刑事程序中的技術(shù)偵查之研究

刑事程序中的技術(shù)偵查之研究

“中西傳統(tǒng)訴訟文化比較”是一個具有相當(dāng)涵蓋力和包容性的大題目，若仔細(xì)研討，無疑具備編撰多本專著的寫作空間。我們不敢奢望在區(qū)區(qū)一篇文章中能夠?qū)ο嚓P(guān)問題一一論及，出于避免泛泛而論的考慮，在展開正文之前，有必要交待本文持守的幾個基本觀點：

1、訴訟文化屬于法律文化的一部分，而法律文化的上位概念又是文化，由于“文化是一個最一般的、包括一切的概念，而且具有獨一無二的容量”，因此即便是專門研究文化概念的學(xué)者也感慨：“企圖或者聲稱給文化概念確定范圍是徒勞的?！痹趪鴥?nèi)學(xué)者中，也長期存在著廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀的爭論，為了避免將本文復(fù)雜化，我們不打算對文化、法律文化、訴訟文化的概念展開討論。由于文化涵蓋制度文化、觀念文化兩個層面的內(nèi)容已成為學(xué)界共識，與此相對應(yīng)，訴訟文化、法律文化自然也有觀念和制度兩個層面之分，若無特別說明，本文將在觀念文化這個意義上比較中西訴訟文化。換言之，制度性訴訟文化將被排斥于本文的研究范圍之外，當(dāng)然，這并不等于我們對訴訟文化該部分內(nèi)容的輕視和不屑。

2、“中西”是一個具有模糊內(nèi)涵的空間概念，加上“傳統(tǒng)”這一同樣模糊的時間概念，容易導(dǎo)致本文內(nèi)容的不確定性。由此，在本文中，我們將“中西”中的“西”界定廣大具有基督教文化底蘊(yùn)的西方國家，既包括歐陸傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家，也涵蓋了一般意義上的英美法系國家，盡管兩者在訴訟文化傳統(tǒng)上也存在不少差異，但就整體而言兩者之共性顯然更多。就“傳統(tǒng)”來說，在中國，特指從夏商周以來至清末維新變法之前數(shù)千年的這段時間；在西方，則上溯古希臘、古羅馬，下至資產(chǎn)階段革命廣泛取得勝利的19世紀(jì)。我們確信，這種時空環(huán)境的明確化將有助于界定及深化對本文題旨的研討。

3、訴訟在一般意義上有刑事、民事、行政之分，由于行政訴訟是世界各國近現(xiàn)代法制發(fā)展的產(chǎn)物，在傳統(tǒng)社會中發(fā)展并不完善，而刑事、民事訴訟與之相比則無疑具有更大的影響性，也更為成熟和系統(tǒng)化。因此，既出于論述方便的考慮，也為了增加本文的說服力，我們在正文研討時將以刑事、民事案件為例舉對象，對行政訴訟并不涉及。

4、基于地理環(huán)境、社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想條件等頗為復(fù)雜的原因，中西兩種傳統(tǒng)訴訟文化盡管存在一些共同之外，但從整體上講是兩種性質(zhì)截然不同、特征差異極大的訴訟文化，正是由于這個原因，兩者之間才不可避免會在中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中發(fā)生激烈的沖突和碰撞，才會如影附隨地在各自制度背后發(fā)揮著潛移默化的牽引和導(dǎo)向作用，進(jìn)而影響著各自的司法實踐。由此，盡管本文名為“比較”，而比較自然有異同之分，但本文的主旨顯然在于比較差異，而相同或類似之處則不在本文的研究范圍之內(nèi)。此外，本文的“比較”更多傾向于一種事實層面的客觀分析，一般不涉及價值層面的優(yōu)劣評價，因為就本質(zhì)而言，文化是沒有高下之分的，任何文化都不能成為其他文化的樣板。

以下，將從四個方面對中西傳統(tǒng)訴訟文化的差異略作闡述。

二

追求“無訟”與實現(xiàn)“正義”——訴訟文化的特征差異之一

訴訟文化的價值取向決定了訴訟文化的基本特征，同時又深深影響和制約著司法實踐的運作機(jī)制和決策程序，比較中西傳統(tǒng)訴訟文化的差異首先由此展開。

中國傳統(tǒng)訴訟文化的價值取向一言以蓋之，即“無訟”。這一語匯直接來源于儒家創(chuàng)始人孔子的教誨：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”所謂“無訟”，即沒有或者說不需要爭訟。申言之，訴訟的終極目標(biāo)或根本出發(fā)點在于消滅爭訴，其隱含的觀念基礎(chǔ)在于，爭訴是社會的一種惡和不道德行為，理應(yīng)越少越好。如《周易。訟卦》就說：“訟，終兇”，因此“訟不可妄興”，“訟不可長”，“無訟”的社會才能理想中的大同世界?！奥犜A”是實現(xiàn)“無訟”的一種手段，“無訟”才是“聽訟”的最終目的。儒家創(chuàng)始人提出的這一觀點成為長達(dá)二千多年的中國封建社會一以貫之的基本訴訟理念，深深影響著中國古代的訴訟立法和司法實踐。

一方面，普通民眾普遍養(yǎng)成了厭訟、息訟的生活習(xí)慣和思維定勢，遇到爭訟特別是民事爭訟，大多依家族家規(guī)、風(fēng)俗習(xí)慣由長輩裁斷，或通過親友族鄰出面調(diào)解說理，不愿告之官府，通過訴訟解決，以致許多巨族大戶都以幾十年“無字紙入官府”自譽(yù)自勵，同時還將息訟、無訟的思想記入祖訓(xùn)家法，以規(guī)后人。如安徽黔縣南屏葉氏《祖訓(xùn)家風(fēng)》就明白告之后人：“族內(nèi)偶有爭端，必先憑勸諭處理，毋得遽興詞訟。前此我族無一字入公門者，歷有年，……族中士庶以舞弄刀筆、出入公門為恥，非公事不見官長?；蛘Z入呈詞、訟事則忸怩而不安，誠恐開罪祖先，有忝家風(fēng)。”另一方面，勸訟、止訟、息訟也成為中國歷代官府、吏史的重要使命和斷案宗旨，力圖以此實現(xiàn)“完賦役、無訟事”的“天堂世界”，與此相對應(yīng)訴訟多則常被視為官吏德化不足和政績不好的表現(xiàn)。如東漢時吳祜為膠東相時，即“民有爭訟者，必先閉合自責(zé)，然后斷訟，以道譬訓(xùn)喻之，或親到閭里重相和解。自是爭訟省息，吏人懷而不欺。”而陳寵則把訴訟的增多看作是吏治敗壞的結(jié)果，他說：“西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)。”隋朝的劉曠在任職期間，“人有爭訟者，輒丁寧曉以義理，不加繩劾，各自引咎而去”.更有甚者，不少清官循吏還以地方詔告的方式來勸阻訴訟，以實現(xiàn)“無訟”的目的。如明代的王守仁在《禁省詞訟告諭》中明確指出：“一應(yīng)小事，各宜念忍，不得輒興詞訟?！羝蕯嗖还蛴刑澩?，方訴申訴，敢有故違，仍前告擾者，定行痛責(zé)，仍照例枷號問發(fā)，決不輕貸?！奔缺闶呛Ｈ疬@樣的清官，盡管因斷案而出名并因此深受百姓擁戴，但內(nèi)心深處仍洋溢著“化有訟為無訟”的理想，其在《興革條例。吏屬》中就寫道：“各衙門日日聽訟，迄不能止訟者何？失其本也?！袢诊L(fēng)俗健訟，若圣賢當(dāng)于其間，當(dāng)必須止訟之方，而不徒聽訟之為尚也?！?/p>

與中國古代不同，西方傳統(tǒng)訴訟文化中訴訟的價值取向在于通過適用法律實現(xiàn)正義。早在古希臘時期，“法”就與“正義”緊密聯(lián)系在一起。柏拉圖的著作《理想國》有一副標(biāo)題即為“論正義”，主要圍繞正義來闡述其法律、政治思想。亞里士多德更是在《政治學(xué)》一書中指出：“相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義?！钡搅斯帕_馬時期，自然法思想得以萌芽并發(fā)展起來，正義開始被明確視為法的目的和衡量標(biāo)準(zhǔn)。西塞馬就明確指出：“法是正義與非正義事物之間的界限，是自然與一切最原始的和最古老的事物之間達(dá)成的一種契約；它與自然的標(biāo)準(zhǔn)相符并構(gòu)成了對邪惡予以懲罰，對善良予以捍衛(wèi)和保障的那些人類法。”《阿伯特：猶太智慧書》中更是記載說：“世界立于三塊基石之上：至理、公正的審判及和睦?！贝藭r，適用法律的訴訟活動開始被認(rèn)為是尋求和培植自然正義的活動，法官也被視為正義的傳播者。《學(xué)說匯篡》中，對司法官的職責(zé)是這樣定位的：“人們有理由稱我們?yōu)榉ǖ乃捐I，因為我們是在培植正義，并傳播善良和公正的知識；區(qū)分公正與不公正，區(qū)別合法與非法；我們希望在教導(dǎo)人們行善時不僅借助刑罰的威嚇，而且也利用獎賞的鼓勵；我們追求的是真正的哲理，而不是虛偽的哲理?！?/p>

到了中世紀(jì)時期，神學(xué)思想統(tǒng)攬一切，法學(xué)也成為神學(xué)體系的一個分支，被奧古斯丁、伊西多、托馬斯。阿奎那等神學(xué)政治家以上帝的名義重新加以檢視。此時，正義成了上帝的一種意志，它通過永恒法、自然法和神法所體現(xiàn)出的理性為人定法的制定和執(zhí)行指明了方向。正如休斯勒指出的那樣，翻開中世紀(jì)日爾曼的法律典籍，其同篇馳騁的觀點是：法——“人們對上帝所創(chuàng)造的公正和整理的一種追求?！迸c此相對應(yīng)，法官的職責(zé)就是依據(jù)理心和良心原則作出的裁判，確保案件審理的公正性和客觀真實性。由此，不論是宗教法庭，還是世俗法庭，適用法律的訴訟活動仍然被視為尋求正義的活動，只不過此時的“正義”已打上了神的烙印，成為上帝意志的體現(xiàn)。到16世紀(jì)的時候，羅馬法復(fù)興運動帶來了法律的重新世俗化，以格勞秀斯、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、盧梭、伏爾泰等人為代表的啟蒙思想家擺脫了“神示正義”的束縛，賦予“法”以新的涵義，將其與公平、正義、人的理性等聯(lián)系起來。如格勞秀斯就將法定義為：“一種正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為?！崩^古典自然法學(xué)派之后興起的歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派，同樣將正義與法律緊密聯(lián)系在一起，只是前者視正義為民族傳統(tǒng)和習(xí)慣中體現(xiàn)出的人民意志，后者一般以功利主義的角度來詮釋正義。資產(chǎn)階級革命勝利后，法治國的理念逐漸深入人心，訴訟作為人民實現(xiàn)正義的方法和手段也逐漸被廣泛認(rèn)可，上至政治更迭、官員選舉，下至財產(chǎn)糾紛、交通肇事等，人們都愿意通過訴訟的方式加以解決，以此求得一個“說法”。

“程序化”與“非程序化”——訴訟文化的特征差異之二

立法和訴訟實踐中對程序的認(rèn)識與看法構(gòu)成傳統(tǒng)訴訟文化的重要內(nèi)容，正是這一點上，中西方呈現(xiàn)出較大的差異。

中國古代社會法典中，不僅“民刑不分”，而且實體法與程序法也沒有截然的區(qū)別，由此導(dǎo)致了人們訴訟程序觀的淡漠及司法實踐中對程序的肆意違反和粗暴踐踏。這種傳統(tǒng)訴訟文化非程序化的特征主要表現(xiàn)在以下方面：

首先，是人們對訴訟的認(rèn)識帶有非程序化的特點。如前所述，由于深受儒家“非訟”思想的影響，訴訟在本質(zhì)上被視為一種不道德的行為，自然應(yīng)當(dāng)越少越好，由此導(dǎo)致了家族內(nèi)部裁判、民間調(diào)解等非訟爭端解決方式在中國古代的盛行，以致于成為傳統(tǒng)社會中國司法的一大特色。

其次，表現(xiàn)為中國古代訴訟程序的非體系化、單一化。中國傳統(tǒng)法律的法典化起源于戰(zhàn)國時期魏司寇李悝“集諸國刑典”而作的《法經(jīng)》?！斗ń?jīng)》共六篇：《盜》、《賊》、《囚》、《捕》、《雜》、《具》。其中《囚》、《捕》兩篇中包含了大量有關(guān)刑事訴訟的程序規(guī)定。這種編制體例，“既以刑法為主，又包含了訴訟法、行政法的內(nèi)容，可以說開了后世‘諸法合體、民刑不分’的法典體例的先河”。此后，從秦漢直至唐漢元明清，有關(guān)訴訟程序的規(guī)定都是較為零散地分布于歷朝各代的法典，這種“訴訟斷獄附見刑律”的結(jié)構(gòu)不僅未與以刑法為主的實體法區(qū)分開來，單成體系，而且刑事訴訟與民事訴訟混為一體，殊難區(qū)別。

再次，表現(xiàn)為中國古代訴訟實踐中從未形成相對獨立的法律職業(yè)階層。長達(dá)數(shù)千年的中國古代社會從未出現(xiàn)過與“行政”相對應(yīng)的“司法”，“司法”只是“行政”的諸多職能之一，因而傳統(tǒng)社會中既不存在專門化的司法系統(tǒng)，也沒有形成職業(yè)化的司法隊伍。在歷代統(tǒng)治者看來，審理案件，裁斷糾紛只是行政長官治理社會的方式之一，訴訟運作更多講究情、禮、法的統(tǒng)一，不需要專門的技能，自然也排斥一個與行政長官分享權(quán)力的法律職業(yè)階層的形成。因此，盡管早在秦漢時期就出現(xiàn)了世代相傳專習(xí)法律的人才，也有不少熟諳注釋的律學(xué)大家，且這種現(xiàn)象歷朝歷代都不罕見，但終未形成一個獨立的法律職業(yè)共同體。即便是明清兩代相當(dāng)盛行的“刑名幕友”，也始終只能藏在幕后為人作嫁衣，無法名正言順地主持訴訟；至于當(dāng)時與之齊名的“訴師”，則地位更加悲慘，不僅為世人所賤視和不屑，而且由于法律的嚴(yán)加限制，難以正常參加訴訟，當(dāng)然也談不上形成制衡國家權(quán)力的法律共同體了。這種法律職業(yè)階層闕如是中國古代訴訟非程序化的重要表象之一。

最后，表現(xiàn)為中國古代訴訟運作的非程序化。由于中國古代訴訟文化具有強(qiáng)烈的倫理性，加之系統(tǒng)化程序規(guī)則的缺乏與粗糙化，導(dǎo)致司法實踐中訴訟運作的個別化色彩濃厚?？梢院敛豢鋸埖卣f，不同朝代的官吏，斷案方式與審判程序是不大一樣的，既便是同一朝代，不同的官吏常常在審理案件時也具有不同的風(fēng)格與特點。盡管如此，有一點是共通的，即歷代官吏在裁斷案件時往往不重視程序的規(guī)范性與正當(dāng)性，非程序化現(xiàn)象嚴(yán)重。如清代康熙年間，陸隴其任某地知縣時，有兄弟二人因財產(chǎn)爭訟狀至縣衙。這位知縣開庭時既不詢問案件，也不調(diào)查證據(jù)，更“不言其產(chǎn)之如何分配，及誰曲誰直”，“但令兄弟相呼”，結(jié)果“此喚弟弟，彼喚哥哥，未及五十聲，已各淚下沾襟，自愿息訟”。由此可見，在“息訟”“無訟”的價值取向下，司法官員關(guān)心的只是如何以宗法倫理來勸誘當(dāng)事人，以減少或消除訴訟，此時程序本身自然已沒有多大的價值了。

與中國古代不同，西方國家在古代訴訟立法及司法實踐中一直比較重視程序的價值和作用，由此形成了自己傳統(tǒng)訴訟文化特色。

首先，如前所述，在西方，訴訟被視為實現(xiàn)社會公正的一種手段。由此，從古希臘、古羅馬開始，人們對于生活中發(fā)生的矛盾和糾紛，愿意求助于訴訟加以解決，這就客觀上導(dǎo)致對程序的重視及程序立法的發(fā)達(dá)化。早在古希臘、古羅馬時期，訴訟就已區(qū)分為公訴與私訴兩種。古羅馬時的公訴是指任何人都有權(quán)告發(fā)，對有關(guān)損害國家利益案件的審查，私訴是根據(jù)個人的申訴，對有關(guān)個人案件的審查，這種分類已經(jīng)具備了現(xiàn)代訴訟形態(tài)中公訴與自訴的雛形。此外，在古羅馬法的發(fā)展過程中，私訴程序還先后呈現(xiàn)出法定訴訟，程式訴訟、特別訴訟等三種不同的形態(tài)。古希臘也根據(jù)案件性質(zhì)不同，形成了由不同陪審法庭審理的訴訟制度。這種細(xì)密精致的分工既顯示了古希臘、古羅馬社會立法技術(shù)的高超，也反映了當(dāng)時對訴訟程序規(guī)范化的重視。公元533年頒布施行的《法學(xué)階梯》是當(dāng)時古羅馬的欽定教科書，并具有法律效力，該書在“人法”、“物法”后單列“訴訟法”的目次，由此可見當(dāng)時訴訟程序的發(fā)達(dá)程度。到了中世紀(jì)教會立法時，訴訟程序已經(jīng)非常嚴(yán)密發(fā)達(dá)，如證人必須進(jìn)行宣誓、允許代理人參加訴訟、訴訟程序分為“莊重的和正式”的與“簡易的和衡平”的兩種、法官根據(jù)理性和良心原則斷案等為現(xiàn)代訴訟制度所廣泛采用的做法已經(jīng)程序化、規(guī)范化了。

其次，長期以來，西方社會中獨立的法律職業(yè)階層已經(jīng)形成并得以延續(xù)?？疾煳鞣椒ㄖ剖?，我們會發(fā)現(xiàn)，與中國古代不同，西方很早就形成了特定的法律職業(yè)階層，且數(shù)千年來延綿不斷，持續(xù)至今。早在古羅馬時期，便活躍著一群職業(yè)法學(xué)家，他們通過解答法律問題、指導(dǎo)訴訟、撰寫契據(jù)、注釋與編輯羅馬法的各種淵源、著書立說，極大地推動和影響著羅馬法的發(fā)展。特別指出的是，許多法學(xué)家還通過擔(dān)任“辯護(hù)士”或“辯論家”這一類似現(xiàn)代律師的角色參加訴訟，推動著古羅馬訴訟程序的精密化與發(fā)達(dá)化?；浇坛霈F(xiàn)并盛行后，僧侶由于受教育程度高，逐漸掌握并壟斷了對法律的解釋與傳播，開始形成新的法律職業(yè)階層，這一法律群體對教會法的發(fā)展與完善功不可沒，他們通過召開宗教會議、詮釋《圣經(jīng)》與教皇的敕令、編撰教會法典、著書立說、傳習(xí)法律，極大地推動了教會法的發(fā)展。此外，中世紀(jì)法學(xué)高等教育的盛行也從另一個方面促成了法律職業(yè)階層的形成，從最早成立的意大利波倫亞大學(xué)開始，法學(xué)就是與神學(xué)并列的大學(xué)必修課程之一，許多法律學(xué)家在此授課、開展研究，豐富與發(fā)展了包括訴訟法在內(nèi)的法學(xué)體系。如中世紀(jì)在歐洲產(chǎn)生重大影響并被廣泛適用的《格拉蒂安教令集》就是由波倫亞大學(xué)教師約翰。格拉蒂安于1139年——1141年間編撰的，該法典即包含了大量有關(guān)訴訟法的內(nèi)容。

再次，西方古代訴訟運作很早就有了程序化、正規(guī)化的特點。如上已述，早在古羅馬期，便出現(xiàn)了辯護(hù)士，訴訟運作依案件性質(zhì)不同而采用不同的程序，表現(xiàn)出很高的規(guī)范性。古希臘也是如此，著名哲學(xué)家蘇格拉底因“瀆神罪”被判處死刑，就是通過當(dāng)時盛行的陪審法庭投票裁決完成的，蘇格拉底在法庭上不僅有辯論權(quán)，而且還可以與有關(guān)證人進(jìn)行對質(zhì)，這些都顯示了當(dāng)時訴訟程序已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)密、發(fā)達(dá)。即便是進(jìn)入中世紀(jì)，教會法庭審理案件也比較重視訴訟的規(guī)范化運作。事實上，按照龍宗智教授的觀點，《圣經(jīng)》本身就是一部刑事訴訟法的教科書，而從摩西十誡中的“不可作假見證陷害人”到《舊約。申命記》中的“人無論犯什么罪、作什么惡，不可單憑一個人的口作證，總要憑兩三個人的口作見證才可定案”，無一不折射出現(xiàn)代訴訟文明的理性之光。即便是過于呆板、機(jī)械而備受后人詬病的證據(jù)法定主義，在當(dāng)時對限制法官的司法專斷、促進(jìn)事實真相的查明、統(tǒng)一辦案規(guī)格、保證程序的規(guī)范運作無疑也具有相當(dāng)積極的價值。在較少受到教會法影響的中世紀(jì)英格蘭法律體系與司法實踐中，也比較重視程序的規(guī)范運作。早在亨利六世時代，大法官福蒂斯丘爵士即主張應(yīng)賦予法律職業(yè)以神秘性，主張法律是法官和律師的特殊科學(xué)。中世紀(jì)時，司法權(quán)當(dāng)時盡管依然受制于國王，但國王往往只能在特殊的場合“因要人和大案”才行使司法職能。即便這樣，國王對司法的干預(yù)也往往受到法官以專業(yè)為由的反對，如在1612年大法官柯克與國王詹姆斯一世的爭論中，柯克便指出，法律是一門“人為理性”，一個人只有經(jīng)過長時期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。由此，盡管國王在普通法上被視為“一國之父”，但其權(quán)力仍應(yīng)受普通法基本原則和法定程序的限制，以防止其剝奪或侵害任何人的天賦人權(quán)。

倫理性與宗教性——訴訟文化的特征差異之三

中國傳統(tǒng)訴訟文化具有強(qiáng)烈的倫理色彩，而西方傳統(tǒng)訴訟文化又深深打上了宗教性的烙印，這是兩大訴訟文化的又一重要區(qū)別。

中國傳統(tǒng)訴訟文化的倫理性，也有學(xué)者稱之為“訴訟的道德化”，是指儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為訴訟立法與司法實踐的指導(dǎo)思想，同時人們對訴訟的認(rèn)識又深深滲透著儒家的倫理精神。在中國古代的青銅時代，法與宗教、倫理不分，“天罰神判”成為統(tǒng)治者進(jìn)行訴訟的指導(dǎo)思想和行動準(zhǔn)則。進(jìn)入周朝，“神明裁判”逐漸退出訴訟領(lǐng)域，法律與宗教開始分離，法律有了獨立的發(fā)展。到了秦統(tǒng)天下后，法家思想成了訴訟的指導(dǎo)原則。中國傳統(tǒng)法律包括訴訟法律倫理化的進(jìn)程，按照學(xué)術(shù)界的普遍看法，大致始于漢武帝時期的“罷黜在家、獨尊儒術(shù)”，完成于唐律的誕生，前后長達(dá)七個半世紀(jì)，其間可以粗分三個階段：第一階段是漢代，這是倫理化的初始階段，此時儒家倫理對法律與訴訟實踐的影響和改造只能通過“引經(jīng)決獄”和研習(xí)律學(xué)、解釋法律這種側(cè)面迂回的方式來實現(xiàn)。第二階段是三國兩晉南北朝時期，這是立法和訴訟實踐倫理化不斷深入的階段，此時眾多儒家倫理道德直接全面地貫徹、滲透到法律中去。第三階段是隋唐時期，立法與司法的倫理化全面完成，儒家的宗法倫理已全面滲透進(jìn)法律之中。

就中國傳統(tǒng)訴訟文化倫理性的表征來說，大致體現(xiàn)在以下幾個方面：一是表現(xiàn)在對“訴訟”的認(rèn)識上。正如前文分析的那樣，無論是普遍民眾，還是清官廉吏，從觀念上都視“訴訟”為一種惡，一種不道德、不光彩的行為，因此訴訟的目的不是或者主要不是為了裁斷糾紛，而是為了實現(xiàn)“無訟”，為了“明刑弼教”，這種在訴訟正式開始之前已久久縈繞在司法官員和各方當(dāng)事人心頭的道德觀念從根本上決定了訴訟運作的倫理化傾向。二是法典的倫理化。早在曹魏時期，“八議”開始入律，到《晉律》時確立了“準(zhǔn)五服以制罪”的原則，《北魏律》將“官當(dāng)”制度法律化，《北齊律》又明確規(guī)定了“重罪十條”，至《唐律》“一準(zhǔn)乎禮”時，法典的儒家化、倫理化已經(jīng)完成，宋元明清諸律基本上都以“華夏刑律不祧之正統(tǒng)”的《唐律》為藍(lán)本，同時還結(jié)合各自實際對其中的倫理化精神作了弘揚，特別是宋明理學(xué)成為占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)后，法典倫理化得到前所未有的深化和擴(kuò)張，在有關(guān)家庭、婚姻、兩性關(guān)系等領(lǐng)域達(dá)到了十分極端的地步。三是訴訟實踐的倫理化。《禮記。王制》很早就指出：“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之?！睎|漢初年，大儒董仲舒便創(chuàng)設(shè)了“引經(jīng)決獄”的斷案方式，深深影響著當(dāng)時的訴訟實踐，以致于出現(xiàn)了“故膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每年有政議，數(shù)遣延尉張湯親至陋巷，問其得失”的情況。此后，這種訴訟運作引經(jīng)據(jù)典的泛道德化現(xiàn)象在中國古代司法中屢見不鮮，已成為常態(tài)，以至于有人說，古代司法官辦案的第一原則就是：“人有爭訟，必諭以理，啟其良心，俾悟而上?！币驗闅v代統(tǒng)治者均奉信“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮；有恥且格?！?/p>

與中國傳統(tǒng)世俗政權(quán)的強(qiáng)大和占主導(dǎo)意識形態(tài)的儒家倫理對佛、道等宗教思想的強(qiáng)烈排斥而導(dǎo)致中國傳統(tǒng)訴訟文化非宗教性不同，西方各國由于其特定的歷史傳統(tǒng)和社會環(huán)境，導(dǎo)致其訴訟文化呈現(xiàn)出較強(qiáng)的宗教色彩。在基督教產(chǎn)生以前，西方法律與原始宗教緊密相聯(lián)，人們對訴訟的認(rèn)識也打上了強(qiáng)烈的宗教烙印。博登海默指出：“在古希臘的早期，法律和宗教沒有多大區(qū)別?！诮虄x式滲透在立法和司法的形式中，祭司在司法中也起著重要的作用。人們認(rèn)為國王作為最高法官，其職責(zé)及權(quán)力是宙斯親自賜予的?！惫?世紀(jì)中葉，古羅馬頒布的《十二銅表法》就是一部帶著濃厚宗教色彩的法典，除了第十表是“宗教法”外，該法典對訴訟活動的規(guī)定許多地方充斥著神明裁判的內(nèi)容，泰格就此評價道，《十二銅表法》“其特征均在于信賴巫術(shù)和宗禮儀，以之作為法律訴訟程序的主要部分和產(chǎn)生義務(wù)的手段”.此后，到公元前1世紀(jì)羅馬法中的原始宗教因素逐漸產(chǎn)生并發(fā)展起來。公元4世紀(jì)左右，基督教為羅馬皇帝所承認(rèn)并被立為國教，此后，基督教的思想和理念開始滲透入法，影響著人們對法的認(rèn)識及訴訟實踐活動。如古羅馬時期的自然法學(xué)者普遍認(rèn)為，世界上只有兩種法，一種是永恒的自然法，另一種是人定的制定法。但是，一旦上帝至高無上的觀點在人們心目中樹立起來后，便出現(xiàn)了高于人定法、自然法的上帝法。到了公元5世紀(jì)的時候，開始出現(xiàn)了各類教會、宗教會議的教令、教規(guī)匯編，較著名的有《羅馬的禮儀》、《西斯帕那教會觀點匯編》等。而“《查士丁尼法典》的誕生，標(biāo)志著基督教在羅馬法體系中已占有了一個不可動搖的位置”.此時，在訴訟實踐中出現(xiàn)了一些新的變化，一些宗教機(jī)構(gòu)開始在民事領(lǐng)域獲得管轄權(quán)，出現(xiàn)了宗教人士擔(dān)任法官的主教審。

從公元5世紀(jì)末期西羅馬帝國的滅亡到16世紀(jì)初羅馬法復(fù)興運動以前，基督教教權(quán)及教會法的地位不斷上升，直至凌架于世俗法及世俗政權(quán)之上，由此開始了神學(xué)一統(tǒng)天下的格局。此時，訴訟實踐中一方面“政治和法律都掌握在僧侶手中，也和其他一切科學(xué)一樣，成了神學(xué)的分支，一切按照神學(xué)中通行的原則來處理。教會教條同時就是政治信條?！妒ソ?jīng)》詞句在各法庭中都有法律效力”.另一方面，教會中出現(xiàn)了以主教法庭，大主教法庭和教皇法庭為主體的獨立的審判機(jī)構(gòu)體系，形成了完整的訴訟程序。就案件的管轄范圍來看，凡涉及教會利益的案件或涉及宗教信仰的民事案件，諸如違反誓言、褻瀆神靈、侵犯教會經(jīng)濟(jì)利益以及家庭和婚姻案件，甚至一般的刑事和民事契約案件，教會都有管轄權(quán)。至于臭名昭著的宗教裁判所則是專門審理異端案件的教會法庭，它更是建立了一套包括法官任命、案件告發(fā)、偵訊、審問、刑訊、判決在內(nèi)的嚴(yán)密制度，成為人類訴訟史上最為黑暗的一頁。在長達(dá)近千年的中世紀(jì)時期，教規(guī)教義不僅與法律融為一體，而且在某種程度上凌架于世俗法律之上，此時，無論是人們對訴訟活動的認(rèn)識，還是司法實踐，都深深打上了宗教的烙印。

16世紀(jì)后，隨著文藝復(fù)興運動、宗教改革的興起，教會及教會法逐漸喪失了其顯赫地位，特別是在資產(chǎn)階級革命勝利后，宗教對世俗法律及司法實踐的直接干預(yù)日益減少。但是，這并不等于終止了基督教及其教會法對西方法文化的繼續(xù)影響，正如學(xué)者指出的那樣：“被結(jié)束的是天主教會的政治和法律統(tǒng)治，而不是作為文化精神現(xiàn)象的基督教；被摧毀和被唾棄的是宗教裁判所，而不是教會法的全部。因此，基督教和教會法不僅對中世紀(jì)而且對近代以后的西方法仍然產(chǎn)生了巨大的影響?！北憩F(xiàn)在訴訟實踐中就是諸如法官應(yīng)當(dāng)依“理性”和“良心”斷案、證人宣誓制度等帶有濃厚宗教色彩的做法得以繼續(xù)沿用。也正是在這個意義上，伯爾曼認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生于一次宗教革命。

封閉性與開放性——訴訟文化的特性差異之四

從整體上看，中國傳統(tǒng)訴訟文化表現(xiàn)出較強(qiáng)的封閉性和穩(wěn)定性，而西方傳統(tǒng)訴訟文化則呈現(xiàn)出開放性和不穩(wěn)定性，這是兩者在特征方面的重大差異之一。

封閉性，是指中國傳統(tǒng)訴訟文化的主流思想與核心內(nèi)容皆生自本土，形成了自己獨特的術(shù)語、概念、命題、內(nèi)容及觀念體系，其產(chǎn)生和發(fā)展具有內(nèi)發(fā)的漸進(jìn)式特點，受外界的沖擊和影響較小。一方面，這種封閉性表現(xiàn)在訴訟的價值取向和指導(dǎo)思想上。自從東漢初期“罷黜百家、獨尊儒術(shù)”后，孔孟儒家思想就成為統(tǒng)治者“修身、齊家、治國、平天下”的指導(dǎo)思想，其中蘊(yùn)含的“無訟”“德主刑輔”“引禮入法”等觀念成為千百年來司法活動和訴訟實踐一以貫之的行動指南，幾乎歷朝各代都奉為“圭臬”而遵守之，沒有太大的變動。另一方面，作為觀念文化對應(yīng)物的訴訟制度，起于《法經(jīng)》，形成于秦漢，到唐代《唐律疏議》而臻于完備，以后無論是《宋刑統(tǒng)》、《大元通制》，還是《大明律集解附例》、《大清律例》，幾乎沒有因朝代更替而發(fā)生太大的變化，表現(xiàn)出異乎尋常的穩(wěn)定性和封閉性。正如清代紀(jì)昀所說：“論者謂《唐律》準(zhǔn)乎禮，以為入得古今之平，故宋世多采用之。元時斷獄，亦每引為據(jù)。明洪武初，命儒臣四人同刑官進(jìn)講《唐律》，后命劉惟謙等詳定《明律》，其篇目一準(zhǔn)于唐?！鼻宕膊焕猓跤颜徶赋觯骸啊短坡伞肪叽?，計篇十二，計卷三十，而國朝定制，參稽舊文，損益以歸于大中，共所資者，亦以《唐律》為多?！?/p>

開放性，是指西方傳統(tǒng)訴訟文化是在國家與國家之間、地區(qū)與地區(qū)之間不斷交流與融合中形成的，其產(chǎn)生和發(fā)展是各種思想觀念激烈碰撞，互相揚棄的產(chǎn)物，具有較強(qiáng)的外源誘發(fā)性特點。關(guān)于西方法系的開放性，張中秋教授認(rèn)為主要表現(xiàn)在三方面：一是西方法系是一個龐大的多源的組合性法律體系；二是西方法系是一個保持對外和對內(nèi)相互交流與聯(lián)系并能實現(xiàn)自我更新的法律體系；二是西方法系是一個不斷發(fā)展的體系。并就此展開了十分精彩的闡述。本文僅以所截取的訴訟制度中的一個方面——陪審制的產(chǎn)生與發(fā)展為例進(jìn)行說明。

早在公元前6世紀(jì)的雅典，當(dāng)時著名的政治家梭倫進(jìn)行改革時便首創(chuàng)了多人參與案件審理的陪審法庭，一般認(rèn)為這就是現(xiàn)代陪審制度的萌芽。其后，陪審制度在古希臘得到進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了6001人、1501人、1001人或501人分別組成陪審團(tuán)審理不同案件的制度.此后的古羅馬文明是在對其他文明特別是古希臘文明的不斷吸收與借鑒中得以滋養(yǎng)長大，并因其兼容并蓄、博大精深而流傳后世的。陪審制度就是一例。陪審制度因其自身蘊(yùn)涵的民主性與科學(xué)性而被古羅馬從古希臘引進(jìn)，并倍受青睞，因此得到進(jìn)一步加以完善，到了古羅馬共和時期，陪審制度不僅種類增多，而且對案件的參與、討論、表決等都有了較嚴(yán)格的程序。歐洲中世紀(jì)在法國卡諾林國王統(tǒng)治時期，該國在訊問制度中還保留有陪審制的痕跡。諾曼征服后，陪審制度被引進(jìn)并得以在英國產(chǎn)生和發(fā)展起來，11世紀(jì)，陪審團(tuán)還只是扮演類似控方證人的角色，隨后其職能開始復(fù)雜化，一方面行使控告犯罪的職能，即后來的“大陪審團(tuán)”，另一方面享有對案件事實的裁斷權(quán)，即后來的“小陪審團(tuán)”。至17世紀(jì)，英國的陪審制度開始形成一套固定的程序，成為英國刑事訴訟制度的重要組成部分。在大陸法系的法國，漫長的中世紀(jì)中，由于王權(quán)的擴(kuò)張，審判權(quán)由國王所壟斷，陪審制度逐漸消失.法國大革命后，在反對司法專斷，昌揚自由民主的口號下，英國式的陪審制度被引進(jìn)，并為1871年憲法所認(rèn)可。然而，由于各方面的原因，英國式陪審制在法國的引進(jìn)出現(xiàn)了南橘北枳的效果，法國在19世紀(jì)初便逐漸廢止了這種做法，取而代之的是法官與陪審員共同評議案件的參審制。至于美國與德國，由于分別效仿英國、法國，也分別走上了陪審和參審的不同發(fā)展道路。由此可見，西方各國陪審制度以及與此相關(guān)的陪審文化從整體上看，處于不斷的變動、融合之中，各國、各地區(qū)的訴訟觀念、思想在頻繁的交流中分別形成了適合于本國國情的特色。

中西方傳統(tǒng)訴訟文化之所以呈現(xiàn)出封閉性與開放性的差異，其原因是多方面的。首先，從地理環(huán)境上看，中國大陸東臨大海，北靠沙漠，西面是號稱世界屋脊的連綿大山，這種環(huán)境使中國一開始就處于一種相對封閉的狀