而不能向社會公眾集資，更不能將借取的款項以營利為目的又借出，進行變相存貸活動；三、是企業(yè)將款借給自然人，也只是個別的，少量的，特需的，且通常是無息的，如本企業(yè)職工生病、遇到天災(zāi)人禍，家庭生活困難、購買住房等，但不得大面積人地、經(jīng)常性地出借，更不允許以收取利息為目的向社會公眾出借。

（3）企業(yè)與企業(yè)之間的借貸關(guān)系

首先此類借款是違法借款。

這里所謂的企業(yè)是指除依法批準(zhǔn)設(shè)立經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)以外的企業(yè)。這些企業(yè)之間的借款歸屬于哪種類型的借款？個人認(rèn)為，既區(qū)別于“銀行借款”，又區(qū)別于“民間貸款”，本可獨立成為“企業(yè)借款”，但因這種借款通常為法律所禁止，故不能形成一種獨立的類型。這些企業(yè)因無經(jīng)營金融資格，故其借款不能稱之為“銀行借款”。我國《合同法》將借款只分為銀行借款和民間貸款兩大類，企業(yè)之間貸款既然不是銀行借款，就應(yīng)當(dāng)歸屬于民間貸款。再之，在現(xiàn)有的有關(guān)司法解釋中，對企業(yè)之間受理的借款都稱之為“借貸”，而銀行出借資金稱為“貸款”；法院受理銀行（金融）貸款案件定案由為“借款糾紛”，而對民間借款定為“借貸糾紛”。由此可見，企業(yè)之間的借款歸屬于民間借款并無不當(dāng)。

企業(yè)之間的借款雖屬民間貸款，但不是合法的民間貸款。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四個問題第二條規(guī)定，對名為聯(lián)營，實為借貸的案件，除本金可以返還外，對出資方已取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。最高人民法院《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定：“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳”。從這兩個司法解釋來看，最高人民法院認(rèn)定企業(yè)之間借款是非法的、無效的。1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”?？梢?，企業(yè)之間的借款也為人民銀行所禁止。

此類借款的違法表現(xiàn)形式有：1、明借款實違法，2、名聯(lián)營實借款，2、名投資實借款，3、名融資租賃實借款，4、名補償貿(mào)易實借款，5、名買賣有價證券實借款。

上類借款的例外有效情況：上下級企業(yè)內(nèi)部之間的借款、有經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來的企業(yè)的臨時借款、一方需要對方完成特定業(yè)務(wù)而對方有經(jīng)濟困難的借款、大中型企業(yè)對小型企業(yè)依合同有扶持關(guān)系的借款、非法人企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營需要臨時借款。

個人認(rèn)為，從非法人企業(yè)的特點和現(xiàn)狀來看，生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模不大，私營成分很多，借款數(shù)額一般不大，在發(fā)展過程中確需得到支持。因此，非法人企業(yè)之間出于相互支持幫助目的，臨時性借一筆或幾筆款，不宜認(rèn)定無效。

（4）村民委員會與村民之間的借貸關(guān)系

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常遇到村民委員會（以下簡稱“村委會”）將村集體資金借給本村村民，或者村民將自己的錢借給村委會的情況。對這兩個特定主體之間的借款問題，法律和司法解釋未予明確規(guī)定，實踐中處理不一，因而有必要專題討論這個問題。

關(guān)于借款合法性問題。

村委會是村民自治組織，其管理的財產(chǎn)為全體村民集體所有。村民是村委會成員，他們的財產(chǎn)為私人所有。村委會與村民在各自的財產(chǎn)上都是獨立實體，這為他們之間的借款提供了條件。但是，兩者之間發(fā)生借款關(guān)系的效力如何，是什么性質(zhì)的借款？司法實踐者有不同認(rèn)識，有的認(rèn)為，村委會是自治組織，不是生產(chǎn)經(jīng)營單位，其借款缺乏法律和司法解釋依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；有的認(rèn)為，村民作為出借人借給村委會應(yīng)當(dāng)允許，但村委會將錢借給村民，如果村民無力償還，就會損害集體利益和廣大村民利益，應(yīng)當(dāng)予以禁止；第三種意見認(rèn)為，村委會雖然不是生產(chǎn)經(jīng)營單位，不同于企業(yè)，但村委會與村民之間的關(guān)系，相似于企業(yè)與職工之間的關(guān)系，村委會與村民借款，如無明顯的違法，可參照是高法院有關(guān)職工與企業(yè)之間借款的規(guī)定，應(yīng)以認(rèn)定有效為宜。

我本人傾向于第三種意見，即無明顯違法應(yīng)以有效民間貸款認(rèn)定，主要理由如下：從立法上看，村委會可以作為出借人將集體資金借給村民?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》（以下簡單《村民委員會組織法》第五條規(guī)定），村委會應(yīng)當(dāng)支持村民依法發(fā)展各種形式的合作經(jīng)濟和其他經(jīng)濟。因此，村委會將集體資金借給村民發(fā)展經(jīng)濟是正當(dāng)、合法的。根據(jù)村委會自我管理、自我服務(wù)的原則，當(dāng)村民遇有生活困難。如遭天災(zāi)人禍難以維生，村委會有職責(zé)提供服務(wù)，幫助村民度過難關(guān)，包括提供借款，出是正當(dāng)、有據(jù)的。由此可見，村委會將集體資金借給村民，只要目的正確、用途正當(dāng)，是符合《村民委員會組織》立法精神的。

從借款性質(zhì)上看，屬于民間貸款。村委會不是從事存貸業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，他與村民發(fā)生借款關(guān)系，當(dāng)然不是銀行借款；村委會不是行政機關(guān)，與村民不具有行政上的管理與被管理關(guān)系。在各自財產(chǎn)的權(quán)屬上又是相對獨立的平等主體，因而，村委會與村民的借款不涉及“官方”問題，故就為民間借款。

從財產(chǎn)權(quán)屬于上看，可以相互借款。村委會是依法設(shè)立的村民自治組織，對本村的集體財產(chǎn)依法擁有管理、使用、處分的權(quán)利；村民對自己的財產(chǎn)完全擁有所有權(quán)，并完全可以行使出借權(quán)，因此，兩者之間可以相互借款。

在借款糾紛處理上，可以適用《民法通則》第九十條“合法的借貸關(guān)系受法律保護”的規(guī)定。

我們說村委會與村民的借款具有合法性，只是從性質(zhì)上和原則上予以肯定，并不是說每一具體借款行為都是合法有效的。對如何認(rèn)定村委會與村民的具體借款行為的效力，筆者認(rèn)為可以參照最高法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的精神進行處理，如果借款目的正確、用途正當(dāng)、雙方意思表示真實，且不違反金融法律、法規(guī)規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)允許。但是，村委會作為民間貸款當(dāng)事人時也應(yīng)受到限制。

村委會作為貸款人的限制：1、以借款名義向社會發(fā)放貸款，2、出借上級專項撥入的經(jīng)費，3、來自社會的專項贊助款和捐資款。

三、審理民間借貸案件，必須正確地適用法律規(guī)范

從我國現(xiàn)行立法來看，目前涉及民間借貸的法律規(guī)范主要有《民法通則》、《合同法》。此外，最高法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》兩個司法解釋亦分別對此類案件的程序問題、效力認(rèn)定問題作出具體規(guī)定。個人認(rèn)為，在案件的審理中，應(yīng)正確適用上述法律規(guī)范。首先，《民法通則》對民間借貸合同的規(guī)定比較原則，只規(guī)定了合法的借貸關(guān)系受法律保護。而《合同法》對民間借貸的規(guī)定比《民法通則》具體、明確，由于《合同法》是合同關(guān)系的專門法，故《合同法》中的有關(guān)規(guī)定是民間借貸合同的主要和直接的法律依據(jù)。其次，兩者側(cè)重點有所不同，如案件中涉及當(dāng)事人權(quán)利能力與行為能力、是否存在代理、借款訴訟時效等，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》的相關(guān)規(guī)定；而當(dāng)涉及到合同具體權(quán)利義務(wù)的判斷時，盡管《民法通則》可能有所涉及，但仍應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定。最后，因《合同法》的效力高于司法解釋，當(dāng)《合同法》有明確規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。如《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》中有關(guān)民間借貸的規(guī)定大部分已被《合同法》所吸收，因此當(dāng)兩者都有相應(yīng)規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。如《合同法》沒有規(guī)定時，而以前的司法解釋有規(guī)定，只要以前的司法解釋不違背《合同法》的立法精神，就可以適用。

四、關(guān)于民間借貸利息計算的幾個問題

（1）關(guān)于《合同法》第二百一十一條的適用

在適用《貫徹民法通則意見》第123條規(guī)定計付法定利息時，要注意對《合同法》第二百一十一條規(guī)定的理解和適用。第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定和約定不明確的，視為不支付利息”。這里的“視為不支付利息”即視為無息借款。這條規(guī)定僅適用于以下兩種情況：

民間貸款合同對支付利息沒有約定或約定不明確，但有約定還款期限的，在約定還款期限內(nèi)，借款人不負(fù)有支付利息義務(wù)。但是，借款人不按還款期限還款的，貸款人要求借款人償付逾期利息的，仍按《貫徹民法通則意見》第123條規(guī)定支付逾期利息。

民間貸款合同對支付利息沒有約定或約定不明確，且未約定還款期限的，貸款人催告還款前，或者雖已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果經(jīng)催告后，且貸款人要求支付逾期利息的，仍按《貫徹民法通則意見》第123條規(guī)定支付逾期利息。

關(guān)于《合同法》第二百一十一條和《貫徹民法通則意見》第124條中的“約定不明”問題?！敦瀼孛穹ㄍ▌t意見》第124條規(guī)定：“借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息?！边@里的“約定不明”，筆者的理解是：借款雙方有利率約定，只是利率高低不明確。因此，當(dāng)事人因利率約定不明而發(fā)生爭議，又不能證明的，規(guī)定借款人從借款之日起支付法定利息，是符合公平、合理原則的。但是，雙方當(dāng)事人有利率約定，僅為利率發(fā)生爭議，且能證明的，仍要視具體情況確定利率支付利息。例如，貸款人主張月利率為千分之二十五，而借款人主張借款發(fā)生時約定的月利率為千分之二十五，貸款人對自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，在這種情況下，雙方約定利率雖然不明確，但不能視為“不能證明”而不支付利息，因為借款人承認(rèn)月利率千分之二十五，故應(yīng)當(dāng)以月利率千分之十五計算付息，且應(yīng)從借款之日起計算。

（2）提前償還借款的利息支付問題。

提前償還借款，是借示人在借款期限屆滿前向貸款人返還所借金錢的行為。借款人提前償還涉及利息如何支付問題。

在通常情況下，貸款人不能要求借款人提前償還借款，而借款人可以提前償還借款。在實踐中，提前償還借款的情況普遍存在，如借款人在借款期限屆滿前已足夠具備還款能力。為了放下欠債這個包袱而提前償還；又如借款人為了放下利息的負(fù)擔(dān)或者考慮這筆借款利息過高而提前償還等。有些學(xué)者認(rèn)為，借款人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的期限償還借款。提前償還借款要經(jīng)貸款人同意，否則在期限上違約。應(yīng)當(dāng)按照借款合同的期限支付利息，并將借款人支付的自愿償還之日到期限屆滿之日的利息視為對違約責(zé)任的承擔(dān)。

《合同法》第二百零八條規(guī)定：“借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實際借款的時間計算利息”。這條規(guī)定顯然沒有采納上述觀點。根據(jù)這條規(guī)定，借款人提前償還借款，除另有約定個，無須貸款人同意，且貸款人不能拒收，按實際借款的期間計付利息，《合同法》如此規(guī)定的理由是，借款合同中的借款期限原本是為借款人的利益而約定的，借款人放棄部分使用期限這一利益而提前還款應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，而這一行為不損害貸款人的利益。

所要注意的是《合同法》第二百零八條規(guī)定只適用于有約定期限的借款，對借款期限沒有約定或者約定不明確的，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第二百零六條的規(guī)定，除補充協(xié)議成立外，借款人可以隨時返還。

民間借款在適用《合同法》第二百零八條規(guī)定時，還要注意例外情況??當(dāng)事人另有約定。就還款期限問題，貸款人和借款人在民間貸款合同中另有約定的，適用合同自由原則，依照另行約定的內(nèi)容辦理。例如，雙方當(dāng)事人在民間貸款合同中明確約定借款期限，同時約定不能提前償還的，如果借款人要求提前償還，必須經(jīng)貸款人同意，否則屬違約行為，仍應(yīng)按合同約定的期限計付利息。

逾期還款的利息計付。民間貸款到期后，或者無期限借款經(jīng)貸款人催告后，借款人逾期還款，亦屬違約。這種違約也涉及逾期還款的利息計算問題。這個問題在實踐中經(jīng)常遇到，前面已經(jīng)零散地提到過，但為了進一步明確逾期還款的利息計算，有必要再作些說明。

（3）關(guān)于對逾期還款的利息計算問題

在通常情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《貫徹民法通則意見》和《審理借貸意見》的有關(guān)規(guī)定比照銀行同期同類貸款的利率來計算。但是，民間借款的情況是復(fù)雜多樣的，在有期借款和無期借款，在有息借款和無息借款，有息借款中的利率還有低于或高于銀行同期同類貸款利率兩種情況，若比照銀行同期同類貸款利率計算逾期利息，在有些情況下有違自愿、公平原則。

個人認(rèn)為，對民間借款的逾期利息計算，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》、《合同法》的自愿、公平原則和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，區(qū)分不同情況，分別按銀行利率和約定利率計算。

比照銀行同期同類利率計算利息，即沒有約定和約定不明確；二是借款雙方當(dāng)事人對利率有約定，但低于銀行同期同類銀行貸款利率。按照約定利率計算逾期利息主要適用于借款雙方當(dāng)事人對借款利率已有約定，且約定利率高于銀行同期限同類貸款利率，但未越過法定限度。如果將高于銀行利率的約定利率，降至銀行利率計算逾期利息，顯然對違約的借款人有利，這會助長借款人逾期還款。我們主張的逾期利息計算方式，與一律比照銀行利率計算比較，增加了借款人的負(fù)擔(dān)，這有利于促使借款人按期履行還款義務(wù)，減少逾期違約情況的發(fā)生。

（4）幾種違法利息及處理。

銀行借款的利率有國家的規(guī)定，有人民銀行的監(jiān)督，且借款行為規(guī)范，通常較少在利息問題上出現(xiàn)違法行為。民間借款由于由自由性、廣泛性、復(fù)雜性影響，在利息問題上，缺乏有力的監(jiān)督和管理，除了發(fā)生糾紛訴至法院，法院依法予以裁判外，幾乎沒有其他國家機關(guān)管理民間借款，加之有些借款人急于用錢和貸款人乘人之危，就容易出現(xiàn)高利貸、預(yù)先扣除利息等違法行為，侵害了借款人的利益，擾亂了民間資金融通秩序。

1、預(yù)先扣除利息，俗稱“抽頭”，是貸款人預(yù)先從本金中扣除利息的行為。貸款人預(yù)先扣除利息，無論借款人是否愿意，都是違法行為。

在通常情況下，絕大多數(shù)民間借款都是借款人求助于貸款人而發(fā)生的，在借款人處于被動地位的情況下，貸款人往往利用借錢人急于用錢的困境違心同意預(yù)先扣除利息。雖然預(yù)先扣除利息只有在借款人也表示同意情況下實現(xiàn)的，但這是不公平的不合理的違法行為，道理在于：首先借款人原本急于用錢而借款，當(dāng)然不會自愿在本金中先予扣除利息，至于表面上同意預(yù)先扣除利息是意思表示不真實的表現(xiàn)；其次，按照合同約定數(shù)額向借款人交付借款是貸款人的主要義務(wù)，如果預(yù)先扣除利息，實際交付數(shù)額小于合同約定數(shù)額。這是貸款人的違約行為。如雙方當(dāng)事人約定借款1萬元，代款人出具了1萬元的借據(jù)給貸款人，而貸款人預(yù)先扣除和利息1000元，實際交付給借款人9000元，這就是在借款數(shù)額上的違約行為；再之，借款人向貸款人支付利息的時間是歸還借款時間，或者是《合同法》第二百零五要規(guī)定的時間，百預(yù)先扣除利息在時間上提前到借款發(fā)生時，違反了法律規(guī)定。所以，《合同法》第二百條規(guī)定，借款利息不得預(yù)先在本金中扣除。

貸款人違反法律規(guī)定，已經(jīng)預(yù)先從本金中扣除利息，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第二百條“應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返借款并計算利息”的規(guī)定處理。根據(jù)這條規(guī)定，對利息預(yù)先在本金中扣除的處理涉入兩個內(nèi)容：一是借款人返還借款的數(shù)額不是原先約定的本金數(shù)額，而是實際借款數(shù)額。二是，借款人支付的利息，不以原先約定的本金數(shù)額計算，而是以實際借款數(shù)額計算。例如，雙方當(dāng)事人約定借款本金2萬元，預(yù)先扣除利息2000元，貸款人實際交付給借款18000元，按照《合同法》第二百條規(guī)定處理，貸款人只需返還18000元實際借款，并以18000元實際借款計付利息。

（5）民間貸款計算復(fù)利是否合法

民間貸款的利息有兩種計算方法，即單利和復(fù)利。單利是本金*利率*使用時間來計算利息的，所得利息不加入本金重復(fù)計算利息，前面介紹的合法利息就是以單利計算方法得出的利息。復(fù)利是另一種計算方法，是貸款人將應(yīng)得的利息加入本金再計算利息，俗稱“息加息”、“利滾利”。

下面以同一例子，用單利與復(fù)利兩種不同方法計算利息，以便看出兩者結(jié)果的差別。

假設(shè)：雙方當(dāng)事人約定借款10000元，用利率千分之二十，使用期限2個月。

單利計算：100000*千分之二十*2等于400元（利息）

復(fù)利計算：假設(shè)，每一個月計算復(fù)利一次：10000*（1+千分之二十）的平方等于10440元（本加息），減去本金10000元，利息440元。

兩種計算方法對照比較，復(fù)利顯然高于單利。

最高法院在最高人民法院公報上對此條規(guī)定作了修改，將“只返還本金”改為“其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護”。這一修改說明：雙方當(dāng)事人在借款發(fā)生時自愿約定復(fù)利，且在最后還本付息時，復(fù)利沒有超過法定最高限度的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。理由是：禁止預(yù)先扣除利息和高利貸有法律依據(jù)，而禁止復(fù)利沒有法律依據(jù)?！秾徖斫栀J意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計算本金謀取高利”，其中的“高利”是認(rèn)定復(fù)利違法的標(biāo)準(zhǔn)，而“高利”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是超出法定最高限度，如果還本時所支付的利息沒有超過法定最高限度，則沒有違法；復(fù)利僅是計算方法，只要雙方當(dāng)事人自愿采取這種方法計息，又不超出法定最高限度，是符合合同自由原則的。當(dāng)然，采取復(fù)利計算方法致使還本時所支付的利息超過法定最高限度，則是違反《審理借貸意見》第六條規(guī)定的。

五、審理民間借貸案件，應(yīng)注意舉證責(zé)任的分配問題

根據(jù)《合同法》第一百九十七條的規(guī)定，公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當(dāng)事人可以采用書面形式，也可以采用口頭形式或其他形式。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第五條的規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此，在民間借貸糾紛中，出借方對雙方之間存在借貸關(guān)系以及出借方已將借款提供給借款人負(fù)有舉證責(zé)任，而借款人則對于其已履行還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。需要注意的是，有些案件中常常發(fā)生被告對原告所提供的借據(jù)不予認(rèn)可，否認(rèn)借據(jù)上的簽名系被告所簽的情況。對由此產(chǎn)生的申請鑒定義務(wù)由誰承擔(dān)的問題，司法實踐中做法不一。有的讓被告承擔(dān)，也有的讓原告承擔(dān)。導(dǎo)致這一情形產(chǎn)生的根本原因在于未能分清舉證責(zé)任的分配問題，在借據(jù)上的簽名無法鑒定或鑒定不出真?zhèn)蔚那闆r下，就極有可能將不利后果不適當(dāng)?shù)胤峙浣o其他當(dāng)事人。

例如：甲訴乙借其5000元長期不還，要求立即歸還，并向法院提交了署有乙名字的借條一張，載明：“今借到甲現(xiàn)金5000元，借款人乙（簽名）年月日”。乙稱與甲有過經(jīng)濟來往，但否認(rèn)借過甲5000元的事實，并稱甲出示的借條不是乙打的，簽名也不是乙本人所簽。

一種意見認(rèn)為，根據(jù)民訴法規(guī)定“誰主張、誰舉證”的訴訟原則，應(yīng)讓原告負(fù)申請鑒定的責(zé)任。只要被告對原告的主張?zhí)岢隽丝贡?，原告就?yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)，理由是出借方不僅要對借貸內(nèi)容負(fù)有舉證責(zé)任，同時還應(yīng)對借款人是誰負(fù)有舉證責(zé)任。因此，在被告否認(rèn)且確無其他證據(jù)印證的情況下，應(yīng)由原告申請鑒定并承擔(dān)由此引起的相應(yīng)法律后果為宜。

另一種意見認(rèn)為，應(yīng)該由被告負(fù)責(zé)對筆跡申請司法鑒定，以證明自己的抗辨事由。

理由是對于

被告針對該借據(jù)提出的“借條上的內(nèi)容和簽名非本人所簽筆跡”的抗辨主張，屬于被告對原告證據(jù)的質(zhì)證內(nèi)容。其質(zhì)疑理由應(yīng)當(dāng)有合理的、符合一般常規(guī)的事實理由才能

被采納。也就是說，法官認(rèn)證（確認(rèn)證據(jù)的效力）應(yīng)當(dāng)遵循一般的認(rèn)知規(guī)則，即這個社會多數(shù)人還是講真善美的，多數(shù)人人的交易行為都是真實的、合法的，偽造他人簽名和筆跡的現(xiàn)象確實有，但畢竟是少數(shù)。對一方提供的證據(jù)，只要其具備了證據(jù)的一般形式要件，且來源也是合法的，就應(yīng)當(dāng)首先相信它是真實的，如果對方不提出異議或雖然提出否認(rèn)的主張，但提不出否認(rèn)的正當(dāng)理由或相反的事實證據(jù)，那么法庭應(yīng)當(dāng)駁回其異議主張而采信對方的證據(jù)。另一方面，訴訟過程中，舉證責(zé)任不是一成不變的，它是可以相互轉(zhuǎn)換的，原告甲提出了主張，并提交了簽有被告名字的借條，就已完成了舉證責(zé)任，被告乙否認(rèn)該條據(jù)的真實性，稱非其本人書寫和簽名，應(yīng)相當(dāng)于其提出了“該證據(jù)系原告?zhèn)卧臁钡闹鲝垼敲幢桓婢蛻?yīng)就其主張?zhí)峁┫鄳?yīng)的證據(jù)，

這時候舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)換給了被告，由被告就借條上的簽名及書寫內(nèi)容與被告本人的簽名及書寫習(xí)慣是否一致申請司法鑒定。

再者，從司法鑒定的特殊性來看，進行筆跡鑒定鑒定，都需要提取異議人的筆跡進行對比，尤其是筆跡鑒定，由于人的書寫習(xí)慣在不同的時期可能會有差異，加上異議人為了逃避鑒定，在提供書寫材料時往往會有意識避免與對方提供證據(jù)上書寫習(xí)慣的同一，給鑒定機關(guān)的鑒定制造困難，鑒定機關(guān)為了鑒別真?zhèn)?，往往要求異議人提供與該證據(jù)同一時期書寫的相關(guān)書面材料和異議人的簽名。如果法院將申請鑒定分配給原告甲，而甲在占有乙本人書寫和簽名的材料方面明顯劣于乙，甚至除了該證據(jù)外無法找到乙本人簽名和書寫的相關(guān)材料，如果讓乙配合提供同時期的材料時，則乙可能會為了逃避鑒定而找出諸如“我不會寫字”、“我當(dāng)時就沒寫什么字”或“當(dāng)時書寫的材料沒有保存，無法提供”等等合法理由予以拒絕，而在沒有同一時期材料的情況下，只有異議人現(xiàn)在書寫的材料與需鑒定材料對比，在現(xiàn)有技術(shù)條件下鑒定失誤的比率要大大高于有同時期材料的情況，而如果將申請鑒定的責(zé)任分配給被告乙，鑒定的預(yù)期結(jié)果被告心里最清楚，如果真是其本人所書寫和簽名，被告就很可能會放棄異議了，如果確實不是其本人書寫和簽名，那么，在法院將申請鑒定的責(zé)任分配給被告時，被告就會積極地配合鑒定機關(guān)搜集提供他本人同時期相關(guān)材料，這樣更有利于鑒定機關(guān)做出符合客觀實際的鑒定結(jié)論，法官才能將造成錯案的風(fēng)險降到最低限度，所以，我個人同意第二種意見。

李玉華(利津縣法院民一庭庭長)：

一、對民間借貸糾紛案件的現(xiàn)狀分析

（一）近三年利津縣法庭審理民間借貸案件的情況

利津縣法院這幾年審理的民間借貸的案件所占比例不是很大，2005年在50余件，今年是60余件，所占比例大約是7％左右，所占比列是程下降趨勢的。雖然該類案件不是很多，但在審理的過程中所遇到的一些問題也是值的我們?nèi)ニ伎己脱芯俊?/p>

（二）民間借貸案件的特征及存在的主要問題

1、訴訟主體的構(gòu)成上，通常有兩種傾向。一種是借款人與出借人具有較為親密的關(guān)系，可能是親屬、朋友，也可以是同事、同學(xué)等等，一般出借人出于幫助的心理。另一種是出借人與借款人互不相識，通過中間人介紹借款，出借人一般出于牟利的心理，這類民間借貸中很多是以合法的形式掩蓋非法的目的，比如有的是預(yù)先在本金中扣除利息，有的甚至就是高利貸。

2、在借款的形式上，一般具有不規(guī)范性。通常只是簡單的借據(jù)，只有借款人和借款金額，或者是連借據(jù)也沒有，只能提供見證人。出現(xiàn)這些情況，是因民間借貸的雙方往往具備特殊身份關(guān)系，總是礙于情面或出于純樸的人格信用，而大多不采用書面形式或者只是草草幾筆，寫的非常簡單。

3、在借款的約定上，表現(xiàn)出很大的隨意性，或者沒有利息的約定，或者沒有借款期限，還款方式、借款用途等方面的約定，存在借款合同要件的缺失。這與借貸雙方當(dāng)事人的法律常識尤其是民事法律方面的基本知識相當(dāng)?shù)　⑷狈τ泻艽蟮年P(guān)系。

４、在借貸的擔(dān)保方式上一般都約定不明確。民間借貸的擔(dān)保最常見的有兩種，即保證和抵押，當(dāng)事人一般將其作為借據(jù)中的一項條款來處理，但借貸的雙方在有保證人保證時往往只讓保證人簽個字，也不注明是保證人，為以后出現(xiàn)糾紛法院處理時確定不了是保證人還是見證人埋下隱患。還有的僅寫明為“擔(dān)保人×××”，具體的權(quán)利義務(wù)未注明，為將來產(chǎn)生糾紛埋下了隱患。另外在約定抵押時，機動車抵押和房屋抵押又占多數(shù)，但這兩種抵押卻很少有人進行抵押登記，以致在出現(xiàn)糾紛時，當(dāng)事人自己的權(quán)益不能得到有效的保護。

二、審理民間借貸糾紛案件應(yīng)注意的幾個問題

針對上述情況，在審理民間借貸案件時，我認(rèn)為應(yīng)注意如下問題：

（一）

確認(rèn)借貸關(guān)系是否合法

《民法通則》第90條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護。如果當(dāng)事人間的借貸關(guān)系不合法，就不能產(chǎn)生借貸的相應(yīng)法律后果。因此，審理借貸案件首先應(yīng)確認(rèn)借貸關(guān)系是否合法，這是正確審理借貸案件的前提。

實踐中，由于國家對民事法律關(guān)系的干預(yù)較少，法官在審判中往往只沿襲借貸關(guān)系是否成立，對借貸關(guān)系怎樣保護的思路，尤其是在案件的事實清楚，證據(jù)充分，當(dāng)事人對案件的事實沒有爭議的時候，容易忽視對借貸關(guān)系合法性的審查，容易造成縱容違法犯罪行為的后果。所以，在具體審查借貸關(guān)系是否合法時，應(yīng)具體查明以下三個方面的情況：

（１）出借人與借款人的關(guān)系。法官對二者關(guān)系的查明有助于對雙方借貸的真實目的形成心證，以排除是否存在以合法形式掩蓋非法目的的情況。比如，是否有當(dāng)事人為隱匿財產(chǎn)，逃避債務(wù)，故意與親屬串通的假借貸。

（2）出借人的借款目的。主要是審查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、貸雙方是否惡意串通。法官對這一項的查明不能僅限于出借人承認(rèn)與否，而應(yīng)結(jié)合案件的其他情況予以綜合認(rèn)定，包括對當(dāng)事人間的關(guān)系，日常生活情況，彼此接觸等情況進行調(diào)查了解，以確認(rèn)出借人借出款項的真實目的。比如，借款人與出借人是鄰居，出借人以高利貸借出款項，并且以借款人的房屋作了抵押。法官在審理中查明，借款人吸毒在全村盡人皆知，出借人也知道借款人無職業(yè)，為吸毒正在變賣家產(chǎn)，不能說明借款的正當(dāng)用途，且借款人陳述借款時告知了出借人借款是為了吸毒。由此，出借人為謀取高利出款項供借款人吸毒的目的，暴露無遺。因此，即使當(dāng)事人對借貸無爭議，法官也不能保護他們之間的借貸關(guān)系。

（二）對借貸關(guān)系中擔(dān)保方式的認(rèn)定

借貸擔(dān)保中比較常見的有保證和抵押，我在此也重點分析一下這兩種擔(dān)保方式。

保證擔(dān)保及責(zé)任。對保證擔(dān)保，書面借據(jù)中明確注明保證人且有保證人簽字的，保證人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。如果僅有簽字，簽字人是借款的保證人還是僅起介紹聯(lián)系的中間人，這就需要法官根據(jù)案件的具體情況予以判斷。另外實踐中經(jīng)常有在擔(dān)保條款中直接寫著“擔(dān)保人×××”，很不規(guī)范，未按照《擔(dān)保法》中關(guān)于擔(dān)保方式的具體規(guī)定簽訂合同，由于這種擔(dān)保是一種人的擔(dān)保，屬于人格保證且保證方式不明，實踐中也應(yīng)視為是連帶保證，應(yīng)適用《擔(dān)保法》中關(guān)于連帶保證的相關(guān)法律規(guī)定。此外，在保證人主張不愿承擔(dān)保證責(zé)任時，法官還需注意查明保證人是否有免責(zé)事由。在借貸糾紛中保證人的免責(zé)事由主要有：在對保證期間無特別約定的情況下，債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起十二個月內(nèi)不向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利的；對一般保證，債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內(nèi)不向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的；保證人與出借人約定僅對出借人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止出借人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，出借人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的；出借人許可借款人轉(zhuǎn)讓部分借款未經(jīng)保證人書面同意的，對轉(zhuǎn)讓部分保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

抵押擔(dān)保及責(zé)任。自然人間借貸的抵押擔(dān)保中比較常見的有房屋的抵押和機動車的抵押。這兩類抵押法官在審理時應(yīng)首先確認(rèn)借據(jù)中抵押條款是否有效。具體而言，應(yīng)查明以下兩個問題：

第一、抵押的房屋及機動車狀況。根據(jù)法律的規(guī)定，抵押的房屋或機動車在沒有所有權(quán)以及所有權(quán)不明狀態(tài)或有爭議時，抵押無效。

第二、辦理登記情況。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，房屋與機動車抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，雖然當(dāng)事人在借據(jù)中寫有抵押條款，以房屋或機動車進行了抵押，但未辦理抵押登記，故在審判實踐中應(yīng)認(rèn)定此類抵押無效。

（三）當(dāng)事人在其他方面約定不明時的法律適用

自然人從事民事行為受到受教育程度、法律知識等各方面限制，尤其在沒有律師參與的情況下，這種局限性更加明顯。受這種限制及借貸本身特征的影響，自然人間借貸普遍存在約定不明，約定違反法律規(guī)定的情況。所以，對當(dāng)事人約定不明的法律適用及對約定的審查也是法官的一項重要工作。常見的約定不明的法律適用及應(yīng)審查的事項包括以下幾方面：

1、沒有約定還款期限或約定不明，且事后當(dāng)事人又不愿協(xié)商或協(xié)議不成的，借款人可以隨時返還借款，出借人也可以催促借款人在合理期限內(nèi)返還借款。

２、沒有約定利息或約定不明的，應(yīng)視為不支付利息。但如果當(dāng)事人約定了利息，而對利率未約定或約定不明的，我認(rèn)為根據(jù)《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，利率可以適當(dāng)高于銀行貸款利率，也可適用銀行貸款利率。對利息及利率的審查，一般應(yīng)涉及四方面：

（１）是否預(yù)先在本金中扣除了利息。如果借款時已經(jīng)扣除的，只能按實際借款數(shù)額返還借款，并以實際借款數(shù)額為基數(shù)計算利息；（２）是否屬于高利貸。根據(jù)最高人民法院審理借貸案件的若干意見第六條規(guī)定，自然人間借貸利率最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。超出部分不受法律保護。（３）關(guān)于復(fù)利的問題。復(fù)利是以應(yīng)得的利息和本金為基數(shù)再計算利息。又稱作是“驢打滾”，這是我國法律所禁止的。（4）關(guān)于逾期利息。根據(jù)《合同法》第207條之規(guī)定，借款人未按約定期限返還借款，應(yīng)按照約定或國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。

（四）關(guān)于在借款中約定違約金的問題。

實踐中，存在有許多借貸雙方約定著違約金，或者是即約定違約金又約定逾期利息的情況。我認(rèn)為，對僅僅只約定了違約金情況的，只要違約金不是明顯的偏高，就可以按照《合同法》第107條的規(guī)定予以支持。但對即約定違約金又約定逾期利息的情況呢？按照《合同法》第207的規(guī)定，借款人未按約定返還借款，應(yīng)按照約定或國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。同時，按照《合同法》第107條的規(guī)定，借款人未按約定返還借款的，實際上也就構(gòu)成了一種合同上的違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。綜上，可以看出，借貸雙方所約定的違約金實質(zhì)上就是逾期利息。逾期利息實質(zhì)上也就是違約金。為此，我認(rèn)為，對這種即約定違約金，又約定逾期利息的，實踐中，法官就只能支持其中一項，否則就是顯失公平。

趙艷（利津縣法院民一庭法官）：剛才大家的發(fā)言讓我覺得受益匪淺，下面針對我在民間借貸案件審判中遇到的一些問題發(fā)表一些粗淺的看法，請大家多多指教。

第一個問題是關(guān)于無息貸款中當(dāng)事人沒有約定償還期限的問題。根據(jù)最高院的解釋，經(jīng)出借人催告后，借款人仍不歸還的，出借人可以要求借款人償付逾期利息。這種情況在審理中很少見，但不是沒有。一般情況下，民間借貸糾紛債權(quán)債務(wù)明確的，雙方很容易達成調(diào)解協(xié)議。但如果不能達成調(diào)解協(xié)議，而原告又提出該問題時，這就成了一個棘手的問題。

何謂“催告期限”？法律并沒有詳細進行規(guī)定，審理中關(guān)于催告問題，雙方當(dāng)事人往往難以舉證。

首先，我認(rèn)為，對于催告應(yīng)當(dāng)堅持一個寬泛的觀點，即只要原告能提供其曾經(jīng)催要的相關(guān)證據(jù)即可，也就是說，只要有無利害關(guān)系的證人證言，或者原告提交了催要通知書的郵件回執(zhí)，電話錄音，甚至電話清單，就應(yīng)該支持原告的主張。因為目前雖然人們的法律意識有所增強，但對于專業(yè)的法律問題，比如剛才所講的“催告期限”，大部分人也可以說絕大部分人尤其是農(nóng)民是不了解的，不可能制定完備的催告方案。如果以很高的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來衡量，恐怕也是不現(xiàn)實的。

其次，關(guān)于催告期限的界定。實踐中由于我沒有接觸到此類情形，所以沒有很深的理解。但我認(rèn)為，催告期限應(yīng)當(dāng)制定一個合理的標(biāo)準(zhǔn)，比如應(yīng)該以兩個月為宜。因為我國法律以兩個月來界定權(quán)利義務(wù)是否改變的情形比較多，符合法律傳統(tǒng)。從現(xiàn)實來看，在一般情況下，兩個月也能在很大程度上給被告以準(zhǔn)備時間，也是行得通的。另外，這兩個月的催告期，應(yīng)從原告提交的關(guān)于催告的所有證據(jù)中的最后一天開始計算。

第二個問題是關(guān)于訴訟時效的問題。在審理中我們經(jīng)常遇到原告拿著五六年前，甚至十幾年前的欠條來起訴，在一般情況下，被告是不會提出訴訟時效期限這個問題的。但也有例外。在當(dāng)事人沒有約定還款期限的情況下，我們一般會遇到兩種情形。

第一種是原告主張從被告出具欠條至今其一直向被告索要欠款，并申請證人出庭作證予以證實，此時被告則辯稱原告從未向其主張過權(quán)利或者曾于幾年前主張過，但以后沒有再主張。我認(rèn)為，這種情況下，應(yīng)當(dāng)對訴訟時效期限保持寬泛的觀點，也就是說，能不確定沒有超過的，就支持原告的主張，只有在特殊的情況下，才駁回原告的訴訟請求。審理中，原告只要提供了一定的證據(jù)或有證人出庭作證證實，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告向其主張了權(quán)利。

第二種情形是原被告都沒有提供證據(jù)或申請證人出庭作證，此時被告主張原告超過了法定起訴期限，而原告認(rèn)為其一直向被告主張權(quán)利。這種情況下，一般也應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求。因為訴訟時效期限從權(quán)利人遭受到侵害或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利遭到侵害時才開始計算，在沒有證據(jù)證明的情況下，無法認(rèn)定原告的權(quán)利何時遭到侵害或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利遭受到侵害。這不同于侵權(quán)，因為借貸關(guān)系雙方往往關(guān)系特殊，沒有實際的必要，債權(quán)人往往不會主張其權(quán)利，自然也不知道權(quán)利會被侵害。

另外關(guān)于訴訟時效還有一個問題。就是法官在審查訴訟時效中應(yīng)當(dāng)保持一個怎樣的立場。舉一個例子。假設(shè)被告在答辯中辯稱原告的起訴超過了訴訟時效，但其在法庭調(diào)查階段卻對訴訟時效只字未提，原告也沒有提出該問題。此時，法官應(yīng)當(dāng)詢問被告關(guān)于訴訟時效有無說明的問題或提交相應(yīng)證據(jù)，還是不予處理？

還有一個有點矛盾的問題。舉一個例子，被告在95年從原告處借款10000元，但沒有確定還款期限。原告主張，經(jīng)過催要，被告在2000年償還了5000元，但又說明從2000年后，他沒有再向被告催要。而此時被告主張，其在2000年歸還原告5000元是自愿的，原告自始至終沒有向其催要過。這種情況下就出現(xiàn)矛盾了。事實上，當(dāng)事人都出現(xiàn)了訴訟技巧上的錯誤。如果把2000年作為起算點，那么原告應(yīng)當(dāng)在兩年后提起訴訟，原告現(xiàn)在認(rèn)為其在2000年后沒有向被告主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。但是，被告卻認(rèn)為原告自始至終沒有向其催要，那么，原告現(xiàn)在提起訴訟就不存在超過法定期限的問題，因為沒有約定履行期限原告可隨時主張權(quán)利，此時則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為原告具有勝訴權(quán)。問題是，在雙方都沒有對此提供證據(jù)的情況下，如何處理該案？

第三個問題是關(guān)于逾期利息。借款人沒有按約定期限履行義務(wù)的或經(jīng)出借人催要后未履行義務(wù)的，出借人可主張逾期利息。在審理中，民間借貸案件的當(dāng)事人對利率的約定一般要高于銀行的利率，此時，若原告要求被告按照借款利率支付逾期利息或者在借款利率的基礎(chǔ)上上浮30%-50%支付逾期利息該如何處理？一般情況下，當(dāng)事人沒有此類主張，往往只要求被告支付逾期利息，并說明起止日期，我們一般按照同期銀行利率來判決。但這種情形下，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求，只要逾期利息不是過高，比如超過了銀行利率的四倍。因為逾期的含義是正常的期限以外，被告既然在正常的情況下應(yīng)當(dāng)按約定支付利息，那么超過了這一時間就應(yīng)受到因違約帶來的不利后果或者說處罰。

以上是一些不成熟的見解和幾個我比較困惑的問題，希望大家提出寶貴觀點，多多批評指正，謝謝大家。

扈亭河（墾利縣法院民三庭副庭長）：民間借貸是指自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)的法人、其他組織之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，由另一方到期返還借款并按照約定支付借款利息的民事法律行為。近年來，民間借貸案件數(shù)量較多，其中尤以自然人之間的借貸案件居多。自墾利縣法院民三庭于今年5月底成立以來，共受理各類案件160件，其中民間借貸糾紛案件44件，占受理案件的28％，其中，自然人之間的借貸案件40起。民間借貸案件看似簡單，較易處理，但在審判實踐中也存在一些法律適用等方面的問題，需要引起高度重視。下面重點圍繞民間借貸糾紛案件法律適用中經(jīng)常遇到的訴訟主體的確定、借款利息的計算及舉證責(zé)任的承擔(dān)談一下我個人的看法，不當(dāng)之處敬請指正。

一、訴訟主體的確定

1、原告的確定：

（1）一般情況下，民間借貸案件的原告是借據(jù)上的債權(quán)人。

（2）如果借據(jù)上并未指明具體的債權(quán)人，例如借條上并未指明借到誰的現(xiàn)金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時借款時的實際情況確定原告；如果經(jīng)查實原告確無資格進行起訴，應(yīng)當(dāng)告知更換原告進行起訴。

（3）如果債權(quán)人死亡，其所有的繼承人都應(yīng)當(dāng)作為原告起訴。

2、如何確定被告：

（1）一般情況下，被告應(yīng)當(dāng)是借條上的債務(wù)人。此外，按照《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第24條的規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理?！蔽丛谇窏l上簽名但是借款系婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人可以夫妻雙方兩人為共同被告，以有利于債權(quán)的實現(xiàn)。

（2）債務(wù)人死亡時，其繼承人作為被告，負(fù)有償還的義務(wù)。當(dāng)然，只有繼承人繼承了被繼承人的財產(chǎn)，才承擔(dān)償還被繼承人借款的義務(wù)，而且清償被繼承人生前所負(fù)債務(wù)時，又必須以遺產(chǎn)的實際價值為限。

（3）有保證人的情況下，如果保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，債權(quán)人可以債務(wù)人、保證人中的任何一人為被告或者以債務(wù)人、保證人為共同被告來提起訴訟；如果保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，債權(quán)人僅起訴債務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)允許。僅起訴保證人的，因為保證人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)允許，應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟。

（4）非金融機構(gòu)的企業(yè)借貸的，應(yīng)以企業(yè)為被告。公民與企業(yè)之間的借貸也屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致即可認(rèn)定為有效。但是，屬于非法集資行為的，人民法院不予受理。如企業(yè)以借貸名義向職工和社會非法集資，企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，一般應(yīng)由有關(guān)部門進行處理，人民法院不予受理。界定非法集資與一般民間借貸的界限通常這樣理解：企業(yè)將款項借給自然人，只能是個別的、少量的，且通常是不收取利息的，不允許大面積地、經(jīng)常性地出借，更不允許以收取利息為目的向社會公眾出借。

二、借款利息的計算

民間借貸與銀行借款不同，銀行借款屬于有息借款，而民間借貸不一定必須有利息。民間借貸是否有利息，完全取決于雙方當(dāng)事人的自由約定。涉及到利息計算問題，實質(zhì)上是合同法、民法通則、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》以及《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的法律適用。合同法有規(guī)定的，優(yōu)先適用合同法的規(guī)定。比較而言，合同法是最新頒布的法律，而且屬于特別法，所以應(yīng)優(yōu)先適用合同法。合同法沒有規(guī)定的，再適用其他法律和司法解釋。具體來說：

1、自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的情況下，適用《合同法》第211條第1款的規(guī)定，視為不支付利息，也即這種情況下為無息借款。如果雙方約定了借款利息，則應(yīng)當(dāng)按照約定支付利息。該條規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第124條“借款雙方因利率發(fā)生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計算”的規(guī)定不一致。

2、民間借貸案件對支付利息沒有約定或者約定不明確，但約定了還款期限的，按照《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第123條的規(guī)定，在約定的還款期限內(nèi)，借款人不承擔(dān)支付利息的義務(wù)。但是，借款人不按照還款期限還款的，債權(quán)人要求借款人支付逾期利息的，應(yīng)予支持。

3、民間借貸案件對支付利息沒有約定或者約定不明確，并且也未約定還款期限的，在債權(quán)人催告借款人還款前或者雖然進行了催告但未要求借款人支付逾期借款利息的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第123條的規(guī)定，借款人可以不支付借款利息。但是，債權(quán)人進行了催告，并且要求借款人支付借款逾期還款利息的，對逾期還款利息應(yīng)予支持。

4、有息借款的利息也并非毫無限制，利息有合法與非法之分，超過同期銀行貸款利息四倍的部分是不予保護的。《合同法》第211條第2款規(guī)定，自然人之間的借款利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。該條規(guī)定是對合法借款利率的保護，也是對過高利率的限制。

5、適當(dāng)保護復(fù)利是處理民間借貸糾紛案件的一項重要原則。過去司法實踐中的做法是自然人之間的借款不得計算復(fù)利。規(guī)定復(fù)利的，復(fù)利部分無效。但是，根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定，出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出同類銀行貸款利率四倍的部分不予保護。由此可見，該解釋確立了對復(fù)利的適當(dāng)保護原則。

三、舉證責(zé)任的承擔(dān)

打官司，就是打證據(jù)。舉證責(zé)任的承擔(dān)事關(guān)官司的輸贏，關(guān)系著當(dāng)事人的切身利益。分配好舉證責(zé)任，也是人民法院的一項重要任務(wù)。

1、按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告應(yīng)當(dāng)對其主張的借款事實承擔(dān)舉證責(zé)任。在司法實踐中，通常表現(xiàn)為原告要提供欠條、借據(jù)或者借款協(xié)議等證據(jù)，以證實其主張的事實。原告提供了上述證據(jù)，被告要反駁原告的主張，被告也負(fù)有提供相關(guān)證據(jù)的義務(wù)。

2、通常情況下，經(jīng)常遇到原告提供了欠條等證據(jù)，而被告對此否認(rèn)欠條上面的簽名是其本人的簽名，按照“誰主張誰舉證”規(guī)定，被告對其反駁意見負(fù)有舉證的義務(wù)，被告可以申請字跡鑒定，預(yù)交鑒定費，并配合鑒定機關(guān)做好鑒定工作，以利于查明案件事實真相。

3、在借款人死亡時，其繼承人作為被告出庭應(yīng)訴，不認(rèn)可借款事實，同時否認(rèn)欠條上的簽名是借款人的簽名，此時被告仍負(fù)有舉證責(zé)任，由被告提出字跡鑒定申請，預(yù)交鑒定費，提供借款人生前所寫的字跡材料，我們暫且稱之為第一次鑒定。被告提供了鑒定材料，經(jīng)鑒定欠條上面的欠款人簽名與被告提供的鑒材并非同一人所寫，此時，有兩種可能，一種情況下欠條確實并非借款人所寫，原告主張的借款事實并不成立，一種情況下被告提供的借款人生前書寫的材料是其偽造。如果原告對該鑒定結(jié)論有意見，由原告負(fù)責(zé)提供相關(guān)的證據(jù)，可以提供借款人生前書寫的有關(guān)材料，或者申請人民法院到有關(guān)單位調(diào)取借款人生前書寫的材料，進行第二次鑒定。當(dāng)然，也可以在第一次鑒定時，原告對被告提供的借款人生前的鑒定材料有意見，認(rèn)為存在偽造鑒材的可能，直接向法庭提供有關(guān)輔助鑒材，有利于人民法院“一步到位”查清事實真相，作出公正的判決。

主持人：大家就扈庭長談的舉證責(zé)任分配問題有沒有不同意見。

劉富珍：我認(rèn)為應(yīng)由被告承擔(dān)責(zé)任，有單位的可以由單位出具材料。被告有出具真實性字鑒材料的義務(wù)。舉證責(zé)任應(yīng)該負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。釋明權(quán)利義務(wù)，原告可以接受。

于秋華：這樣是不是加重了被告的舉證責(zé)任，應(yīng)由原告一并提供證據(jù)。

毛廣豐：舉證責(zé)任應(yīng)該分配給最容易把握和接近證據(jù)的人。

于秋華：在現(xiàn)實中很難操作。

鄧小亮：多數(shù)原告是有依據(jù)的，只有少數(shù)是惡意的，原告更容易提取證據(jù)。王興民（墾利縣法院民三庭法官）：我剛剛從事民事審判工作一年的時間，今天是來向各位前輩取經(jīng)的。能夠參加今天這個論壇非常榮幸。我發(fā)言的題目是：民間借貸糾紛案件舉證責(zé)任探析

一、問題的提出

基層法院的民事案件中，民間借貸糾紛案件數(shù)量比較大，但一向被看做比較簡單的案件。的確，大多數(shù)的民間借貸案件主體明確、標(biāo)的額較小、權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡單，比較容易處理，但也有一部分案件在證據(jù)認(rèn)定和舉證責(zé)任分配上存有爭議，而影響整個案件的審理結(jié)果。下面有三個這方面的案例，我簡單介紹一下：

[案例一]原告顏某與被告張某的丈夫單某有親屬關(guān)系。單某生病住院，出院時由顏某結(jié)算有關(guān)費用并為單某租車回家。這些費用均由顏某墊付，但單某并未出具任何字據(jù)，后來單某去世。顏某起訴張某要求其償還以上費用，為此向法庭提交了一份醫(yī)院的結(jié)算單，以及其與張某的電話錄音。但張某辯稱，單某的醫(yī)療費由其個人承擔(dān)，并沒有借過顏某的錢，并否認(rèn)曾就此事與顏某電話協(xié)商過。

[案例二]

原告關(guān)某與被告趙某、薄某系朋友，兩被告向關(guān)某借款30000元，經(jīng)多次催要未果，訴至法院。關(guān)某提交載明：“欠現(xiàn)金30000元

薄某、趙某

年月日”字樣的欠條一份，要求被告趙某、薄某共同償還借款。但庭審中，被告趙某主張其僅系介紹人，借款均為薄某個人所用，其對本案不承擔(dān)責(zé)任。

[案例三]