我國招投標(biāo)法亟待修改的法律思考

我國招投標(biāo)法亟待修改的法律思考

論文摘要隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，招投標(biāo)領(lǐng)域日益活躍，招投標(biāo)領(lǐng)域的法律制度規(guī)范的完善顯現(xiàn)得尤為重要。它直接涉及到權(quán)力的制約、杜絕權(quán)力尋租和腐敗滋生和優(yōu)化市場競爭環(huán)境的大問題，然而，我國招投標(biāo)法從1999年制定并于2000年實施至今一直未得到修訂，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要，本文結(jié)合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新形勢，深入分析了我國招投標(biāo)法的法定公開招投標(biāo)范圍的不足、評標(biāo)制度的不具體、質(zhì)疑與投訴制度操作性、法律責(zé)任制度難適應(yīng)社會發(fā)展要求等缺陷，在此的基礎(chǔ)上，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論，重點從完善這些制度內(nèi)容的角度入手進(jìn)行探討，并提出了修訂我國招投標(biāo)法的若干立法建議。

論文關(guān)鍵詞招標(biāo)投標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)制度

時下，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，各類市場主體之間的競爭也是激烈異常。招投標(biāo)制度在一些特定領(lǐng)域被引入，并且招投標(biāo)活動現(xiàn)在已經(jīng)廣泛應(yīng)用到貨物的采購與銷售、工程和服務(wù)分包等各個領(lǐng)域，廣泛應(yīng)用于政府部門、國有企事業(yè)單位，甚至各類私營企業(yè)。成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下一種非常重要的合同訂立形式。然而，由于我國招投標(biāo)法從1999年制定并于2000年實施至今一直未得到修訂，制度上的供給不足和法律執(zhí)行上的漏洞，致使招投標(biāo)領(lǐng)域的權(quán)力尋租和腐敗滋生現(xiàn)象十分嚴(yán)重，現(xiàn)行的招投標(biāo)法律制度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要。因此，修訂我國招投標(biāo)法已成為亟待解決的社會課題。

一、我國招投標(biāo)法律制度的現(xiàn)狀

我國招投標(biāo)法律制度體系

招投標(biāo)法律制度，在我國是從上個世紀(jì)八十年代初從國外移植引進(jìn)來的，經(jīng)過不斷的發(fā)展，我國招投標(biāo)法律制度已經(jīng)形成一個獨立的體系。這一體系的構(gòu)成要素主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，以及相關(guān)基本法、行政法規(guī)、規(guī)章。按照效力層級劃分，可分為三個層次：

第一，基本法律，主要是指《招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國政府采購法》，以及與之相關(guān)的《反不正當(dāng)競爭法》、《合同法》以及《建筑法》等，主要是由全國人大及其常務(wù)委員會制定和頒布。

第二，行政法規(guī)及地方性法規(guī)。主要是指《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等，此外，就是有地方立法權(quán)的地方人大制定的地方性法規(guī)。如上個世紀(jì)九十年代部分省制定的《建筑市場管理條例》和《工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理條例》。

第三，國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)章及地方政府規(guī)章專門規(guī)定招投標(biāo)制度的規(guī)定。如國家計委2001年定的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》等。

我國招投標(biāo)法律制度的現(xiàn)狀

雖然我國招投標(biāo)法律制度已形成了獨立的體系，但是我國招投標(biāo)法律制度從制定實施到現(xiàn)在，還沒有一次修改。面臨新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢，若現(xiàn)有的招投標(biāo)法律制度不能很好的規(guī)范新形勢下的競爭性經(jīng)濟(jì)活動，這對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展前景是極為不利的。

在博覽諸招投標(biāo)法律制度相關(guān)論述后，我國招投標(biāo)法律制度存在的癥結(jié)基本可以歸結(jié)為以下幾個方面，法定公開招投標(biāo)范圍過于抽象、評標(biāo)制度不具體、質(zhì)疑與投訴制度操作性差、法律責(zé)任難適應(yīng)社會發(fā)展。本文針對這些問題一一研究，盼能有益于我國招投標(biāo)法律制度的完善。

二、我國招投標(biāo)法律制度存在的突出問題

法定公開招投標(biāo)范圍過于抽象

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三條規(guī)定：“須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行?！比绱顺橄蟮牧⒎?，給招標(biāo)投標(biāo)活動帶來了許多突出的棘手問題，實踐當(dāng)中比較突出的有以下幾個方面，必須招投標(biāo)的項目經(jīng)過人為干預(yù)，招標(biāo)者與投標(biāo)者相互勾結(jié)“明招暗定”。此外，有些項目也是必須要經(jīng)過招投標(biāo)的方式才能實施的，但是有權(quán)者內(nèi)定，招投標(biāo)活動流于形式，嚴(yán)重違背招投標(biāo)法律制度的立法初衷，公平競爭的市場秩序遭到嚴(yán)重的毀壞。因此，如此抽象的立法難以規(guī)范招投標(biāo)領(lǐng)域的有序、有效進(jìn)行。

評標(biāo)制度不具體

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十五條規(guī)定：“國家實行統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法。具體標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定。”可以發(fā)現(xiàn)，這樣的立法規(guī)定，具體的評標(biāo)辦法也是下放到國務(wù)院部門，同樣給力“權(quán)力尋租”的機(jī)會。

在我國評標(biāo)辦法主要有：單項評標(biāo)法、綜合評標(biāo)法等評標(biāo)辦法。單項評標(biāo)法的一般做法是通過對投標(biāo)書進(jìn)行分析、比較、經(jīng)過初審后，篩選出低標(biāo)價，通過近一步的澄清解答，經(jīng)終審證明該標(biāo)底價確實切實可行、措施得當(dāng)?shù)暮侠淼蜆?biāo)價的，則確定該合理標(biāo)價中標(biāo)。合理低標(biāo)價不一定是最低投標(biāo)價。所以，單項評議法可以是最低投標(biāo)價中標(biāo)，但并不保證最低價必然中標(biāo)。

質(zhì)疑與投訴制度操作性差

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第六十條規(guī)定：“投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴?！笔紫?，雖然賦予了投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人投訴權(quán)利，但是，該權(quán)利的行使缺少有效的審理機(jī)構(gòu)，一時間難以確定該向那個有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴，操作性差。其次，沒有規(guī)定司法機(jī)關(guān)的審查程序。根據(jù)規(guī)定，投標(biāo)人可以對出現(xiàn)錯誤決定提出質(zhì)疑、投訴，但只規(guī)定了行政監(jiān)督部門的獨立行政審查，但沒有規(guī)定司法機(jī)關(guān)的審查程序。最后，投訴主體范圍過窄，只規(guī)定了投標(biāo)人及利害關(guān)系人。那幺無利害關(guān)系但知道虛假招投標(biāo)、串通招投標(biāo)的人就不能質(zhì)疑、投訴。

招投標(biāo)法律責(zé)任難適應(yīng)社會發(fā)展

我國招投標(biāo)法律制度在法律責(zé)任的設(shè)置上沒有體現(xiàn)出打擊違法犯罪的懲罰性特征，尤其在經(jīng)濟(jì)罰方面沒有體現(xiàn)出重罰的特點。從法理學(xué)的角度來講，這樣的招投標(biāo)法律制度就不能很好的維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。“在進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實現(xiàn)價值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟(jì)形態(tài)日趨復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)秩序?qū)Ψǖ囊蕾囆郧八从械卦鰪?qiáng)了”。根據(jù)招投標(biāo)法律制度規(guī)定，罰款數(shù)額較低，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在的投標(biāo)人和招標(biāo)人都是實力雄厚的機(jī)關(guān)或企業(yè)，他們違法招投標(biāo)所得的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于罰款數(shù)額，這樣低的違法成本從不好的方面來說其實是鼓勵違法招投標(biāo)，現(xiàn)有規(guī)定的罰款數(shù)額對于他們無關(guān)痛癢，此外，對能力罰的制度設(shè)計也不完善。

三、完善我國招投標(biāo)法律制度的立法思考

我國招投標(biāo)法律制度存在的不足，既與招投標(biāo)制度自身的制度設(shè)計缺陷有關(guān)，又受到社會制度，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和立法體制等多方面的影響。完善上述招投標(biāo)法律制度的不足，需要從立法、執(zhí)法、守法、司法及法律監(jiān)督等諸方面著手，本文僅從立法的視角出發(fā)，提出相應(yīng)的策略，俾能有益于招投標(biāo)法律制度的完善。

公開招投標(biāo)的范圍細(xì)化法定內(nèi)容

針對我國招投標(biāo)法律制度中法定招投標(biāo)范圍過于抽象的問題，需要注意解決好以下兩個方面：

首先，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條之規(guī)定：“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)?！边@是概括式的立法，由此規(guī)定可以看出，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目范圍就是國有控股或占主導(dǎo)地位的領(lǐng)域，那幺，在招投標(biāo)領(lǐng)域就會出現(xiàn)可操作性差，人為干預(yù)招投標(biāo)活動的有序進(jìn)行，給權(quán)力帶來尋租空間，易發(fā)生腐敗現(xiàn)象。因此，這種概括式的立法從實踐操作的角度來講不是很理想，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取列舉式的立法模式，將應(yīng)當(dāng)公開招投標(biāo)的范圍列舉出來，增強(qiáng)實踐操作性，堵死招投標(biāo)領(lǐng)域人為干預(yù)招投標(biāo)活動的通道。

其次，要注意協(xié)調(diào)好不同位階的法關(guān)于公開招投標(biāo)的范圍規(guī)定。這就要求以基本法為核心，整肅相關(guān)法的不統(tǒng)一之處，使招投標(biāo)法律制度形成一個有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一體系，使公開招投標(biāo)的范圍保持一致，形成統(tǒng)一的法定公開招投標(biāo)范圍，保障招投標(biāo)領(lǐng)域的良好競爭秩序。

增加并細(xì)化評標(biāo)制度

現(xiàn)行的招投標(biāo)法律制度中規(guī)定的評標(biāo)制度是綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫?，需要評標(biāo)的從專家?guī)熘须S機(jī)抽取專家進(jìn)行。但是，評標(biāo)辦法少且科學(xué)性有待完善。除了上文提到的最低價評標(biāo)辦法、綜合評標(biāo)辦法，還有實踐中常用的經(jīng)評審的最低價評標(biāo)辦法、性價比法、抽簽法等，也應(yīng)該納入到招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)中來。當(dāng)然，招投標(biāo)制度的細(xì)化完善與實施，還需要行政監(jiān)督部門用與時俱進(jìn)的眼光來加強(qiáng)監(jiān)督，對違法評標(biāo)行為采取零容忍態(tài)度，以保證招投標(biāo)活動依法進(jìn)行，有利于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

完善質(zhì)疑與投訴的相關(guān)制度

根據(jù)現(xiàn)有招投標(biāo)法律制度的規(guī)定，投標(biāo)人和利害關(guān)系人有異議的可以向有關(guān)的行政監(jiān)督部門投訴，并且審查處理的程序也僅限有行政審查處理，缺少司法審查程序。因此，筆者認(rèn)為，要完善質(zhì)疑與投訴的相關(guān)制度，單一的行政監(jiān)督制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須與行政訴訟、社會媒體監(jiān)督質(zhì)疑等多種方式相結(jié)合，使得招投標(biāo)活動能夠更加陽光、立體的接受監(jiān)督，保障經(jīng)濟(jì)活動能夠在高效率、公平競爭的法治環(huán)境中進(jìn)行，保障招投標(biāo)活動的良好秩序，使得招投標(biāo)法律制度在實施的過程中能夠具有自我監(jiān)督和自我實施的特性。

加重違法成本，完善招投標(biāo)法律責(zé)任制度

首先，從現(xiàn)有的招投標(biāo)法律制度之規(guī)定來看，進(jìn)行違法招投標(biāo)活動要給與罰款、沒收、賠償?shù)认鄳?yīng)的法律責(zé)任。但是，罰款數(shù)額、比例的規(guī)定相當(dāng)?shù)妮p，這對違法者而言違法成本極小，獲得的違法收益卻是很高的，如此的話，很多違法者就會鋌而走險，破壞招投標(biāo)活動的有序進(jìn)行，擾亂甚至阻遏本來高效競爭的招投標(biāo)交易方式，這與設(shè)置招投標(biāo)制度的初衷是背道而馳的。因此，筆者認(rèn)