論法的價值共識

/論法的價值共識——對當(dāng)代中國法治進程中一個悖論的解決嘗試內(nèi)容提要：法的價值共識是解決目前法治建設(shè)悖論的一個重要環(huán)節(jié)。法的價值共識是多元社會的產(chǎn)物。它是指人們對法律問題的意見一致。根據(jù)主體間性的思想，它可以通過主體間的平等交往、對話來達成.法律的制定與發(fā)展的過程，實際上是不斷形成法的價值共識的過程。這是一個持續(xù)不斷的論辯、試錯、糾偏的過程。公共交往程序是實現(xiàn)法的價值共識的程序框架.憲政是使這一程序框架具體化基本制度。公正、平等、自由則是憲政得以形成、運作的基礎(chǔ),是憲政的價值之維。中國目前的法治進程中存在著一個難以解決的悖論:一方面,法學(xué)家希望法律被人民信仰而具有神圣的權(quán)威，另一方面，法律既沒有權(quán)威、也不被人民信仰。這一事實困擾著許多人,甚至使一些人失去了對法治的信心。其實，此“法律”非彼“法律”。法的價值共識是使兩種“法律”統(tǒng)一、使理想與現(xiàn)實一致的關(guān)鍵。筆者擬在我國學(xué)者已有的關(guān)于法的價值研究基礎(chǔ)上，從生活實際出發(fā),以憲政為落腳點,吸收、學(xué)習(xí)哲學(xué)、倫理學(xué)等相鄰學(xué)科的研究方法和有關(guān)結(jié)論,借鑒外國學(xué)者在這一領(lǐng)域的研究方法與成果，對法的價值與憲政進行一種多方位的互動研究,以期在互相觀照中有所發(fā)現(xiàn)。筆者的基本思路是：基本道德與價值共識是當(dāng)前社會發(fā)展的必然要求，價值共識及法的價值共識以新的、超越主客關(guān)系的哲學(xué)為基礎(chǔ),有賴于每個公民作為各獨立主體在自由、公正、平等的公共交往程序中通過對話來不斷實現(xiàn)。一、法治進程中的一個悖論(一）法治進程中的“第十二只駱駝”一位富有的貝都因人（游牧阿拉伯人)老酋長立下遺囑來分割他的財產(chǎn)，一大群駱駝.他有三個兒子。老大阿希穆將繼承這群駱駝的第一個一半，老二阿里，將得到四分之一，小兒子本杰明，得六分之一。不幸的是，當(dāng)父親去世時，只剩下十一只駱駝.阿希穆當(dāng)然要求得到其中的六只并立刻遭到他的兄弟們的反對。最后,他們鬧翻了。他們轉(zhuǎn)而去找卡迪[1］。他說：“我把我的一只駱駝借給你們，安拉旨意，盡可能早地還我?！爆F(xiàn)在,由于有了十二只，分割就容易了。阿希穆得到了他的一半,六只，阿里得到四分之一，三只,本杰明六分之一，兩只。果然,剩下了他們借來的第十二只，他們把它喂養(yǎng)得很好并愉快地歸還給卡迪。［２］目前在中國，人們熱望依法治國，建設(shè)法治國家?？墒窃谕ㄏ蚍ㄖ沃飞衔覀兯坪跻灿龅搅诉@“第12只駱駝”的難題.曾幾何時,一位法學(xué)家呼吁：“法治社會的法律必須是良法，具有神圣的權(quán)威,得到公民的一體遵循。法律主要不是來自它的強制力，而是來自它被信仰，成為社會的基本價值觀念”；“法律必須具有高尚nｏbleness的價值和精神，才能被人們所信仰和尊重?！保?］而另一些法學(xué)家的觀察與思考卻與上述呼吁大相徑庭。有的法學(xué)家認為,人們對法治的心情處在一種矛盾之中。一方面，企盼法治，渴望法律能帶來公正、秩序和安定；另一方面,不少民眾“對法治持有懷疑，甚至反感。他們隱約感到法治就是‘治老百姓’”；“這種矛盾心情反映了現(xiàn)實中國社會對源于西方的法治仍然無法全面接受,也反映了法治理想與現(xiàn)實之間存在著的巨大的差距。”［４]無獨有偶,與這位法學(xué)家的看法相映成趣的是我國法學(xué)理論教師面對學(xué)生提問時所出現(xiàn)的困窘:“既然我們的法律是‘全體人民根本利益與共同意志的體現(xiàn)’,那么為什么還會有那么多的人民不懂法、不信法、不守法呢?遑論用法、護法！”在實際生活中,有經(jīng)過村干部集體研究的違法用電，[5]有五花八門、花樣翻新的造假“產(chǎn)業(yè)",有嚴重的暴力抗法……法律似乎被開了玩笑。這是一個出現(xiàn)在法治進程中的悖論：一方面，人們在建設(shè)法治中要求法律的“高尚”或“崇高”以及對它的信仰甚或“為法而獻身”［6]；另一方面,法律在現(xiàn)實中并不“高尚”或“崇高"，既難以信仰又難以為它獻身［7］.如何使希望被信仰的法律是值得信仰的法律？如何使值得信仰的法律真的被信仰？解決這一法治悖論的“第十二只駱駝”在那里?（二）告別崇高、尋求共識——從基本道德看價值共識的必要性全民普法已近二十年,之所以有那么多的人們不懂法、不信法、不守法,甚至知法犯法，有多方面的、復(fù)雜的原因。其中一個重要原因就是出現(xiàn)了社會學(xué)上所謂的“失范”狀態(tài)，出現(xiàn)了社會倫理與價值的迷失。本來，法律與道德是兩種相輔相成、相得益彰的規(guī)范人們行為、維護社會秩序、保障社會發(fā)展的基本社會控制手段.目前許多違法者不僅無視法律，也無視道德.失去道德支持的法律是很難發(fā)揮實效的.因此，雖然輿論宣傳機構(gòu)對各種違法行為口誅筆伐，政府、司法機關(guān)一再加大打擊力度，但是各種違法行為無論在種類、范圍上，還是在危害程度上,都令人感到其變本加厲、愈演愈烈之勢?？墒?，這些年對精神文明建設(shè)并非不重視.為什么還會出現(xiàn)這種對道德、對法律的雙重?zé)o視呢?道德是有層次的，對法律秩序致關(guān)重要的道德，不是那種高尚、崇高的道德，而是面向所有公民的、最基本的社會道德。我們雖然應(yīng)當(dāng)號召國家官員學(xué)習(xí)、效法孔繁森,號召所有公民學(xué)習(xí)、效法雷峰,但是對于法治建設(shè)和基本的社會秩序來講,當(dāng)務(wù)之急是教育、防止國家官員變成王保森，教育公民遵守起碼的做人準(zhǔn)則，不要損人利己。如果說“法治”與“德治”相互作用、相輔相成的話,那么首先體現(xiàn)在基本道德對法律的支持。其中的道理，可以從以下幾個方面加以論證。首先,道德是有層次的.美國法學(xué)家富勒把道德分為愿望的道德（mｏｒalitｙofdｕty).愿望的道德指的是關(guān)于幸福生活、優(yōu)良和充分實現(xiàn)人的力量的這些方面的道德.背離這種道德是指一個人可能沒有實現(xiàn)他的全部能力。［8]中國儒家經(jīng)典《大學(xué)》中所講的“八條目"：誠意、正心、格物、致知、修身、齊家、治國、平天下，其實也是一種愿望的道德。義務(wù)的道德指的是一個有秩序的社會所必不可少的一些基本原則。例如《圣經(jīng)·出埃及記》中所載的“十誡"，即不許殺人、不許奸淫、不許偷盜等等。對違反這種道德的行為進行譴責(zé)，并不是由于違反者沒有抓住充分實現(xiàn)其能力的機會,而是由于不尊重社會生活的基本要求。富勒所謂的義務(wù)道德,就是筆者所謂的基本道德。其次，基本道德是一種具有普遍性的道德，象誠實、守信、寬容,“己所不欲,勿施于人”等.這種普遍性體現(xiàn)在兩個方面：其一，在道德規(guī)范的主體上，基本道德面向所有人。因此它有別于傳統(tǒng)道德.后者是一種精英道德。北京大學(xué)哲學(xué)系何懷宏教授認為:那種“高尚的自我主義”的精英道德“在20世紀這樣一個大轉(zhuǎn)變的時代，內(nèi)容卻發(fā)生了某些根本的變異，并且要求的對象屢屢異化，由對己轉(zhuǎn)為對人，由對少數(shù)居上者轉(zhuǎn)為對多數(shù)居下者，于是容易造成一個極端是虛偽,另一個極端是無恥的駭人景觀。"［9]其二,在道德規(guī)范的內(nèi)容上具有普遍性。正因為它是面對所有人的道德,對任何人都一視同仁,所以它要求的范圍就不能不縮小,性質(zhì)上看起來不能不有所“降低"。而這實質(zhì)上是把某種人生理想排除在道德之外。同時，用以支持這種客觀普遍性的直接根據(jù)也與過去相區(qū)別,“不再僅僅是一種具有‘惟一真理”形態(tài)的價值體系了,而是傾向于與各種各樣的全面意識形態(tài)體系脫鉤.它希望得到各種合理價值體系的合力支持，而不僅僅是一種價值體系的獨立支持.這種普遍主義還堅持傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會在道德上的一種連續(xù)性，堅持道德核心部分有某些不變的基本成分。”［1０］再次，基本道德是一種道德底線或“底線倫理"?！耙粋€人,作為社會的一個成員，不管在自己的一生中懷抱什么樣的個人和社會的理想，追求什么樣的價值目標(biāo)，有一些基本的行為準(zhǔn)則和規(guī)范是無論如何必須共同遵循的。否則社會就可能崩潰?！保?１]最后，法律主要應(yīng)當(dāng)與基本道德相一致，并得到后者的支持。一方面,人們對基本道德的理解、接受、認同是人們理解、接受、認同、遵守法律的充分必要條件.人們首先互相尊重,才有可能遵守法律。另一方面,立法者在制定法律的時候，應(yīng)當(dāng)首先注意從基本道德出發(fā)。因為，法律作為一種行為規(guī)范，表明一種“應(yīng)當(dāng)”的要求。英國法學(xué)家麥考密克和任職于奧地利的捷克法學(xué)家魏因貝格爾指出:“如果法律是在‘應(yīng)當(dāng)是這樣’的范圍內(nèi)運轉(zhuǎn)，這里所說的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’就必須至少被認為是真正有絕對約束力的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’?！梢苁菑娭菩缘模挥性谄鋸娭菩允且阅撤N客觀上是好的，即是說,某種道德上的理由為基礎(chǔ)時才行?！盵12］這里的道德理由是屬于基本道德.因為法律與基本道德的最相似.用富勒的話說：義務(wù)道德譴責(zé)賭博行為，在這種情況下，道德家可以“一變而為法律創(chuàng)造者的角色.而在他的判斷方法上不作任何大的改變"。只是在對例如大賭和小賭如何區(qū)別這種問題上,二者有所不同.愿望的道德與法律沒有直接的聯(lián)系?！胺蓻]有辦法可用以強迫一個人做到他力所能及的優(yōu)良程度.”［1３］基本道德是包括法律在內(nèi)的一個社會的基礎(chǔ)。然而，倫理道德是在社會生活中通過人們共信共守、逐漸形成的，依賴于社會成員的共識（cｏnsensus）。而達成道德共識的條件是形成價值共識。這是因為道德作為規(guī)范只是指明“應(yīng)該”的內(nèi)容,并沒有說明它的根據(jù)——“為什么應(yīng)該”。例如，為什么應(yīng)當(dāng)誠實、守信、寬容,“己所不欲，勿施于人”?中國哲學(xué)家趙汀陽指出,“‘應(yīng)該’這一形式并不能構(gòu)成一個規(guī)范的可接受性的證明，相反，是否應(yīng)該做某件事總是需要理由的，人們總可以追問‘為什么應(yīng)該……'”［１4]對“應(yīng)該”的根據(jù)的說明屬于價值判斷,即如此這般的選擇是否是好的、我們是否應(yīng)該如此行為等，屬于價值判斷的問題。形成價值共識是形成基本道德的基礎(chǔ).（三）基本道德與價值共識是多元社會的產(chǎn)物基本道德與價值共識的出現(xiàn)是有其特定的歷史原因的。這就是在社會結(jié)構(gòu)上平等多元社會對傳統(tǒng)等級社會的取代。沒有社會的多元分化,就不會產(chǎn)生基本道德和價值共識的問題.在一個道德同質(zhì)、文化一統(tǒng)的社會中，根本就不會出現(xiàn)所謂基本道德與價值共識的問題.近幾百年來西方國家、乃至所有國家的發(fā)展，歸結(jié)起來就是一個“現(xiàn)代化”的過程；而“現(xiàn)代化可以從理性化的角度來了解”。［１5］但是,正如哈貝馬斯所言，晚期資本主義存在著全球性危機和四種危機傾向：經(jīng)濟危機、合理性危機、合法化危機、動機危機。［１6］因此哈貝馬斯提出溝通行動理論和對話理論以解決資本主義出現(xiàn)的社會危機。中國當(dāng)然沒有哈貝馬斯所講的資本主義社會的種種危機；現(xiàn)代化在中國還是“現(xiàn)在進行時”。然而，一些學(xué)者還是感受到多元化、共識需要在中國社會的悄然而至。已故的黃仁宇先生以歷史學(xué)家的大視野指出：“多元化的社會必因著經(jīng)濟多元化而興起。”[17］何懷宏認為目前已經(jīng)初露端倪的生活方式和價值觀念的歧異和分化將是一個持久乃至?xí)粩鄶U大的狀況，“社會從一種精英等級制的傳統(tǒng)形態(tài)轉(zhuǎn)向了一種‘平等多元'的現(xiàn)代形態(tài).”他繼續(xù)從康德到羅爾斯、哈貝馬斯對共識倫理的探尋，在一個多元社會里尋求共識，解決“多元與普遍”(普適）的關(guān)系問題.［18］二、法的價值共識的涵義與可能性價值判斷與價值共識涉及到人們的觀念與理想,不少人對這種判斷與共識的涵義與可能性是懷疑的。例如，是否存在一種證明價值存在的“價值證據(jù)”，其效力如同證明電磁存在的“觀察證據(jù)”那樣令人確信無疑?人們在此基礎(chǔ)上可以達成共識？兩千多年前的《莊子》就指出了達成共識的困難：“既使我與若辯矣，若勝我，我不若勝，若果是也,我果非也？我勝若,若不吾勝,我果是也，而果非也邪?其或是也，其或非也邪？其俱是也，其俱非也邪？……然則我與若與人俱不能相知也,而待彼也邪？”［1９](一）實證主義的進路實證主義(Posｉｔｉvism）哲學(xué)家對價值判斷這類問題的進路多少有點象當(dāng)年莊子的學(xué)友和對手惠子——分析、“較真兒”。有的實證主義哲學(xué)家干脆否認價值判斷的可能性,就象惠子否認莊子能“知魚之樂"一樣［20]。多數(shù)實證主義哲學(xué)家和法學(xué)家承認價值的存在,并對這種判斷進行了細致的論證.我們可以把實證主義方法論對待價值問題的態(tài)度作如下概括：第一，將價值問題限制在可以進行實在描述的、經(jīng)驗事實的范圍內(nèi)。“維也納學(xué)派”的克拉夫特認為：大多數(shù)（應(yīng)然性的)規(guī)范概念“不僅具有其特殊的規(guī)范的性質(zhì)，而且還有描述性內(nèi)容。正是這種描述性內(nèi)容，才是通過對規(guī)范詞的定義來確定的,例如對‘道德上的善’通過意志與道德律的一致來定義或者通過指向普遍幸福的意志，或者通過同情心來定義，又如通過把各個部分和諧地組織成一個整體來定義‘美的'.我們以這種方式使價值判斷獲得了一種事實的、理論的內(nèi)容。因而,價值判斷——同樣也適用于規(guī)范——不僅可以進行心理的分析，而且也可以進行邏輯的分析.”［2１］第二，價值判斷是與人們的行動密切聯(lián)系的、人們對特定事實的某種態(tài)度,價值是行動的目標(biāo).人們認為某種事實有價值,就是對它的肯定態(tài)度,表明人們的行動意向。例如，人們認為真、善、美、正義、自由、平等有價值，就是對這類觀念的肯定態(tài)度，表明人們希望如此行動的意向。第三,價值判斷的合理性是可能的，這與直覺、同意、態(tài)度以及一定的程序相關(guān)。直覺既是有關(guān)價值的態(tài)度,也是獲得有關(guān)價值的途徑.“每一個實際的合理證明都要求有某些表明評價態(tài)度的實際的論據(jù).這些推論的前提可以從直覺、從意見一致、從明示的契約協(xié)議或其他這類來源中得出。”價值判斷需要采用實驗性的證明合理的程序，在這種程序中假設(shè)性地提出實踐的預(yù)想以及一定的經(jīng)驗事實,然后推斷出它與經(jīng)驗性事實相聯(lián)系的后果并予以評價,多種假設(shè)性預(yù)想的結(jié)果可能在相對的評價中彼此沖突，人們在這一過程中就可以建立一個在各種假設(shè)行為的可能性與行動計劃之間作出合理決定的基礎(chǔ)。［2２］第四，價值判斷的實際效果是重要的，它只具有有條件的普遍性，而不具有絕對性.價值判斷與人們的行動緊密相關(guān)，而人們的行動是社會性的。因此價值判斷不僅僅表達判斷者本人的態(tài)度，而且也從動因上作為對其他人的勸說來起作用，使其他人分享說話人的態(tài)度并協(xié)同行動.所以價值判斷需要具有普遍有效性。不過這種普遍有效性的根據(jù)、或者說這種勸說的力量只來自于具有實際有效性的事實與經(jīng)驗。實際效果是具體的，有條件的，價值判斷也就不是絕對的。同樣,人們的直覺受著歷史與社會的制約,在不同的人和不同的集團中有不同的內(nèi)容，也不具有絕對的社會普遍性?？死蛱卣J為:“人們所相信的絕對價值，只是在一定的文化共同體中成為不言而喻的那些價值和命令。僅當(dāng)人們預(yù)設(shè)一些為世人普遍接受的基本規(guī)范時，才能夠從中推論出一些作為客觀有效的特殊的價值判斷?！盵23]實證主義法學(xué)家的方法對我們理清有關(guān)價值共識以及法律與價值問題中的思緒是有很有啟發(fā)意義的。它既不象理念主義（Iｄeaｌｉsm）法學(xué)家的方法那樣把問題集中于對理想、價值、原則的分析上,也不象現(xiàn)實主義（唯實論)（Ｒｅaliｓm）法學(xué)家那樣對理想、價值、原則的問題不予理會.實證主義方法既可以幫助我們看清理想與現(xiàn)實的區(qū)別，也有助于我們發(fā)現(xiàn)理想與現(xiàn)實的聯(lián)系.所以，筆者在研究法的價值共識問題時是實證主義取向的。接下來的問題是：我們怎樣才能避免由于“態(tài)度"、“直覺”不同而導(dǎo)致的沖突？(二）價值、價值真理與法的價值價值共識的前提是人們對價值的涵義具有大體相同的見解并因此可以進行對話與交流，同時，價值共識的基礎(chǔ)在很大程度上有賴于人們對價值真理的認識。在此，我們需要對這些基本概念做一分析、說明。首先,人的存在是價值研究的出發(fā)點。所有價值問題都與人有關(guān)。離開人，所有價值問題都變得沒有意義.就是說,人的行為“應(yīng)當(dāng)”的根據(jù)來自于人的存在。而人的存在的特殊性在于，“人是一種創(chuàng)造存在的存在”。［２４］因此,價值判斷的問題應(yīng)當(dāng)通過人學(xué)目的論來解決。所有的價值都是相對于人來說的。其次，有兩類價值。象其他許多基本概念一樣，價值的概念是非常含糊、多義的。在《簡明不列顛百科全書》中,價值被區(qū)分為工具價值和固有價值，或者說作為方法的善和作為目的的善。[2５］所謂方法的善，是說這種價值是方法性、手段性、工具性的。所謂目的的善,是說這種價值具有目的性，它本身是人們所追求的目的。工具價值是方法的善；固有價值是目的的善。快樂與幸福、知識與智慧都是價值,相比之下,快樂與知識屬于工具價值；幸福與智慧屬于目的價值。趙汀陽先生將價值分析為兩個類型:“（１)關(guān)系型.在關(guān)系型中某一事物是有價值的，當(dāng)且僅當(dāng)滿足某種主觀需求或約定規(guī)范;（２）自足型。在自足型中，某一事物是有價值的，當(dāng)且僅當(dāng)它能夠?qū)崿F(xiàn)其自身的目的."[２6］與前面的價值分類相對應(yīng)，關(guān)系型價值是工具價值，自足型價值是固有價值。幾乎所有永恒性的價值都屬于自足型價值、固有價值。在實際生活中這兩類價值的區(qū)分是很多的.例如環(huán)境的價值是一種固有價值、自足型價值。僅僅從發(fā)展生產(chǎn)的角度來看待環(huán)境、保護環(huán)境，即便是為了可持續(xù)發(fā)展，都是對環(huán)境價值的誤解?；谶@種誤解的行為的客觀后果，對人類自身生活都是極為不利的。再次,價值真理的一般形式是:X做到了X所意味著的事情，或者tｏbemeantto）。因為，利用規(guī)范去約束人們行為的目的是為了保護（人們的）有價值的生活.只有當(dāng)規(guī)范服務(wù)于有價值的生活時才具有價值.而生活問題說到底是一個目的論問題，所以價值真理或者倫理學(xué)真理只能由目的論形式來表達。趙汀陽指出：“那種所意味著的事情是X的存在目的或者說存在的使命。如果不實現(xiàn)這種目的或使命，那么X的存在就是無意義的”。例如：“一種法律制度必須維護正義并且普遍有效,否則這種法律就是無意義的”［２７］同時,在對一個存在X進行研究時,還應(yīng)當(dāng)區(qū)分目的論承諾與存在論承諾。對于任何一個存在X,在理論上都可以有兩種承諾，即存在論承諾和目的論承諾.存在論承諾表明形態(tài)學(xué)意義上的存在條件。它所表達的是:存在著X，并且Ｘ的存在滿足如此這般的一組可以描述的存在形態(tài).目的論承諾表明一個存在的目的論意義，它說明的是:存在著X，并且Ｘ的存在必須滿足X所意味著的如此這般的存在方式。價值真理的形式是一個目的論承諾。某種事物的目的就是它存在的功能的用途。［28］把上述對一般價值的認識應(yīng)用在法的價值研究中，我們不難同意：法律作為人類活動的產(chǎn)物，它的價值問題旨在弄清法的存在目的或使命。因此法的價值問題屬于固有價值、自足型價值,表明法律意味著什么。只有當(dāng)法能夠?qū)崿F(xiàn)這些目的時法才是有價值的；同時，法的價值還是一個目的論承諾,是法存在的功能和用途。正是在這個意義上,我們說:正義、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利是法的價值,因為它們表明了法的存在目的或使命。盡管這些概念本身還有待說明、填充、賦予內(nèi)容,且其內(nèi)容都是具體的、歷史的。但它們都是實在的，少了它們,就不是我們所講的法律；它們是我們談?wù)摲ǖ膬r值的基本話語。與法律存在的目的論承諾相對應(yīng)的是法律的存在論承諾;法律的規(guī)范性、權(quán)利義務(wù)性、特殊強制性等特性則是法律存在的存在論承諾。有些中國學(xué)者認為“法的價值”的含義還可以指:“法促進哪些價值",或者說是，法所促進并維護的目的和目標(biāo),比如公正。其實,法如果能夠促進這些目標(biāo)的實現(xiàn),是因為法律自身具有這些價值,否則，它沒有辦法實現(xiàn)這些目標(biāo)。(三)理性、真理與共識雖然我們明確了價值真理的涵義以及法的價值的內(nèi)涵與外延，然而,在現(xiàn)實生活中,為什么人們對價值的看法總是見仁見智?是否無論如何人們對事物的看法沒有分歧就是共識?為求解決實際問題，我們需要對理性、真理與共識等問題作進一步的分析與界定。1、理性的定位價值真理是一種理性。可是從休謨以來,對理性的不信任或者保留,就沒有停止過。有些見解雖然過于直率而使人有逆耳之感,但卻如同“皇帝的新衣”故事中的童子之言令人不能充耳不聞。筆者以下面的厘定作為把握共識的前提。首先，理性不是獨尊的。北京大學(xué)哲學(xué)教授張世英說：“歷史科學(xué)，或者擴大一點說精神科學(xué)，總是既包括理性,又包含人的意志、欲望、情感以至下意識、本能等等在內(nèi),在這里，理性并不象黑格爾所設(shè)想的那樣就是絕對真理，不可移易."“人類歷史的實際進程往往會讓理性出賣自己。在歷史領(lǐng)域中，理性決不象在自然領(lǐng)域中那樣堅強無比，它甚至依賴成性，最終總是屈從于人性的其他因素?！盵29]其次,理性不是的連續(xù)的，也不全是進化的。法國思想史學(xué)家福柯在研究知識史時引用另一個學(xué)者的話表明：“某種觀念的歷史并不總是，也不全是這個觀念的逐步完善的歷史以及它的合理性不斷增加、它的抽象化漸進的歷史,而是這個觀念的多種多樣的構(gòu)成和有效成分的歷史，這個觀念的逐漸演變成為使用規(guī)律的歷史.”［30］再次,理性不是完全客觀的。后現(xiàn)代主義學(xué)者斯坦利．費思在批評自由主義把理性認做是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)時指出：“理性總是從某一地方來的，經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對理性的探索，而是依賴于對理性的假設(shè)’"。［3１]法國社會學(xué)家布迪厄的下述思想，也許可以看作是從理性的產(chǎn)生過程對它的把握：“從事社會科學(xué)研究的學(xué)者們在權(quán)力場域中所處的被支配地位，以及社會科學(xué)研究對象的特有性質(zhì)，都決定了社會科學(xué)不可能保持中立的、超脫的和無政治意義的立場。它永遠不可能達致自然科學(xué)所具有的那種‘無可爭議'的地位。這一點的證據(jù)就在于：社會科學(xué)總是不斷地面臨各種形式的抵制和監(jiān)督（來自內(nèi)部的決不少于來自外部的),威脅著要蠶食它的自主性。”[３2]布迪厄以及前述學(xué)者們對理性的分析也許不乏偏頗之處，但是它們至少可以讓我們避免對理性、絕對真理的迷信,并幫助人們解決對理性的正當(dāng)懷疑。2、超越主客關(guān)系與新的真理觀進行一種“哲學(xué)的轉(zhuǎn)向”，是避免在價值研究中走入絕對主義誤區(qū)的正確選擇。張世英教授指出：“西方自柏拉圖以后的傳統(tǒng)哲學(xué)，主要是近代哲學(xué),一般以主體性為原則，按照主客關(guān)系的思維模式,把認識事物的普遍本質(zhì)作為哲學(xué)的最高任務(wù)，這種外在性、對象性的哲學(xué)觀點實際上是以科學(xué)的態(tài)度和方法看待哲學(xué)，研究哲學(xué)?！焙诟駹柺沁@種哲學(xué)的集大成者。他把整個社會看成是一種精神性的統(tǒng)一整體，這就是他所謂的“客觀精神”?？陀^精神最終被實體化為君臨于群體的諸個體成員之上的神圣不可侵犯的東西，從而壓制了個體。哲學(xué)的轉(zhuǎn)向就是教人超越(不是拋棄）主客關(guān)系,在更高的基礎(chǔ)上回復(fù)到主客融合的整體,亦即從宇宙整體的內(nèi)部體驗到一種物我（包括人和己）兩忘的境界，這是最高的審美意義和價值所在,其中很自然地也包含了一種‘民胞物與’的倫理道德的感情和意志。這樣,科學(xué)與哲學(xué)、事實與價值意義之分就不是彼此外在的兩個領(lǐng)域之分，而是對唯一的現(xiàn)實世界采取主客關(guān)系的把握方式和超越主客關(guān)系,達到萬物一體的境界（或把握方式)之分；就是轉(zhuǎn)向側(cè)重于人與人之間相互理解的哲學(xué),從而也轉(zhuǎn)向了同相互理解緊密相聯(lián)的語言哲學(xué).［３３]超越主客關(guān)系的根據(jù)，在于對真理的新的認識。海德格爾說：“一個命題是真的，這意味著:它就存在者本身揭示存在者。它在存在者的被揭示狀態(tài)中說出存在者、展示存在者。命題的‘真在'(真理)必須被理解為揭示著的存在?！盵3４］真理是世界的敞開性,但它不是知識范疇,而是存在論的范疇.［3５］對真理的新認識與對宇宙的新認識是緊密相連的?！懊恳晃?、每一人、每一部分，一句話，每一交叉點都是一個全宇宙，但又各有其個性,因為各自表現(xiàn)了不同的相互作用、相互影響的方式,或者說，各以不同的方式反映了唯一的全宇宙?！保?６］用中國老話來說：“一葉知秋”.這種轉(zhuǎn)向后的哲學(xué)強調(diào)研究構(gòu)成事物的背后的隱蔽方面，通過想象把在場的具體的東西與不在場的然而同樣具體的東西結(jié)合為一個無盡整體，而這才是人們實際生活于其中、實踐于其中的活生生的世界。［３7］同時，生活于這個世界的每一個個體都參與著對真理的揭示。在海德格爾之前的另一位德國哲學(xué)家胡塞爾反對把單個個體凝結(jié)和實體化為君臨于個體之上的客觀精神，主張用“主體間性”（iｎｔｅrｓubjektiｖｉｔaat）代替“客觀精神”。主體間性旨在表明社會群體乃是諸獨立個體或主體之間相互作用、相互聯(lián)系之網(wǎng),沒有什么獨立于諸個體之上的抽象力量來主宰個體。這樣，群體成員的行為的主動權(quán)就歸屬于群體成員或個體自己,而不屬于高踞于群體成員之上的主宰.［38]德國當(dāng)代法哲學(xué)家考夫曼教授以主體間性的思想為基礎(chǔ)，并運用由美國實用主義哲學(xué)家皮爾斯（CharlesS.Pｅirce)演繹發(fā)展的自由論證和論證群體的方法，進一步指出主體間性、合意（Ｋonsens）(即共識)與真理的內(nèi)在聯(lián)系。共識是各獨立主體、即各論辯的平等參加者對問題的意見一致。它有賴于對有效的事實的承認與認識.認識和承認處于一種互為體現(xiàn)的狀態(tài)，其目的是創(chuàng)造主體間性.考夫曼認為，真理產(chǎn)生于這樣一種場合：人們對一切有關(guān)理由加以考慮而且能夠認識到，一旦人們理解了這些理由就會予以同意.就是說，真理是與主體間性不可分離的.[39]這種看法與海德格爾的觀點是一致的,即都超越了主客關(guān)系的思維框架.考夫曼更進一步地指出每一個獨立主體在認識真理過程中交涉的重要性。3、同一性的問題在西方自柏拉圖至黑格爾以來的哲學(xué)傳統(tǒng)中,真理與同一性緊密聯(lián)系在一起。但是，真有那種“抽象的同一性”嗎？法國思想家?？略趯θ藗兯褂玫脑捳Z進行系統(tǒng)的研究后認為:“從根本上說，同一性不是一種標(biāo)準(zhǔn)，更不用說同一性是局部的，而詞也不可能每次都在相同的意義上被使用，或者同樣的意義核是通過不同的詞被領(lǐng)會的?！盵4０］張世英教授說:“尼采早已指出，現(xiàn)實中并無絕對同一的東西,同一性乃是出于生命或生活的需要，通過認識而把現(xiàn)實中變動不居的東西加以靜止化,把現(xiàn)實中千差萬別而有相似之處的東西加以同等化的結(jié)果。”按照他概括的觀點,某類事物的主要特征不過是它們之間的相似性,相似性屬于差別性而非同一、相同或等同。［41]我們在研究法的價值以及法的價值共識的時候,也應(yīng)當(dāng)對這種詞語相同而涵義相異的情況給予充分的注意。他在談到歷史研究的時候指出:“人理解歷史，實際上就是理解人自身,具體地說，就是在歷史的時間性中、在人生的有限性中追尋人的存在的意義,提高自己的境界.”［42］筆者以為,我們對法的價值共識的探求同樣如此。與其說是在探詢某種實在，不如說是在進行一種永無止境的集體創(chuàng)造。(四)法的價值共識的涵義法的價值共識，是人們對法律問題的意見一致.其中首先是對正義、自由、平等、秩序、利益、安全、效用、公共福利等價值項目的具體內(nèi)容的意見一致。法的價值共識是可能的。因為社會是諸獨立個體或主體之間相互作用、相互聯(lián)系之網(wǎng),他人是與我一樣的獨立主體，所以，人們可以根據(jù)主體間性的思想，通過主體間的平等交往、對話，達成法的價值共識。法律的制定與發(fā)展的過程,實際上是不斷形成法的價值共識的過程.法的價值共識是一種具有信服性、或然性和冒有風(fēng)險的決定，只能作為價值判斷的真實性和正當(dāng)性的一個重要指標(biāo);而不能作為衡量價值判斷是否正確的最終依據(jù)?！耙驗槿绱艘粊?真理發(fā)現(xiàn)就會導(dǎo)致這樣一種結(jié)果,即成了一種強迫人們把合意的惡意也作為合法的東西予以承認的自我行為。”［43]為保證共識的可信性，需要從形式與內(nèi)容兩個方面對它提出要求。其中共識的內(nèi)容十分重要;而對內(nèi)容的把握依靠人們的經(jīng)驗。［４4］如果只是從形式上予以保證，一個作出不公正判決的判決者就會非常滿足于這種保險,以為自己進行了一個公正的程序。從對共識的重視來講，考夫曼與哈貝馬斯的觀點是一樣的,但是，考夫曼所講的共識與哈貝馬斯所講的共識不同?？挤蚵u哈貝馬斯的共識具有一種只講形式不問內(nèi)容的想當(dāng)然性。[4５］三、通過程序?qū)崿F(xiàn)法的價值共識（一)為什么要通過程序?qū)崿F(xiàn)法的價值共識首先，實現(xiàn)法的價值共識的現(xiàn)實威脅來自兩種相反的方向.一種威脅是混亂,另一種威脅是霸權(quán)。實現(xiàn)法的價值共識的首要任務(wù)在于避免陷入這兩個極端。在一個多元社會中，霸權(quán)既不可欲，也不可能;混亂更不可取。出路就是在兩極中間的不斷選擇。根據(jù)我們前面對價值、真理、理性、價值真理、法的價值共識等的分析,我們可以同意，不存在某種既定的實體化的法的價值共識;法的價值共識既不是先在的，也不是最終的，更不是絕對的.而任何對某種具體的、實質(zhì)結(jié)果的追求，最終都要么導(dǎo)致霸權(quán)，要么導(dǎo)致混亂。因此，價值共識的過程更多的是一種程序性的選擇過程。換一句話說,價值共識的任務(wù)不在于找到什么，而在于如何找。價值共識的方法更多的是一種程序性的制度化方法。其次，達成法的價值共識的過程是綜合運用論證、共識、缺陷三項原則的不斷反復(fù)的過程?？挤蚵赋觯骸袄硇缘奶接懏a(chǎn)生于一種自由的論證集體，在此群體中，所有論點都是可暢所欲言"的，“每個論辯的參與者必須隨時準(zhǔn)備接受一種可能出現(xiàn)的論點‘飽和'.……在論辯中,必須提出支持和否定一種有問題的表述、理論、規(guī)范等的理由"；“沒有任何合意是最終的定論,相反,每個表述、每個結(jié)論、每個論點原則上都是有缺陷的；換句話說，都是可以修正的—-但有一個例外：合意原則本身，即沒有任何達成的合意是最終的定論這個規(guī)則,卻不是有缺陷；然而,一個可能是合意原則對立面的最終合意倒能夠存在?！盵４6］法的價值共識具有非最終性、非絕對性的另一個重要原因是假說在法律科學(xué)中起著重要的作用.趨同(coｎvergeｎcｅ)與共識緊密聯(lián)系.它是在具體的法律認識過程中,由多個互相獨立的主體從其本身的對象出發(fā)并基于對本身存在的認識而形成的實際上相同的判斷。趨同與共識不同之處在于,它表現(xiàn)為人們的相同判斷匯聚于一點。在此意義上可以說,趨同不僅僅是獲得具體認識的手段，而且還是真理的標(biāo)準(zhǔn)，是一種表述的真實性或正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。只有實際的缺陷主義才可以協(xié)調(diào)趨同。考夫曼指出“證明客觀實際的最重要手段是合意。但合意的真實性（正當(dāng)性）根據(jù)不是(以理想的方式所獲得的）合意,而是作為真實性(正當(dāng)性)本來標(biāo)準(zhǔn)的趨同。根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn),我們可以同意瑙克的闡述:‘合意是正當(dāng)法的源泉；正當(dāng)法是合意的界限’。"[47]再次，創(chuàng)制法律的過程，實際上也是實現(xiàn)法的價值共識的過程?？挤蚵J為，“法律發(fā)現(xiàn)實質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)包括著創(chuàng)造性的、辨證的,或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素,法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見,即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷”;“法律規(guī)范的效力僅以一種形式上正確的合意為依據(jù),因為人們在某種程度上推定這種合意具有內(nèi)容上的正當(dāng)性(前提是論辨的參與者運用必要的實際經(jīng)驗）,除此之外沒有更多的意義.”［48］實際情況也確實如此。在中國的社會轉(zhuǎn)型時期,出現(xiàn)了由于社會關(guān)系和社會結(jié)構(gòu)的急劇變動和基于高新技術(shù)而形成的新興產(chǎn)業(yè)所帶來的新的法律問題，諸如:名譽權(quán)糾紛的審理、婚姻糾紛中“感情破裂"的判斷、產(chǎn)品責(zé)任案件中的精神損害賠償、醫(yī)療事故的責(zé)任判定與賠償、記者“隱名采訪”引發(fā)的權(quán)益糾紛等等。有關(guān)這類問題的立法與司法,都是一個不斷形成價值共識、達到趨同的過程，即先有個案的積累,而后形成正式的司法解釋，最后成為系統(tǒng)的立法,并在實踐中繼續(xù)完善、修改。概而言之，實現(xiàn)法的價值共識是一個持續(xù)不斷的論辯、試錯、糾偏的過程，并非一次性地一勞永逸解決的。對此過程的根本保障就是具有一定內(nèi)容要求的程序或形式框架。（三）實現(xiàn)法的價值共識的程序性要求人們?yōu)槭裁醋袷胤?？為什么服從法律秩序？這就是法律的合法性的問題。如果說在武力之外還想讓人們遵守和服從法律和法律秩序的話,那就一定與此問題有關(guān)。法的合法性分為形式合法性(lｅgaｌity)與實質(zhì)合法性(legｉtiｍacy）。法的形式合法性是指法由具有政治權(quán)威的國家制定并保證實施。要想保證現(xiàn)代法的有效實施,法律僅具備形式合法性是不夠的。還需要另一個條件，即法的實質(zhì)合法性，就是人民的接受、認可或者叫與公民的道德良知相符合。人們對法的價值共識是法具有實質(zhì)合法性的關(guān)鍵。筆者在此將哈貝馬斯提出的“程序主義范式”（procｅduｒaｌisｔparadｉgｍ)的理論［4９］作為實現(xiàn)法的價值共識的程序性要求。這種要求的基本前提是:其一,以個體的道德良知為基礎(chǔ)；其二,通過自由、平等的交往（對話）來達成。其具體要點如下：第一，保障公民私人自治的基本權(quán)利.這是把公民可資利用而實現(xiàn)其公共自治的諸項條件法律制度化的中介.如果法律有賴于公民的道德良知,那么法律就應(yīng)當(dāng)以公民自治為基礎(chǔ)［5０]。根據(jù)哈貝馬斯，這里的個人自治，在道德領(lǐng)域意味著個體之絕對自治,而在法律領(lǐng)域，則有賴于私人自治與公共自治的共同發(fā)展；也就是說，只有人們在行使公民權(quán)時，把他們自己理解為是他們所遵守的法律的制定者，他們才可能是自治的。為了由自治而到法治,首先，把人權(quán)看作是“自我立法（ｓｅlf-legiｓlａt(yī)iｏn）的民主程序的法律制度化（ｌegａltion)”的需要。其次,在法律上、制度上給公民以確切的社會定位,這是公民要想像公民般行事時所可資遵循、必須依據(jù)的。[51］第二，運用民主程序.規(guī)則的合法性有待于認可，而這種認可應(yīng)當(dāng)建立在理智驅(qū)動的合議基礎(chǔ)上。因為：“只有那些受其影響的人,均可能以理智的話語，同意作為締約者而加入之規(guī)則，才是有效的?！崩碇堑脑捳Z應(yīng)當(dāng)是公開的、有誠意的，具有一定的包容性，賦予參加者以平等交往的權(quán)利，并拒絕除了充分論辨的力量之外的一切壓力。這種交往結(jié)構(gòu)可以為有關(guān)論題的最佳討論創(chuàng)造一個思索空間。哈貝馬斯認為：“對于法律規(guī)則的理智接受不僅僅依賴于，甚至主要的不依賴于人們的道德考慮,毋寧是其他類型之推理，包括公平辯訴程序。畢竟,妥協(xié)構(gòu)成了政治的核心。”日本東京大學(xué)法學(xué)院井上達夫教授以二戰(zhàn)后日本經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗為例指出:“為了脫離貧困而進行的經(jīng)濟發(fā)展，不得不要求人民忍耐和服從，因此也就不得不通過民主的方式去取得人民的諒解和支持.”［52]第三，建立公共交往程序。哈貝馬斯運用話語理論／方法,把“人民主權(quán)理念"與它傳統(tǒng)的承擔(dān)者“人民”區(qū)分開，并且用“公民的交往自由”（communｉcａt(yī)ivefreeｄomoｆｃｉtiｚeｎs)置換人民主權(quán)，前者被認為是對理性的公共運用。在這里，有兩個審視相關(guān)社會問題的重要工具,一個是享有充分自治的公民社會的集體活動者們，另一個是極其敏感而非常具有包容性的公共領(lǐng)域.這二者都可以被轉(zhuǎn)換為社會論題,并且經(jīng)過多種網(wǎng)絡(luò)，形成“公共輿論”的影響。通過由公共交往領(lǐng)域非正式的、廣為傳播的諸多因素，與首先體現(xiàn)為議會和司法機構(gòu)的大型的、有組織的、正式的“意見－意志"形成過程的互動,這種“公共輿論"影響就會轉(zhuǎn)化成“權(quán)力”。［５3］只有公民們投身于政治“意見和意志形成過程"、在公共領(lǐng)域恰如其分地行使其政治權(quán)利，才能為其在私法上的地位爭取到公平規(guī)則。也就是說，由所有參加游戲者制訂規(guī)則,而不是僅由少數(shù)人制定規(guī)則—-其結(jié)果常常與“讓山羊照看你的菜園子”無異。在中國，廣大人民是法治建設(shè)的主體.這里的人民不是抽象的大多數(shù)，而是眾多獨立的、關(guān)心自身利益以及與之密切相關(guān)的社會公共事務(wù)并參與其中的公民們。公民投身法治建設(shè)的途徑與方法包括正式的“意見－意志"形成過程和非正式的“意見-意志”形成過程。包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的各種媒介可以成為“極其敏感而非常具有包容性的公共領(lǐng)域"。廣大公民通過媒介——如廣播電臺的“公眾評說”等欄目，參與廣泛的公共生活，或者通過各種依法成立的社團/非政府組織-—環(huán)保組織、物業(yè)管理委員會、消協(xié)（半NGO）參與公共生活，可以形成“公共輿論”,是非正式的“意見—意志”形成過程[54];人民代表大會及其常委會和人民司法機關(guān)依法行使職權(quán)是正式的“意見—意志"形成過程。各種公開聽證——立法公開聽證，行政公開聽證,司法公開聽證，以及在法律或國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃制訂過程中的公民參與等其他程序,則是上述兩類“意見-意志”形成過程的互動。通過這種互動，使“公共輿論"的影響轉(zhuǎn)化成“權(quán)力”,實現(xiàn)法的實質(zhì)合法性，達成法的價值共識。(四）憲政-—多元社會中實現(xiàn)法的價值共識的制度框架上述各種過程的有效運作需要一種基本的制度框架（iｎstｉtｕtionalfrａmework），這種制度框架非憲政莫屬.中國學(xué)者馮象先生認為，憲法明文規(guī)定（或默示規(guī)定如隱私權(quán)——引者注）的基本權(quán)利屬于憲法價值,它們發(fā)揮著“意識形態(tài)功能”。它們之間的沖突(如隱私權(quán)和言論自由）是權(quán)利沖突的憲法化,即人們把基于這種多元價值的沖突說成是憲法權(quán)利的沖突，從而要求進行憲法裁判.［55]他認為,在具體的案子里，成敗只取決于當(dāng)事人所代表的社會勢力的角力以及裁判／決策者一時的信念。筆者在此關(guān)注的則是憲政在解決沖突、達成共識中的制度性功能。對此可以從兩方面說明。首先,憲政是一種有憲法的社會制度。當(dāng)然有憲法不一定有憲政.中國自1908年清政府頒發(fā)《欽定憲法大綱》以來，制憲已近百年。黃仁宇先生對那種有憲法無憲政的情形做了這樣的概括：“中國人歷來以文人治國,過度重視ｃｏｎｓtitution為一紙文書，簽字蓋章而莊嚴收藏者，而忽視constituｔiｏn有似于我人天賦之性能?！彼傅氖?，ｃoｎstｉtuｔｉon為事物的結(jié)構(gòu)并影響到其性情、品格和行動范圍者。從當(dāng)時中國的政治、社會、經(jīng)濟、文化結(jié)構(gòu)來看,雖時有一紙“憲法”,但并沒有需要“憲法”規(guī)定、并支持它發(fā)揮功能的諸種社會結(jié)構(gòu);“憲法”既沒有反映社會結(jié)構(gòu)，也無從影響社會的性情、品格和行動范圍。[５6]憲政，constitutioｎaｌisｍ，作為一種社會制度，意味著一種憲法化的社會制度,意味著存在一個確實反映社會的基本結(jié)構(gòu)，確認并保障人民的基本權(quán)利,規(guī)定并限制政府的權(quán)力,并且實際上具有最高權(quán)威、可操作的憲法。［57]其次,在憲政制度下，憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利與自由以及國家機構(gòu)運作機制,成為在多元社會中、運用公共領(lǐng)域達成法的價值共識的穩(wěn)定、有效的制度框架和基礎(chǔ)。德國憲政思想史學(xué)家格博哈德教授在論述德國憲法時指出了憲法的兩個功能:工具的功能；符號（象征）的功能。[58]憲法的工具功能是指憲法規(guī)定了法律秩序的實質(zhì)合法性，為社會提供了一個供各政黨和各利益集團所使用的權(quán)力游戲的規(guī)則。憲法的符號（象征)功能是指憲法作為一種符號，提供了一種政治視野(poｌiticalviｓｉｏｎ)，將一種尊重人類尊嚴的價值倫理和政治信念轉(zhuǎn)化成高于任何秩序的價值秩序。當(dāng)市民社會[５９］形成了對人的尊嚴的集體自覺時,它就需要一種符號，憲法規(guī)范就是這種符號［6０］。它為社會提供了一種忠誠于社會（并維系大眾）的指引性理念.中國法學(xué)家信春鷹教授在那篇專論憲政的文章中也談到了憲法的“象征作用”。［61]由于上述這兩個功能，憲政制度在規(guī)范社會生活，整合社會利益，協(xié)調(diào)價值沖突，達成價值共識過程中就具有一種不可替代的基礎(chǔ)作用。四、公正、平等與自由——憲政的價值之維憲政是達成法的價值共識的制度框架和基礎(chǔ)。但是憲政又以什么為基礎(chǔ)?“槍桿子里面出政權(quán)”,但是槍桿子里面出不了憲政.到目前為止，筆者對實現(xiàn)法的價值共識的方法的論述多側(cè)重于程序。但這并不意味著這些方法和程序是“價值中立”的.事實上,這些方法與程序是以某種基本的價值為基礎(chǔ)的，憲政的有效運作也有賴于這種基本的價值?？挤蚵J為，在法律領(lǐng)域，在某種程度上,仍然存在著“倫理最低值”（ｅtｈiscｈeMinimum),它依舊是一個有保證的價值鐵律［62］.那種基本的價值就是憲政制度得以形成、運作的基礎(chǔ)，是憲政的價值之維。筆者鹵莽,愿意嘗試對“憲政的價值之維”的具體內(nèi)容進行解釋、分析、界定和論證,但求有拋磚引玉之功。當(dāng)然，考夫曼教授有關(guān)理性價值認識的缺陷原則仍然是有教益的提醒.（一)正義與平等正義，或稱公正，以前在中國也叫公道（因為公道是中國傳統(tǒng)話語中現(xiàn)成的名詞）,是個非常重要的范疇；也許正因為重要，才非常復(fù)雜,人們見仁見智，各執(zhí)一端，很難有一個統(tǒng)一的界定。在中文中，我們望文生義可知正義、公正的最粗淺、最直白的含義:正與不正、邪相對；公與私相對；義與（私）“利”相對，或者義是事之“宜”[63］。在西文中，人們通常賦予正義的內(nèi)容可以分為兩個方面：⑴正義是給予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿。在這里,正義是一種涉及人與人之間關(guān)系的社會美德.古希臘思想家亞里士多德指出:“正義本身乃是‘他人的利益’，因為它所為的恰是有益于他人的事情”。正義要求人們從他們那些唯一只顧自己利益的沖動中解放出來。古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾經(jīng)有一個著名的定義:“正義是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”。［６4]⑵正義指是為人們提供機會以發(fā)揮他們的潛能并使他們獲得最為適合的社會職業(yè)和地位。［６5］亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中把正義或叫公正劃分為整體的公正和部分的公正，而部分的公正又分為分配的公正與矯正的公正。分配的公正,是指根據(jù)每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽。矯正的公正或稱平均的正義,是指對任何人都一樣看待,僅計算雙方利益與損害的平等。當(dāng)分配公正的規(guī)范被違反時，矯正的公正便開始起作用。［66］這些思想對后人研究正義問題具有重要的啟發(fā)意義.形式正義（平等）與實質(zhì)正義是有關(guān)正義問題的一對概念。形式正義，大體上就是平等，就是相同的東西應(yīng)受相同的對待。具有普遍性的規(guī)則以及對它的不偏不倚地適用,是形式正義的基本要求。［67］這是一種表面的正義。但它很有意義：首先,它是有關(guān)正義的“最小公分母”，是最基本、最一般、人們共同認可的正義，可以避免由于正義觀念所具有的歷史性、多元性和復(fù)雜性而因時、因地、因人而異；其次,它可以為有關(guān)什么是實質(zhì)正義的思考確立一個形式上的框架;再次,在現(xiàn)代社會，平等已經(jīng)是正義的重要成分，爭取平等，而不是保留不平等，被現(xiàn)代道德哲學(xué)與法律哲學(xué)當(dāng)作正義的一種重要作用。形式正義雖然基本,但是它沒有指出：何為相同?何為相同對待？怎樣區(qū)分？因此，人們不可避免地需要對有關(guān)實質(zhì)正義的問題作出判斷。下述方面作為我們解決實質(zhì)正義問題方法論，對我們推進對這個問題的認識也許是有意義的。１、正義問題或人們的正義感的存在，是一個人類學(xué)上的事實;正義觀念是人類群體生活的自然需要。[68］可以說無人不受正義問題的影響。魏因貝格爾指出：“正義的原則和理想是部分地以生物學(xué)為基礎(chǔ)和部分地以文化為基礎(chǔ)的決定行動的因素?！保?9］２、從哲學(xué)上看正義的必要性在于:正義是人類生活的一條公理。它與幸福公理一起，表明人們可以怎樣過一種合情合理的生活。由于有價值的生活總是體現(xiàn)為個人的幸福生活，而人們總是與他人一起生活的,所以個人幸福必然產(chǎn)生于主體間的關(guān)系中。由于利益的工具性、有限性、交互性,總會有人為了追求個人的利益而破壞他人的幸福并失去自己的幸福。“公正就是保證每個人獲得幸福生活所需的物質(zhì)條件和社會條件的必要措施。而不公正的爭奪損害著每個人創(chuàng)造幸福的機會和條件從而損害著每個人（包括所謂勝利者）的部分甚至全部生活."公正實際上表現(xiàn)為利益的適當(dāng)交換和分配。[70］３、正義應(yīng)當(dāng)作為行為的決定因素來研究；正義的性質(zhì)同時屬于道德、法律和政治的問題。這些問題皆涉及人們的不同行為或不同人們的行為以及與之相連的人際關(guān)系。道德上的正義感處理我－人關(guān)系，解決個人如何對待他人的問題。在法律范圍內(nèi)的正義關(guān)注的是人際關(guān)系，是對社會制度、個人行為和集體行為以及它們的相互關(guān)系進行判斷，發(fā)揮規(guī)范性規(guī)定在關(guān)于正義的考慮中所起的促動作用。在政治領(lǐng)域,正義問題被認為是朝著保證一個公正的和秩序良好的社會的方向前進。［7１]４、效用是與正義相對的價值。如果對人們的行為進行細心地考察和分析,我們可以發(fā)現(xiàn)，人們在從事某種行為時既從價值理性——是否公正——的角度去考慮，也從效用、效益、行事的具體目的(工具理性）的角度去考慮。人們在進行選擇時，與對“公正"的考慮同時出現(xiàn)而且有時與它分庭抗禮甚至戰(zhàn)勝它的,是對“效用”的考慮。處理二者關(guān)系的妥當(dāng)方法是：首先，公正優(yōu)先,正義的觀念是考慮效用的標(biāo)準(zhǔn)和限度，在若干可能的選擇中間，可以接受的東西是道德上或法律上容許的東西;其次,從宏觀上講,只有比較好地實現(xiàn)公正，才能比較好地增加效用；再次,注意正義的理想與功利主義分析的辨證的相互作用，“公正、有用和有效!”［７２]不失為一個可行、適中的的態(tài)度，這與孟子的一個觀點相映成趣:“大人者，言不必信，行不必果,惟義所在"［73].５、正義不是某種原則，而是人們關(guān)于正義的信念和正義的理想，它存在于每一個社會中和每一個人身上;每一個人都有對于正義的直覺。魏因貝格爾指出：“關(guān)于正義的信念在用做論點時起著與所謂自然法原則相似的作用,但不同的地方是，這些信念只是作為意見出現(xiàn)，這些意見是能夠而且應(yīng)當(dāng)受到批評和得到完善的”。人們也許不能夠客觀地和確定地知道什么是公正，公正也無法得到證明。但是，我們有可能表明什么事情是不公正的,并且有可能合理地辯論正義問題。[74］這也正所謂中國一句老話：“理不公，眾人評”。法律應(yīng)當(dāng)保證社會安排更好地符合我們對正義的直覺。魏因貝格爾指出：“正直的人獲得成功和生活過得比不法行為者過得好,這是公平的。這就引起下述問題:由于尊重道德和正義的結(jié)果總是會使可能的行為方式和方法限于那些在法律上和道德上是可以接受的東西，因而很可能會使正直的人處于比邪惡的人不利的地位。因此，必須作為一個正義問題這樣規(guī)定:給與正直的人以某種其他的有利條件以作為對于因尊重道德而帶來的不利條件的補償.給與他或她的這種有利條件是,他或她為社會所接受，并能與他或她的人類同胞處于信任和互惠的關(guān)系。一個秩序良好的社會必須鼓勵正派和善良的行為”。［75］從這個角度看,有關(guān)“見義勇為基金"的設(shè)立及其相關(guān)立法,其實不僅在于避免使英雄“流血又流淚”,更重要的是建立一個與所有人的切身利害相關(guān)的、維系社會于不毀的、公正的社會機制。同樣道理，對“老實人吃虧”現(xiàn)象的一概肯定，有可能會侵蝕社會的基礎(chǔ).６、公正的含義與原則。公正從其積極的方面來說是一種互相尊重的合理分配方式，從其消極的方面來說又是一種報應(yīng)式的懲罰方式.從分配方面講，公正表現(xiàn)為這樣兩個原則:（1)授權(quán)原則：貢獻蘊含權(quán)益,并且貢獻至少必須等于而不能少于權(quán)益。這意味著，如果要獲得某種好的東西就必須貢獻某種好的東西。公正分配的基礎(chǔ)實質(zhì)上是對等的交換，其原始形式是合理的互通有無。(2）承諾原則:社會角色蘊含義務(wù),并且,這一社會角色所能獲得的權(quán)益必須至多等于所承擔(dān)的義務(wù)。這意味著，如果能夠獲得某種好的東西就必須同意貢獻某種好的東西.［7６]在對公正進行判斷的時候，對等原則與估價原則也是十分必要的。公正在形式意義上具有一種對等性(rｅciprociｔy），它是一個“恰如其分"的概念，意味著各得其所、各得所值。估價原則解決如何對等的問題,體現(xiàn)為主體間的地位互換，從而達到另一層次上的對等。［77]這也正是孔子所言:“己欲立而立人,己欲達而達人”。例如一些所謂的“復(fù)雜的”環(huán)境污染糾紛,明明造成了污染,甚至是嚴重污染，只是由于有關(guān)的法律、法規(guī)不健全，或者由于被告糾纏于具體的數(shù)字、標(biāo)準(zhǔn)，而使一些案件的處理陷入僵局.一些專家對造成如此僵局的原因嘆之為：“科學(xué)的不確定性"。其實，問題并非要等到某種高精尖儀器發(fā)明以后才能解決?！恢没Q！令被告生活于原告的位置上，看他們作何感受.同樣道理,當(dāng)某些日本學(xué)者在糾纏于南京大屠殺受難者的具體數(shù)字而使那場慘絕人寰的侵略事實抽象化為幻影的時候,我們最好提示他們以對等、互換的方式在“一個一個故事、一段一段記憶中"扣問他們自己的正義直覺，回答那是否泯滅人性的極不公正。7、辨證的、理性的分析正義問題。首先，正義不是一個事實，而是一項任務(wù):給我們的頭腦和我們的心靈規(guī)定的一項需要不斷追求的任務(wù)。其次,人類目前的狀況需要改變并發(fā)展正義的理想，從傾向于我們所屬的社會的目標(biāo)轉(zhuǎn)到傾向于各個社會之間相互諒解的理想.現(xiàn)實的突出問題是組織各社會之間的關(guān)系問題,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮的是發(fā)現(xiàn)一種和諧、合作的制度,而不再是關(guān)于犯罪、懲罰和鎮(zhèn)壓的觀念.[78］（二）自由什么是自由?從超越主客關(guān)系的真理觀來看，自由是人的存在狀態(tài);自由即“由自”；[79]人與世界是融和為一的,自由在于人與世界合一的整體中與其他一切“協(xié)調(diào)一致"。用海