借打手機據(jù)為己有的行為如何認定

借打手機據(jù)為己有的行為如何認定

作者：付建國張曉磊【案情】

年滿16周歲的被告人張某指使未滿14周歲的郭某,以借打手機為手段，并趁他人不注意之機快速逃離現(xiàn)場，以此獲取財物。

2016年12月18日16時，張某和郭某來到哈爾濱一網(wǎng)吧，由郭某物色并選擇正在專注上網(wǎng)的被害人吳某，吳某見對方有困難便爽快答應，并將一部價值2200元手機借給郭某。郭某裝假打手機，并趁吳某不注意逃離現(xiàn)場。案發(fā)后，手機返還給被害人。

另查明，被告人張某還與他人合伙通過拽壞店門把手或砸窗戶的方式進入室內盜竊11次，竊取財物價值5871元。

在法庭上，辯護人認為張某指使郭某借打手機據(jù)為已有的行為應構成詐騙罪，而非盜竊罪。

【分歧】

本案爭議的焦點是：被告人張某指使未滿14周歲的郭某實施以打電話為幌子借手機并據(jù)為已有的行為如何定性問題，即張某的行為構成盜竊罪還是詐騙罪？

【評析】

應從準確理解“致使對方產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)”的處分行為和盜竊罪中秘密竊取的行為來把握。

1.被害人交出手機屬于“非處分”型出借。詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大公私財物的行為。其主要分為以下幾個步驟：以非法占有為目的而實施的欺詐行為、致使對方產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)、行為人取得財產(chǎn)、被害人財產(chǎn)權受到侵害。

“致使對方產(chǎn)生錯誤認識而處分財產(chǎn)”是刑法意義上詐騙罪的要件之一，且是必不可少。因此在認定某一行為是否構成刑法意義上的詐騙行為時，應正確理解上述中的“處分”含義。這里的“處分”，雖然并不是財物所有人即被害人的真實意思，但是在彼時彼地的具體情況下，被害人是自愿將財物贈與或者借給被告人的。

本案被害人吳某雖然也是向被告人指使的未滿14周歲郭某出借手機，但并非是“處分”型的出借，并不導致“占有”關系的轉移，因為此時被害人對其手機并未“失控”，仍然是在其控制下暫時的出借或者借用，而非是在借用人控制下的借用。這種情況通常發(fā)生在陌生人或者不大熟悉的人之間臨時瞬間的借用。本案即屬于此種情況，被告人張某指使郭某乘財產(chǎn)所有人不注意逃離現(xiàn)場，其并不敢公開離開。

2.被告人行為完全符合盜竊罪的特征。其核心是秘密竊取，未經(jīng)財產(chǎn)所有人同意而占有其財產(chǎn)。本罪與詐騙罪中的行為人獲取財產(chǎn)最大區(qū)別在于：前者行為人取得財產(chǎn)，財產(chǎn)所有人或者管理人是不知情的，是違反其意愿的；而后者行為人取得財產(chǎn)卻是知情的，在處分財產(chǎn)的當時是符合其意愿的。本案中，被告人張某指使郭某實施犯罪行為時，被害人吳某顯然不是在被告人張某或受其指使的郭某控制之下而將手機贈與或者以“處分”的形式借給行為人張某或郭某使用，且對方是趁被害人不注意之機將手機拿走逃離現(xiàn)場，因此違反了被害人的意愿，具有秘密竊取的特征，且符合盜竊罪的其它構成要件。在司法實踐中，有些犯罪分子為達到非法占有他人財物的目的，而往往先實施通過虛構事實暫時將財物占有，再分散財物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意將財物實際控制后再據(jù)為己有，本案即屬于此種情況。本案中，被告人張某指使郭某以打電話為幌子騙取被害人信任借手機打電話，這一行為是郭某乘手機主人不注意盜竊手機的先行準備行為，是盜竊行為的前沿行為。后一個行為，即趁手機主人不注意帶手機逃離現(xiàn)場的行為，這才是本案行為人實施犯罪的核心行為，前一個行為只不過是被告人實施的準備行為或是創(chuàng)造條件的行為。

綜上，本案被告人張某獲得手機的行為并非是詐騙行為，其行為符合盜竊罪的特征及其犯罪要件，因此應認定為盜竊罪。

（作者單位：黑龍江大慶高新區(qū)人民法院）

【裁判要旨】

假意借打手機，并趁對方不注意之機逃離現(xiàn)場，以此來獲取財產(chǎn)。對于此行為如何定性，應從準確