民事訴訟中存在的不當釋明及其救濟

民事訴訟中存在的不當釋明及其救濟

[摘要]釋明權(quán)最初規(guī)定于大陸法系國家民事訴訟，實質(zhì)上是法院為了明確當事人的訴訟請求和案件事實而對當事人的訴訟行為加以引導的一種訴訟程序上的指揮權(quán)。目前，釋明權(quán)在西方很多國家民事訴訟法中都有規(guī)定，被稱作是保護當事人權(quán)利的大憲章。而在我國至今仍缺乏系統(tǒng)的釋明權(quán)理論研究，造成制度性的規(guī)定很不完善，司法實踐中還存在著諸多不當釋明。本文分析了當前司法實踐中存在的不當釋明，論述了不當釋明的類型，造成不當釋明的原因，最后然從理論和實踐上提出不當釋明的救濟措施，以期減少民事訴訟中的不當釋明，實現(xiàn)審前和庭審中的正確釋明，從而為民事司法公正的實現(xiàn)提供重要保障。

[關(guān)鍵詞]釋明權(quán)不當釋明司法公正

一、不當釋明的涵義和類型

釋明制度，指的是在民事訴訟過程中，法官依法就當事人的訴訟權(quán)利義務和當事人不當?shù)闹鲝埡完愂鏊男械母嬷?、詢問、和說明的權(quán)利和義務。而不當釋明，指的是應當釋明而未釋明，或者不應當釋明而釋明，或者釋明超過了必要的限度，或者釋明不符合程序。

應當釋明而未釋明的，是指該類事項屬于釋明權(quán)的界限，符合釋明的要件，法院應當予以釋明的，卻沒有釋明。對于應當釋明而未釋明的，使當事人應當享有之程序利益沒有享有，大陸法系通常以其為當事人提起第三審上訴或者申請再審的事由。

不應當釋明而予以釋明的，是指該類事項不屬于釋明權(quán)的界限，或者雖屬于釋明權(quán)的界限，但是不符合釋明的要件，而不應當釋明的，法院卻予釋明。不應當釋明而以釋明為之，可能使當事人所應得的利益無從享有，或者可能使對方當事人所應當享有之程序利益喪失，因此也屬于違法的釋明。

超過了必要限度的釋明，是指釋明超過了應有的限度，而變相為職權(quán)探知，超越了辯論主義和處分權(quán)主義的界限。釋明的限度釋法官自由裁量的范疇，很難判斷，但是也不是沒有任何憑據(jù)可資，釋明的限度取決于釋明權(quán)的種類、釋明權(quán)的界限、釋明針對的人、釋明的要件和措施等。例如，對于有律師代理的被告人，經(jīng)過法律釋明其在以后所提出的訴訟資料中，并未提出訴訟時效的抗辯，而審理該案法官認為可以提出時效抗辯的，不能進行釋明，否則為超過限度的釋明。

不符合程序的釋明，是指釋明的作出不符合法律規(guī)定的程序，而有侵犯當事人正當程序權(quán)利的釋明。筆者認為法官釋明的內(nèi)容涉及到事實的追加或者變更，促使當事人提出證據(jù)等，均應將釋明的內(nèi)容通知對方當事人從而保證雙方當事人對等的辯論機會。如果未告知則構(gòu)成釋明義務的違反。[1]

二、造成不當釋明的原因

法律規(guī)定不完善。由于我國釋明權(quán)理論研究尚付之闕如，缺乏全面系統(tǒng)的論述，造成釋明制度性的規(guī)定很不完善。目前只有《證據(jù)規(guī)則》第35條提到了釋明制度的相關(guān)內(nèi)容，規(guī)定當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院認定不一致的，法院應當告訴當事人可以變更訴訟請求?？梢娢覈P(guān)于釋明制度的法律規(guī)定是不足甚至是缺失的。

司法工作人員理論認識模糊。在司法實踐中，很多法官對于釋明制度的基本理論問題的認識還很模糊，對釋明權(quán)的概念，性質(zhì)和范圍這三大基本問題還缺乏深入理解和認識，這也導致了不當釋明的發(fā)生。

司法實踐中運作重心存在偏差，釋明權(quán)的行使不規(guī)范。在司法實踐中很多法官認為釋明權(quán)的行使主要集中在庭審程序，實際上釋明權(quán)制度的運作重心應在審前程序，從而使運作的重心發(fā)生偏差，導致不當釋明。

三、不當釋明的救濟

完善釋明制度的法律制度性規(guī)定

在當前司法實踐中，很多法官對釋明權(quán)的理論認識還是很模糊的，很大程度上是因為我國釋明制度的法律規(guī)定還很不完善，所以應從釋明權(quán)的概念、性質(zhì)、范圍三個方面完善我國釋明權(quán)制度的基本理論體系。首先應當明確釋明權(quán)的概念，應當突出釋明權(quán)制度作為當事人與法官的互動之下的產(chǎn)物的特點，突出釋明權(quán)制度作為一種法官與當事人之間交流溝通訴訟認識和信息的平臺和工具。所以釋明就是當事人提出的訴訟請求、陳述及訴訟資料等法官認為不清楚存有模糊時詢問、告知當事人，然后由當事人進行說明。對于釋明權(quán)的性質(zhì)，學界有兩種傳統(tǒng)學說，權(quán)利說和義務說，筆者認為權(quán)利說將釋明權(quán)的行使與否完全委于法官自由裁量，消弱了釋明權(quán)制度的存在意義并可能帶來法律適用上的混亂與不公。司法實踐中很多釋明實際上是一種權(quán)利釋明，比如對新訴訟資料提出的釋明，所以釋明權(quán)的性質(zhì)上的義務說也是有缺陷和不足的，筆者主張釋明權(quán)性質(zhì)的權(quán)利義務二重說，因為釋明事項中有的是義務性的釋明如法律觀點的釋明、對當事人陳述不明確的釋明，而有些則是權(quán)利性釋明比如對當事人訴的請求變更的釋明。筆者認為釋明權(quán)適用于大部分民事案件，如債權(quán)債務糾紛、物權(quán)法上的案件、知識產(chǎn)權(quán)案件等，對于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟、有關(guān)公益的訴訟、非訴案件則不能適用釋明權(quán)，因為在這些案件中，辯論主義和處分主義受到限制，而采納職權(quán)探知主義，發(fā)現(xiàn)事實是法院本身的職權(quán)，因為釋明權(quán)不再適用。這些案件應當采用職權(quán)探知主義，即法院不是協(xié)助當事人發(fā)現(xiàn)真實，而是有職責發(fā)現(xiàn)實質(zhì)主義，即在訴訟證明類型上仍為職權(quán)主導型或者共同擔當型。

釋明權(quán)的規(guī)范行使

1．釋明權(quán)行使的主體。釋明權(quán)屬于法官，法官當然有權(quán)在必要時向當事人進行釋明。除法官之外，釋明權(quán)能否委任法官助理或者書記員行使呢。在民事訴訟中，大陸法系和英美法系雖然都允許委任法官助理或者書記員處理純粹的程序技術(shù)事項，但是，也都不允許法官助理或者書記員進行釋明與實體事項有關(guān)的訴訟行為。筆者認為在必要時可以委任法官助理或者書記員進行法律釋明，而對于事件釋明，如果被任命進行立案階段或者準備程序中某些訴訟事項的法官或者書記員認為需要釋明的，則應當報告法官，由法官決定是否釋明。

2．釋明權(quán)行使的要件和方式。釋明權(quán)行使的要件可分為形式要件和實質(zhì)要件。形式要件指的是行使釋明權(quán)的程序性要求。對于法律釋明，以有釋明形式要件已足。而對于事件釋明，由于關(guān)涉具體訴訟資料，除需有釋明的形式要件外，還需符合釋明的實質(zhì)要件，即進行事件釋明的利益，要求事件釋明有具體的法律效果。筆者認為釋明的實質(zhì)要件具體包括關(guān)于當事人所提出的訴訟資料的釋明。對于當事人所提出的訴訟資料，應當在有不明確、不完整或者不適當?shù)那樾螘r方予釋明。關(guān)于新訴訟資料提出的釋明。對于新的具體訴訟資料提出的釋明，筆者認為應當以與當事人已經(jīng)提出之訴訟資料有牽連或者有當事人先前的聲明中有所表現(xiàn)，例如，當事人陳述案件事實時，提及有他人在場，卻未以該人為證人的。關(guān)于公開心證的釋明。公開心證基礎的釋明的實質(zhì)要件釋可能成為法官心證基礎的訴訟資料沒有經(jīng)過當事人的充分辯論。是指該項訴訟資料曾有一方當事人提出過，但是當事人之間沒有對其展開過充分的攻擊防御，但是此時法官認為該項訴訟資料能夠說明訴訟中重要事實或者法律問題，而欲將其作為形成心證基礎的資料。法律觀點的釋明。法律觀點的釋明的實質(zhì)要件筆者認為是當事人未發(fā)現(xiàn)或忽略了某一法律觀點，但是此時法官欲將其作為判決的基礎。

釋明的方式，即行使釋明權(quán)的方法、措施。對于事件釋明，反問應當是首要和基本的釋明措施。告知是進行事件釋明的另一種措施，對告知應當在發(fā)問不足以使當事人明了其聲明中的問題，或者經(jīng)過發(fā)問當事人沒有明了的還有繼續(xù)使其明了的必要的情形下適用，對于告知不能適用于當事人聲明不適當和促使當事人提出新的訴訟資料的場合，《證據(jù)規(guī)則》第35條就把訴訟標的變更的釋明措施規(guī)定為“告知”。

釋明處分

筆者認為發(fā)揮法官釋處分的功能，解決我國法官在職權(quán)收集證據(jù)方面范圍收縮造成的對某些急需澄清的案件情況無法進行調(diào)查的問題，釋明處分，是指法院為了釋訴訟事項，而采取的程序措施?！搬屆魈幏植⒎谴_定當事人之間所爭事實的真?zhèn)?，而是要弄清作為其前提的當事人所主張的意圖，所以他們不屬于法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，屬于和法官向當事人發(fā)問同等的釋措施。”因此釋明處分是法院為了實現(xiàn)釋明權(quán)的所具有的實施一定程序措施的職權(quán)，應當是屬于釋明權(quán)的范疇，而非與法院的釋明權(quán)并列的為了明了訴訟事項他種職權(quán)。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第203條就規(guī)定了釋明處分措施，即：1、命當事人或法定代理人本人到場。2、命當事人提出圖案、表冊、外國文書之譯本或其他文書、對象。3、將當事人或第三人提出之文書、對象，暫留置于法院。4、進行勘驗、鑒定或囑托機關(guān)、團體為調(diào)查。在我國民事訴訟法中，為完善釋明權(quán)制度，應當規(guī)定釋明處分，使法院在必要時可以采取一定的釋明措施。當然所規(guī)定的釋明處分措施，應當以明了訴訟事項為限，不是法院的職權(quán)調(diào)查證據(jù)或者收集訴訟材料。

具體四種不當釋明的救濟

1．應當釋明而未釋明的救濟。應當釋明未釋明的怠于行使釋明權(quán)問題，比較容易設計救濟方式，除了德國的憲法抗告外，德、日及我國臺灣地區(qū)民事訴訟制度中一般通過異議與裁定、上訴與發(fā)回重審的機制予以解決。

2．其他三種不當釋明的救濟。對于不應當釋明而釋明、釋明超過必要限度、不符合程序的釋明三種不當釋明的救濟通過異議與裁定、上訴與發(fā)回重審的機制難以給予富有實效和時效的救濟，學界通行的觀點一般認為可以賦予當事人申請法官回避的權(quán)利。筆者認為，過于積極而偏頗的不當釋明造成的訴訟效果許多時候具有不可逆性，對它們救濟主要的應該是一種“對人不對事”的救濟。如果經(jīng)釋明后釋明指向的當事人的請求主張、訴訟資料經(jīng)過修正或新提出，是真實合法或完備恰當，即使另一方當事人申請法官回避，甚或規(guī)定一種中間上訴制度，其作用也是比較有限的，從訴訟實體形成的結(jié)果上來講是無法回復到不當釋明前狀態(tài)的，實際上從個案本身的角度是無法救濟的，因為一方當事人獲得的不當釋明利益是無法剝奪的，如果不當釋明行為嚴重違反誠實信用原則和職業(yè)倫理，只能從司法行政管理的角度給予職業(yè)懲戒。

另一方面，我們也應當注意區(qū)分釋明不當與釋明錯誤，如前所述，認識主體的多元化必然會帶來認識結(jié)論的多樣化，釋明錯誤是審級制度與身俱來的正常附產(chǎn)品，只要在處分權(quán)范圍內(nèi)，就應當由當事人承擔釋明錯誤的不利益。

民事司法公正的實現(xiàn)最終有賴于各項訴訟制度建設，而釋