權(quán)利至上、制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作(之一)-行政權(quán)與公民權(quán)平衡中的行政法

權(quán)利至上、制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作（之一）——行政權(quán)與公民權(quán)平衡中的行政法

現(xiàn)代行政法伴隨著民主與憲政的產(chǎn)生而建構(gòu)，憲法的演變推動(dòng)著行政法的發(fā)展，行政法的理論與實(shí)踐也在不斷地充實(shí)和完善著憲法。正如憲法并非代表一種與共和原則或民主原則、尊重人權(quán)或其他獨(dú)特價(jià)值的原則相吻合的制度，作為“動(dòng)態(tài)憲法”的行政法，也并非無一例外地與民主和憲政的原則相一致。所以，對(duì)行政法的理解和研究也就不能僅停留于行政法規(guī)范本身，而應(yīng)從國家權(quán)力與公民權(quán)利之關(guān)系的視角來定位和檢討行政法，本文正是從這一憲法與行政法共同指向的社會(huì)關(guān)系為討論的起點(diǎn)，從價(jià)值理念、制度安排及制度的操作這三個(gè)層面的論述中，試圖指出：從價(jià)值理念上講，公民權(quán)利至上是現(xiàn)代憲政以及行政法律制度設(shè)計(jì)的邏輯起點(diǎn)，現(xiàn)代法律制度的目的就是為了維護(hù)公民權(quán)利的；而在具體的制度安排中，憲法和行政法逐步趨向于在保護(hù)權(quán)利的同時(shí)力求在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間達(dá)致一種平衡的態(tài)勢(shì)；在制度的操作層面，行政機(jī)關(guān)具有管理的優(yōu)先權(quán)，雖然公民可能被賦予某些監(jiān)督或制約行政權(quán)的權(quán)利，但當(dāng)行政機(jī)關(guān)侵犯了公民的權(quán)利的時(shí)候，公民通常只有借助于司法程序或準(zhǔn)司法程序，才能獲得事后的救濟(jì)。國家與公民關(guān)系的這三個(gè)層面互相聯(lián)系、互相影響。

一、國家權(quán)力與公民權(quán)利之關(guān)系的三個(gè)層面

國家行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是行政法所關(guān)注的最基本的一對(duì)社會(huì)關(guān)系，同時(shí)也是憲法所指向的最基本的社會(huì)關(guān)系的一個(gè)重要側(cè)面，對(duì)該社會(huì)關(guān)系應(yīng)然狀態(tài)的探究以及對(duì)其具體制度的設(shè)計(jì)構(gòu)成了整個(gè)憲法史和行政法史的主題。在這個(gè)意義上，行政法確立的所有具體的法律制度應(yīng)當(dāng)與規(guī)范國家與公民之關(guān)系的憲政框架一脈相承。

但是，行政法與憲法之間差異也是顯而易見的。對(duì)于憲法而言，它指向的不僅僅是確立一個(gè)政治社會(huì)框架的法律制度和一套有效控制政府行為的技術(shù)，更重要的是它體現(xiàn)了一種處理國家與公民之間關(guān)系的價(jià)值觀念，滲透著淵源流長(zhǎng)的人文精神和文化傳統(tǒng)。按照亞里士多德給憲法最初下的定義，憲法甚至還意味著一種“生活的模式”。只有理解了這一點(diǎn)，我們才能理解為什么雖然有些憲法也規(guī)范了政府主要機(jī)構(gòu)的構(gòu)成、權(quán)限及其運(yùn)作方法，甚至具有一些類似于權(quán)利法案的規(guī)定，人們卻將其稱之為“裝飾性憲法”或名義上的憲法。所以說，憲法不僅指構(gòu)建國家與社會(huì)運(yùn)行框架的具體法律規(guī)范及規(guī)范確立的各項(xiàng)制度，而且與反映公民與國家關(guān)系的理念緊密相聯(lián)。

相對(duì)于憲法，行政法在法律體系中屬于較低層次的一個(gè)部門法，它應(yīng)當(dāng)遵循相關(guān)的憲政理念，但其最主要的功能卻體現(xiàn)在對(duì)憲法的落實(shí)上。它在憲法確立的有關(guān)國家、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的框架內(nèi)，將憲政制度細(xì)則化，詳致地規(guī)范推行這些制度應(yīng)當(dāng)遵循的操作規(guī)則。所以，行政法的核心是制度層面的具體問題，而且是以一種有別于憲法的方式，即憲法以凱爾森所謂的基本規(guī)范為主要內(nèi)容，這些基本規(guī)范也是哈特所謂的次要規(guī)則，它們是法律制度的基礎(chǔ)，并提供了用以評(píng)價(jià)這一制度中其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則；而行政法則以憲法的基本規(guī)范為根據(jù)，并使憲政制度具體化為數(shù)量眾多的、直接以社會(huì)關(guān)系的具體權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的法律規(guī)范。一般說來，行政法涵蓋了以下內(nèi)容：作為國家代理人的行政機(jī)關(guān)的組成；行政權(quán)在各級(jí)各部門的分配；行政權(quán)運(yùn)行的方式、程序和監(jiān)督；公民權(quán)利的取得、享有與救濟(jì)等等。簡(jiǎn)而言之，憲法關(guān)注和選擇的是制度是怎樣的問題，它勾勒了國家制度的主要框架，而行政法的中心問題主要關(guān)注于制度是如何運(yùn)行的，它填充起這些制度縝密細(xì)致的操作規(guī)程。

由是觀之，雖然國家與公民之關(guān)系是憲法和行政法共同指向的基本的社會(huì)關(guān)系，但兩者的側(cè)重點(diǎn)和參照系是不同的，前者依憑有關(guān)國家與公民關(guān)系的理念，設(shè)計(jì)了一整套繁復(fù)有機(jī)的法律制度，以維護(hù)該社會(huì)關(guān)系并使其達(dá)成和諧、理想的狀態(tài)，其參照系涉及法律的價(jià)值、民族的信仰與傳統(tǒng)以及對(duì)人性的假定等等；而后者卻側(cè)重于國家與公民關(guān)系的制度設(shè)計(jì)的具體化，它描摹出作為國家代理人的行政機(jī)關(guān)與其相對(duì)方之間的具體關(guān)系，其參照系是有關(guān)國家與公民關(guān)系的理念以及有關(guān)國家與社會(huì)的形態(tài)的憲制安排。

因此，國家與公民的關(guān)系在憲法中表現(xiàn)為兩個(gè)層面：一方面，對(duì)國家權(quán)力與公民權(quán)利之關(guān)系的設(shè)想與期望形成了憲法上的理念，它代表著一種理想，體現(xiàn)了人們對(duì)權(quán)利、公正、平等、自由等價(jià)值的信仰；另一方面，對(duì)國家權(quán)力的分配與制衡以及對(duì)公民權(quán)利的確認(rèn)則體現(xiàn)為國家和公民關(guān)系在制度層面上的具體安排。行政同樣也涉及兩個(gè)層面，一個(gè)是制度層面，主要是指依據(jù)憲法的基本規(guī)范而確立的、保障國家權(quán)力有效運(yùn)行和公民權(quán)利切實(shí)被享有的各種具體制度，它既是對(duì)憲法上相關(guān)制度的承接，也是使這些制度與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相連的具體路徑；另一個(gè)是操作層面，正是在這個(gè)層面上，一般社會(huì)成員才實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)利的享有，履行法定的義務(wù)，同時(shí)國家機(jī)關(guān)按照法定的程序和相關(guān)的規(guī)則改造其職責(zé)與職權(quán)，從而使法律文本上抽象的社會(huì)關(guān)系變?yōu)樯鐣?huì)生活中具體的社會(huì)關(guān)系。因此，我們可以看出從價(jià)值理念、制度安排和制度操作三個(gè)層面探討國家與公民之間的關(guān)系在學(xué)科上跨越了憲法和行政法兩個(gè)維度。

一般而言，國家與公民關(guān)系的這三個(gè)層面，不是一種單向的從屬性關(guān)系-操作層面取決于制度層面、制度層面取決于理念層面，這三者之間相互依賴又彼此影響，構(gòu)成了一種雙向的互動(dòng)關(guān)系。這三個(gè)層面的理想關(guān)系應(yīng)當(dāng)是這樣的：一方面，有關(guān)國家與公民關(guān)系的制度設(shè)計(jì)應(yīng)以相關(guān)的憲政理念作為標(biāo)尺與追求的目標(biāo)，制度的具體安排對(duì)操作層面上國家權(quán)力與公民權(quán)利具體實(shí)現(xiàn)起著決定性的作用。但是，制度操作中所面臨的諸種問題，如國家權(quán)力與公民權(quán)利在性質(zhì)與行使上的差異、有關(guān)國家權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的傳統(tǒng)觀念和大眾心理等，也是制度設(shè)計(jì)時(shí)必須斟酌的關(guān)鍵要素。另一方面，在制度開始運(yùn)行之后，社會(huì)所有成員對(duì)整套制度中各個(gè)子制度的相互作用及其結(jié)果將作出相應(yīng)的反應(yīng)或評(píng)判。這些信息和評(píng)判通過合法的方式與途徑諸如公眾輿論、官方的信息機(jī)構(gòu)等表達(dá)出來，并獲得進(jìn)行權(quán)力配置的國家機(jī)關(guān)的關(guān)注，同時(shí)也通過公眾對(duì)政治生活的直接或間接的參與對(duì)制度再設(shè)計(jì)產(chǎn)生較為強(qiáng)烈的影響力，成為原有制度更新以及一系列新的規(guī)則和制度產(chǎn)生的動(dòng)

因，由此實(shí)現(xiàn)了制度創(chuàng)新。社會(huì)成員對(duì)制度運(yùn)行效果的反映必然也會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)心理和觀念造成巨大的輻射作用，因而也會(huì)驅(qū)動(dòng)憲政理念的發(fā)展與演變。而現(xiàn)實(shí)中這三個(gè)層面的互動(dòng)過程，無論是否符合這種理想的狀態(tài)，都或遲緩或迅捷地推動(dòng)了法律制度的更迭、觀念的更新乃至?xí)r代的進(jìn)步。

二、權(quán)利至上：憲政理念演變中的國家與公民

傳統(tǒng)的憲政理論是在保障性的意義上使用憲法這個(gè)語詞的，它意味著一個(gè)政治社會(huì)的制度框架，通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了保障公民的權(quán)利而制約絕對(duì)權(quán)力。美國的憲法之父?jìng)冊(cè)凇丢?dú)立宣言》中有凝練的語句表達(dá)了他們對(duì)政府權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)：“人人生而平等，造物主賦予他們一些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，諸如生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們?cè)谒麄冎虚g建立政府，其正當(dāng)?shù)臋?quán)力來自被統(tǒng)治者的同意?！边@是一種建立在啟蒙運(yùn)動(dòng)特別是法國大革命樹立的對(duì)個(gè)人自治地位認(rèn)同之基礎(chǔ)上的人權(quán)觀，對(duì)政府作用的認(rèn)識(shí)源于對(duì)人民主權(quán)的信念：人民通過社會(huì)契約創(chuàng)設(shè)政府，在政府中，人民通過自己設(shè)立的機(jī)構(gòu)和自己選舉的代表來自行統(tǒng)治。但是，即使在與人民、人民設(shè)立的機(jī)構(gòu)、人民代表的關(guān)系中，作為一項(xiàng)人權(quán)，個(gè)人仍然保留著廣泛的自治權(quán)、自由權(quán)和豁免權(quán)。

因此，任何古典憲政意義上的憲法都應(yīng)當(dāng)包括這樣兩個(gè)必不可少的組成部分：對(duì)國家權(quán)力的規(guī)范和制約及對(duì)公民權(quán)利的保障。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種對(duì)國家權(quán)力的消極認(rèn)識(shí)與人們對(duì)社會(huì)正義的理解和追求日漸遙遠(yuǎn)。社會(huì)正義曾一直被經(jīng)典闡釋為通過機(jī)會(huì)平等和分配平等以達(dá)致事實(shí)上的平等，然而實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)權(quán)力、資產(chǎn)和生活條件方面日益增長(zhǎng)的不平等摧毀著那些提供平等機(jī)會(huì)以使人們有效地利用平等分配的法律權(quán)力的前提條件。對(duì)國家權(quán)力消極認(rèn)識(shí)的揚(yáng)棄使人們開始發(fā)掘國家權(quán)力的積極的一面，即通過國家權(quán)力來增進(jìn)公眾福祉、向社會(huì)成員提供某些基本的社會(huì)權(quán)利。美國著名憲法學(xué)家勞倫斯·卻伯在其巨著《美國憲法》中認(rèn)為當(dāng)代憲法的核心問題是要在限制政府權(quán)力和利用政府的權(quán)能之間保護(hù)必要的張力。政府必須干預(yù)而非消極無為才能真正實(shí)現(xiàn)自由成為美國人現(xiàn)代法治信仰的一部分。

于是我們可以這樣把握憲法中所體現(xiàn)的有關(guān)國家和公民關(guān)系的理念：公民的權(quán)利是社會(huì)成員的個(gè)體自主和自由在法律上的反映，享有權(quán)利是社會(huì)成員實(shí)現(xiàn)個(gè)體自主和自由的具體表現(xiàn)，是人們?yōu)橥ㄍ鶈⒚蛇\(yùn)動(dòng)特別是法國大革命以來對(duì)“人類解放”的信仰而設(shè)計(jì)的主要門徑。國家權(quán)力-雖然從其產(chǎn)生和在歷史上的大多數(shù)時(shí)候都是被用于控制甚至是壓迫社會(huì)成員-被憲政理論設(shè)計(jì)為保障和促進(jìn)社會(huì)成員平等地享有公民權(quán)利，它是人們自由追求幸福的理想社會(huì)不可或缺的支柱，是一種必要的“惡”。

進(jìn)而言之，當(dāng)代憲法雖然從單純對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行限制轉(zhuǎn)為利用和規(guī)范并重，但在理念上，國家權(quán)力的合法性或其存在目的乃是服務(wù)于公民權(quán)利這一觀念并沒有因此而改變，社會(huì)成員的個(gè)體自主和自由既是憲政理論的出發(fā)點(diǎn)也是其終極目標(biāo)的指向和衡量器。因此，對(duì)于國家與公民關(guān)系在理論上的上述發(fā)展，我們不能理解為國家權(quán)力與公民權(quán)利的換位，即理解為由公民權(quán)利至上轉(zhuǎn)換為國家權(quán)力至上，而應(yīng)理解為一種理論視角的轉(zhuǎn)變和視野的拓展。傳統(tǒng)自由主義對(duì)國家作用的界定，即國家的職責(zé)是為公民創(chuàng)造條件，使他們能夠依靠本身的努力獲得公民效率所需要的一切，并監(jiān)督和維持這種秩序的存續(xù)，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對(duì)國家干預(yù)主義的青睞，即利用國家這只“看得見的手”來彌補(bǔ)市場(chǎng)的失敗帶給公民享有的權(quán)利和自由的負(fù)面影響，并通過促進(jìn)和滿足公益來促動(dòng)私益的享有，從而試圖改變法律形式上的權(quán)利平等所掩蓋的不同社會(huì)階層在事實(shí)上的不平等，追求在實(shí)質(zhì)上保障公民的權(quán)利。這種國家對(duì)公民權(quán)利的干預(yù)在實(shí)際上豐富了公民權(quán)利的內(nèi)涵：公民的權(quán)利和自由不僅意味著自主地追求自身幸福，而且還意味著可以請(qǐng)求國家保障其生存，公民權(quán)也由經(jīng)典的自由權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鏅?quán)和發(fā)展權(quán)。

因此，當(dāng)代憲法并沒有改變傳統(tǒng)憲制所規(guī)定的國家與公民之間的關(guān)系，它仍然因襲了原有的理念：國家是公民的集合體，公民的權(quán)利獨(dú)立于國家的權(quán)力，國家權(quán)力不得超越于公民權(quán)利之上，公民權(quán)利為國家權(quán)力的行使劃出了邊界，所謂的公益也只是私益的和諧組合，公益的達(dá)成應(yīng)體現(xiàn)和落實(shí)為私益的普遍增進(jìn)，脫離了私益的基礎(chǔ)便無公益可言。換言之，公共利益是在特定的制度框架內(nèi)追求個(gè)人利益的產(chǎn)物，在此意義上，公共利益與私人利益是統(tǒng)一的。

上述國家與公民的關(guān)系是在價(jià)值理念的意義上來講的，在此層面上，人們剝離了制度設(shè)計(jì)層面國家與公民之間具有的繁復(fù)細(xì)致的勾連關(guān)系以及制度操作層面可能存在的對(duì)立、沖突、抗?fàn)幒鸵?guī)避等，從抽象的、形而上學(xué)的角度來討論國家權(quán)力和公民權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)。從這個(gè)意義上講，國家權(quán)力來源于公民權(quán)利、從屬并服務(wù)于公民權(quán)利。

但是，當(dāng)憲政的實(shí)踐者們將理想具體化為現(xiàn)實(shí)，即在憲政的制度設(shè)計(jì)層面的時(shí)候，國家權(quán)力的各種功能都以法律文本的形式一一凸顯出來：國家對(duì)公共秩序的維護(hù)、對(duì)違背秩序者的懲戒和對(duì)一般公眾福祉的促進(jìn)等等。于是，對(duì)于公眾來講，國家權(quán)力不僅有維護(hù)其權(quán)利、提供服務(wù)的一面，同時(shí)還有約束其行為、對(duì)其越軌活動(dòng)進(jìn)行懲處的一面；國家也不再是一個(gè)抽象的概念，而是一個(gè)平衡各種利益的、在一定程度上可以自足自律的系統(tǒng)，它指向眾多具體實(shí)在的國家機(jī)構(gòu)：立法機(jī)關(guān)、法院和行政機(jī)關(guān)等等。在規(guī)范國家權(quán)力的行使和提供公民行為準(zhǔn)則的眾多憲法行政法法律文本中，作為國家權(quán)力代表的政府與公民成為具體法律關(guān)系的兩極，其權(quán)利義務(wù)呈彼此對(duì)應(yīng)的狀態(tài)，此之權(quán)利即為彼之義務(wù)，此之義務(wù)即為彼之權(quán)利。這樣，在實(shí)在法中，政府的權(quán)力與公民的權(quán)利不可避免地被設(shè)置到了同一個(gè)層面，制度的設(shè)計(jì)通過具體法律規(guī)范分配國家權(quán)力或確立公民權(quán)利而一一展開。對(duì)于崇尚公民權(quán)利的理念，必須穿越盤根錯(cuò)節(jié)的眾多法律文本的表層來領(lǐng)悟，或是站在所有法律制度之外，通過從宏觀上衡量立法者對(duì)國家權(quán)力與公民權(quán)利的總體配置來檢視。

三、控

權(quán)模式、管理模式與平衡模式

公域與私域

當(dāng)我們從價(jià)值理念層面轉(zhuǎn)到憲政制度設(shè)計(jì)層面來探討國家與公民的關(guān)系時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)者們一方面要將國家設(shè)計(jì)成公民權(quán)利的維護(hù)者，在后來還要設(shè)計(jì)為公民權(quán)利的促動(dòng)者和“供應(yīng)者”和社會(huì)各種利益沖突的調(diào)節(jié)者；另一方面又要對(duì)國家權(quán)力在行使過程中可能會(huì)產(chǎn)生的消極的、負(fù)面的甚至是破壞性的效應(yīng)預(yù)先設(shè)置防范、規(guī)制和補(bǔ)救的措施，同時(shí)還要考慮到公民作為人所可能具有的人性的所有弱點(diǎn)，對(duì)其權(quán)利的行使作出合理的限制。于是，制度設(shè)計(jì)層面既要將有關(guān)國家與公民關(guān)系的理想溶入法律的文本，又要縝密地計(jì)算國家權(quán)力的分配、公民權(quán)利的確立以及兩者的運(yùn)行和達(dá)成等環(huán)節(jié)可能遇到的種種問題。

與此同時(shí)，我們也不可能僅僅停留于抽象地談?wù)撘环N大而化之的憲政制度。不同民族、不同地域、不同文化傳統(tǒng)的人員，他們的理想或信念可能是同一的，但他們追求理想和信念的途徑卻是無窮多樣的。在權(quán)利至上的理想之下，不同的歷史與文化塑造和形成了或截然不同或彼此相近的有關(guān)國家與公民關(guān)系的法律制度安排。在我們進(jìn)一步深入到這些為實(shí)現(xiàn)同一理想而造就的不同制度的內(nèi)部、對(duì)它們進(jìn)行具體的分析和透視的時(shí)候，哈貝馬斯提出的有關(guān)公共領(lǐng)域和個(gè)人自主性的理論有助于拓深我們對(duì)這一問題的思考。

哈貝馬斯在討論市民社會(huì)時(shí)，引入了私域和公域的概念，所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場(chǎng)體系，所謂公域是指自主的個(gè)人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域，如團(tuán)體、俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞等，公共領(lǐng)域在市民社會(huì)的發(fā)展中極大地促進(jìn)了現(xiàn)代國家的形成，現(xiàn)代代議制政府正是在資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的推動(dòng)下，伴隨各種黨派和政治團(tuán)體的形成以及公共輿論通過大眾傳播媒介對(duì)政治監(jiān)督作用的增長(zhǎng)而逐步產(chǎn)生的。因此，在民族國家形成的過程中，公共領(lǐng)域逐漸發(fā)展為促使國家和社會(huì)進(jìn)行自由溝通以達(dá)成妥協(xié)的制度化機(jī)制或渠道，如公民權(quán)、言論自由、代議制、選舉等等。，1993年，第三卷。）

正是由于公域與私域的存在，使得公民的自主性在法律領(lǐng)域中亦以二元形式出現(xiàn)：私域自主與公域自主。而且這兩種自主處于這樣一種關(guān)系之中：一種形式的自主并不貶損另一種形式的自主，自主的任一形式-私法主體的個(gè)人自由與公民的公域自主-均使對(duì)方成為可能。而且只有公民在私域自主受到平等的保護(hù)的基礎(chǔ)上充分獨(dú)立時(shí)，他們才能夠適當(dāng)?shù)乩霉蜃灾?，另一方面，只有在恰?dāng)?shù)剡\(yùn)用政治自主時(shí)，他們才能在私域自主方面達(dá)到兩愿的節(jié)制。哈貝馬斯所謂的人的自主性的二元形式在法律上是通過權(quán)利的范疇體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，與此相應(yīng)，人的權(quán)利也體現(xiàn)為兩種形式：人在公法上的權(quán)利與其在私法上的權(quán)利。私法上的權(quán)利是公法上權(quán)利行使的結(jié)果：公民通過普選出來的代表組成議會(huì)，由議會(huì)制定相關(guān)法律界定私域權(quán)利的內(nèi)容以及與國家權(quán)力的界限；但是，私法權(quán)利的真正享有也是公法權(quán)利充分行使的前提，公民只有充分地享有財(cái)產(chǎn)權(quán)之類的私法權(quán)利，他們才有可能、有能力、有條件享有選舉權(quán)之類的公法權(quán)利。因此，公民對(duì)這兩種權(quán)利的享有是互為條件的，對(duì)其中一種的貶損同時(shí)也意味著對(duì)另外一種的貶損。例如，在公民享有選舉權(quán)受到財(cái)產(chǎn)方面條件的限制的時(shí)候，那些因不符合財(cái)產(chǎn)方面條件而無選舉權(quán)的人的利益必然很難公正、合理地在法律中體現(xiàn)出來。

正是在公域與私域的分析框架中，我們發(fā)現(xiàn)具體的憲政制度設(shè)計(jì)在處理公域自主與私域自主的不同關(guān)系中，形成了不同的制度模式。這些不同模式的形成不僅僅是由于制度設(shè)計(jì)者對(duì)國家權(quán)力的功能和作用的理解不同，更主要的是由于這些模式由以產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化歷史的背景的不同。

控權(quán)模式

控權(quán)模式建立在這樣的一種預(yù)設(shè)之上：國家權(quán)力的行使充滿著對(duì)公民權(quán)利的危險(xiǎn)，故國家的作用應(yīng)只在于消極地維護(hù)社會(huì)秩序以給予公民廣大的私人發(fā)展領(lǐng)域，使其在法律確認(rèn)的自由權(quán)利范圍內(nèi)，憑借自己的能力追求幸福。所以，控權(quán)模式的制度設(shè)計(jì)是過權(quán)力分立與制衡來盡可能地限制國家權(quán)力的行使、充分維護(hù)公民的自由。這種模式是國家實(shí)行放任自由主義在政治上的反映。

英美法系國家在資產(chǎn)階級(jí)革命之后所建立的政權(quán)大多實(shí)行控權(quán)模式。建國初期的美國，控權(quán)思想集中反映在憲法中，行政法律規(guī)范的存在雖然與其建國歷史一樣久遠(yuǎn)，但是，由于在建國早期，政府的行政活動(dòng)較少，行政法未受到人們的關(guān)注，沒有被認(rèn)為是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而是附屬在普通法中，或按其內(nèi)容附屬在其他法律之中。在建國的第一個(gè)一百年里，由法院按照英國普通法和衡平法的原則對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行司法審查構(gòu)成了行政法的中心。市場(chǎng)加法院或者說立法加法院占據(jù)了這個(gè)時(shí)期行政法的主導(dǎo)地位。即使到了十九世紀(jì)末期，聯(lián)邦政府開始通過設(shè)立獨(dú)立控制機(jī)構(gòu)插手私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的時(shí)候，美國聯(lián)邦法律對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行為的救濟(jì)雖然開始用制定的規(guī)定的司法審查替代英國傳統(tǒng)中普通法上的司法審查救濟(jì)手段，但法院為了防止行政權(quán)侵害私人的權(quán)利，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為仍然持較為嚴(yán)格的審查態(tài)度。因此，以憲法為依據(jù)，由國會(huì)對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行立法、由法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督與限制構(gòu)成了英美法系傳統(tǒng)控權(quán)模式的基礎(chǔ)。

在大陸法系，建立經(jīng)濟(jì)自由主義基礎(chǔ)上的控權(quán)模式以另一種幾乎可以稱得上是截然不同的形式表現(xiàn)出來。在號(hào)稱行政法“母國”的法國，大革命與拿破侖一世通過立憲建立起的現(xiàn)代行政制度是一種高度中央集權(quán)的行政制度，國家機(jī)關(guān)之間實(shí)行三權(quán)分立，但由于歷史的原因，普通法院系統(tǒng)對(duì)行政權(quán)不具有控制與監(jiān)督的功能。（注：法國大革命以前，普通法庭獨(dú)立于王權(quán)，于是國王避免將直接涉及王權(quán)的案件交給法庭審理，并且在普通法庭之外，另創(chuàng)立一種為國王專用的并依附于他的法庭，它在臣民眼中頗具法院的外表，其真實(shí)作用又不至于使國王害怕。在大革命中，法院卻持保守的態(tài)度，這使它借過了與行政機(jī)關(guān)握手言和的機(jī)會(huì)，普通法院與行政機(jī)關(guān)之間存在的這種緊張關(guān)系促使制憲會(huì)議人士對(duì)分權(quán)學(xué)說持這樣的理解：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)”，禁止普通法院受理行政訴訟案件。在此基礎(chǔ)上，新政府沿用了舊制度之下的特別行政法庭，并逐步發(fā)展起一套完善的行政審判制度。于是，從舊制度內(nèi)部孕

育出的行政法庭卻成為新政府抵抗保守勢(shì)力的武器。這與大革命后的新政府通過進(jìn)入舊政權(quán)并取而代之，卻不予以摧毀的做法是相一致的。見［法］托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，北京：商務(wù)印書館，1997年版，第92—101頁。又見王名揚(yáng)著，《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年版，第550—553頁。）保護(hù)公司權(quán)利不受行政權(quán)的任意侵犯、對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效的控制與監(jiān)督是通過行政系統(tǒng)自身所建立的行政審判制度來實(shí)現(xiàn)的。這種行政審判制度從最初由行政官員受理行政訴訟，發(fā)展成為由獨(dú)立于行政官員的行政法官受理行政訴訟；從行政審判機(jī)關(guān)處于依附于行政機(jī)關(guān)的地位，發(fā)展成為行政審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立地位的行政法院組織。與此行政制度相對(duì)應(yīng)的是政府在經(jīng)濟(jì)上完全放任自由：經(jīng)濟(jì)活動(dòng)保留于私人領(lǐng)域，政府不加干預(yù)。行政集權(quán)與經(jīng)濟(jì)自由，在一個(gè)很長(zhǎng)的時(shí)間以內(nèi)，是法國現(xiàn)代行政所遵循的主要原則。所以，法國雖然采取了有別于英美傳統(tǒng)的三權(quán)分立與制衡的形式，但通過行政系統(tǒng)內(nèi)部的制約機(jī)制，行政法院在促使行政機(jī)關(guān)服從法律及保護(hù)公民的自由與權(quán)利方面所起到的作用與英美普通法院相比毫不遜色。

以傳統(tǒng)有限政府的憲政理論為指導(dǎo)的控權(quán)模式對(duì)個(gè)人自主性的理解是盡可能地不受國家權(quán)力的干預(yù)，故其制度設(shè)計(jì)著意于一個(gè)使公民在其中能夠自主地管理自身管理自身事務(wù)的框架。制度的首要目標(biāo)為最大程度地防止國家權(quán)力的恣意。作為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)的經(jīng)典制度設(shè)計(jì)的洛克、孟德斯鳩和漢密爾頓的分權(quán)和制衡思想幾乎被所有開始創(chuàng)建憲政的國家奉為摹本并力以貫徹之。社會(huì)福利的增進(jìn)被謹(jǐn)慎地留給了公民個(gè)人的努力。其結(jié)果是行政權(quán)的作用局限于提供一個(gè)能夠保障公民自主發(fā)展的社會(huì)環(huán)境。而在私域中，則是一個(gè)“私法社會(huì)”：允許市場(chǎng)自發(fā)地運(yùn)作，通過私法將私人所有權(quán)和契約自由制度化，以此來界定公民個(gè)人自由的領(lǐng)域。于是，國家權(quán)力與公民權(quán)利在整個(gè)憲政制度中呈現(xiàn)出這樣的一種狀況：公民選舉出其代言人-議員之后，在另一輪選舉開始之前，他們被一勞永逸地?cái)R置起來，除非與其自身利益休戚相關(guān)，否則他們將遠(yuǎn)離國家權(quán)力；國家權(quán)力的控制幾乎全部來自于獨(dú)具匠心設(shè)計(jì)的、精巧繁復(fù)的權(quán)力之間的制衡功能。

因此，基于抵抗王權(quán)、防止國家權(quán)力任意侵入社會(huì)成員的私人領(lǐng)域而產(chǎn)生的控權(quán)模式，其最初的作用主要在于鞏固人們從國王那里奪回的自由社會(huì)空間，故以憲法或憲法性文件確立公民基本權(quán)利、劃分國家權(quán)力并使它們之間相互制約構(gòu)成了該制度模式的核心與主干。相比之下，作為規(guī)范行政機(jī)關(guān)行為的行政法，由于行政權(quán)范圍狹小、作用有限，它不是沒有獨(dú)立地位就是零零散散不成氣候。憲法作為“高級(jí)法”確立了平等與自由，其目的固然是為了每個(gè)人的利益都被體現(xiàn)和受到平等的保護(hù)，使每個(gè)人都具有依靠自己的能力自我發(fā)展的自由，但這些規(guī)定在很多時(shí)候卻顯得過于抽象且流于形式，它掩蓋了許多不合理的因素。隨著時(shí)間的推移，這些不合理的因素先是被人們小心翼翼地探究，然后逐漸被大多數(shù)人們所感知，甚至在最后，現(xiàn)實(shí)中不可掩飾的裂縫撕開了遮掩它們的神圣面紗，它們自己拱現(xiàn)了出來。首先，在憲政創(chuàng)建之初，公民的公域自主并不具有普遍性。因?yàn)楣竦倪x舉權(quán)曾經(jīng)受到種族、性別、財(cái)產(chǎn)和教育程度等等的限制，在立法中，這些被限制的公民的利益不可能被公正地考慮，同理，他們也不可能公正地享有私域自主和自由。其次，公民公域自主的有限性也影響了其利益在立法中的真實(shí)反映，公民不可能對(duì)國家權(quán)力進(jìn)行真正有效的監(jiān)控。因?yàn)槌诉x舉，公民幾乎被排除于國家權(quán)力運(yùn)行領(lǐng)域之外，他們很難左右由他們選擇的議員，真正左右政府的是掩在議員和政府官員身份之后的政黨和利益集團(tuán)。第三，私法領(lǐng)域形式上的平等和自由愈來愈被社會(huì)成員之間經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件的懸殊而摧毀。嚴(yán)重的階層和階級(jí)差異打破了法律形式平等的神話。對(duì)這些制度上的頑癥的整治產(chǎn)生了“福利國家”，它帶來了國家與公民關(guān)系之制度設(shè)計(jì)層面的一系列變革，其中最顯要的就是行政法在各西方國家的興起。

從控權(quán)模式到平衡模式

以國家干預(yù)為核心的“福利國家”的確立與推行，使立法機(jī)關(guān)成了行政權(quán)膨脹的巢臼，它不僅將廣泛的自由裁量權(quán)授予了行政機(jī)關(guān)，而且通過授權(quán)法案賦予行政機(jī)關(guān)準(zhǔn)立法權(quán)，傳統(tǒng)的、以嚴(yán)格意義上的三權(quán)分立為核心的權(quán)力制衡體系因此而弱化甚或消解：行政立法權(quán)和自由裁量權(quán)的存在大大地削弱了立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，具有司法審查功能的司法機(jī)關(guān)面對(duì)累累案卷亦顯得力不從心。倘若依然沿用原有的控權(quán)體系，必然會(huì)使人們面臨這樣的兩難困境：行政權(quán)擴(kuò)大的原意是為了減輕社會(huì)一些特定部分的困苦或應(yīng)付整個(gè)社會(huì)的集體困窘，但是如果疏于控制，卻很可能任意侵犯甚至踐踏作為社會(huì)個(gè)體成員的公民的自由和權(quán)利。于是，為了既使行政權(quán)發(fā)揮能動(dòng)的功能又不致于令公民的權(quán)利和自由處于隨時(shí)可能被侵犯的危險(xiǎn)境地，憲政制度權(quán)力分立和權(quán)力制衡的軸心轉(zhuǎn)換為代表選舉制和直接參與制。為了規(guī)范似乎一夜之間變得龐大、復(fù)雜和瑣碎的政府運(yùn)作，行政法的興起已成為不可避免的趨勢(shì)，并且發(fā)展為一個(gè)獨(dú)立的法律領(lǐng)域。這是一個(gè)漸進(jìn)而艱難的過程，至今仍未終結(jié)，但已取得的成果卻有目共睹：公民在公域中的自主性與能動(dòng)性逐漸增強(qiáng)了，雖然國家干預(yù)在一定程度上限制了公民在私域中的自主性。

首先是公民選舉權(quán)的擴(kuò)大。二十世紀(jì)以來，加在公民選舉權(quán)之上的種種限制逐一被刪去。財(cái)產(chǎn)、種族、性別

和受教育程度不再成為公民行使選舉權(quán)的必要條件。例如，美國二十世紀(jì)制定的憲法修正案確立了公民選舉權(quán)不得因年齡、性別和財(cái)產(chǎn)的差異而被剝奪的原則。選舉方式也更追求公開、公正、平等和直接，直接選舉所適用的范圍逐漸擴(kuò)大。選舉權(quán)的擴(kuò)大使立法更能反映公民的利益，減弱利益集團(tuán)的操縱作用。

其次，廣泛的社會(huì)受益權(quán)被寫入憲法。生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、勞動(dòng)團(tuán)結(jié)權(quán)、文化教育權(quán)、請(qǐng)?jiān)笝?quán)、請(qǐng)求國家賠償損害權(quán)等經(jīng)濟(jì)與社會(huì)權(quán)利成為公民享有的基本社會(huì)權(quán)利。如法蘭西第四共和國憲法序言規(guī)定：“國家保證任何人……有享有健康、物質(zhì)安全、休息及娛樂之保障，凡因年齡、身心狀態(tài)或經(jīng)濟(jì)情況不能工作者，由公共團(tuán)體維持其生存之權(quán)利。”日本憲法第25條規(guī)定：“一切國民都有維持健康的、有文化的最低限度的生活的權(quán)利。國家必須在生活的一切方面，致力于提高和擴(kuò)充社會(huì)福利、社會(huì)保障以及公共衛(wèi)生。”同時(shí)，許多以提供公眾福利為目標(biāo)的行政法律與法規(guī)的制定保障了這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。諸如，英國在二十世紀(jì)初制定的《國家保險(xiǎn)法》、《老年退休金法》和《公共健康法》，美國在1935年制定的《社會(huì)保障法》和《聯(lián)邦勞工關(guān)系法》等等。

第三，為了抑制國家干預(yù)可能帶給公民的消極影響，公民被賦予了可以直接參與國家管理的大部分領(lǐng)域的權(quán)利。在本世紀(jì)三四十年代及七十年代的兩次行政程序法立法浪潮中，大多數(shù)西方國家都制定了行政程序法，這些規(guī)范各種行政行為的程序法不僅為法院對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行合理監(jiān)督提供了依據(jù)，更重要的是它們賦予了公民眾多的程序性權(quán)利，使公民在國家權(quán)力行使的過程中可以直接對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。

這樣，公民在公域中權(quán)利的擴(kuò)大，使其能夠有效地監(jiān)督政府在行使權(quán)力的時(shí)候更公平、合理地考慮各方關(guān)系人的利益。這種有分寸地限制公民的私域自主、但以擴(kuò)大其公域自主作為補(bǔ)充的做法，在很大程度上消除了社會(huì)成員之間因經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件的日益懸殊而帶來的實(shí)質(zhì)上的不平等，彌補(bǔ)了法律上單純的形式平等所存在的缺陷。于是，在福利國家有關(guān)國家與公民關(guān)系的制度設(shè)計(jì)層面，伴隨著政府權(quán)力的擴(kuò)大，公民權(quán)利的范圍也相應(yīng)地?cái)U(kuò)大了。的擴(kuò)大為結(jié)果的，公民在實(shí)體上享有了較以往更多的權(quán)利，雖然也承受了更多相應(yīng)的義務(wù)。伯納德·施瓦茨在《美國法律史》中也有類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，現(xiàn)代的美國人民開始用積極的含義來考慮政府的作用，即主要保障每個(gè)人都有合適的人類生存條件，因此，“這樣一個(gè)政府權(quán)力的實(shí)施必須實(shí)現(xiàn)從上述目標(biāo)中找到最終理由的社會(huì)，必然是以不斷的權(quán)利擴(kuò)展為標(biāo)志的。20世紀(jì)下半葉，新的利益幾乎前所未有地逼迫著法律，要求以法律權(quán)利的形式得到確認(rèn)?！币姡勖溃莶{德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第273頁。）并且，公民由控制國家權(quán)力運(yùn)行的消極一方變成了足以與政府相抗衡的一方。他們所享有的權(quán)利使他們能夠有力地監(jiān)督國家權(quán)力是否有效地行使、是否為了作為公民集合體的社會(huì)的利益。

傳統(tǒng)的、以憲法為核心的權(quán)力分配和制衡體系為興起的行政法所修正和補(bǔ)充。這些逐步在社會(huì)生活中發(fā)揮愈來愈重要作用的法律確立起一個(gè)新的“平衡”體系。在此新的平衡體系之中，控制行政權(quán)的不僅僅是諸如立法權(quán)或司法權(quán)這樣的國家權(quán)力：在行政權(quán)膨脹的情況下，立法權(quán)不可能完全通過實(shí)體法對(duì)行政權(quán)進(jìn)行制約，而主要以制定程序法規(guī)定行政機(jī)關(guān)程序性義務(wù)和賦予公民程序性權(quán)利的方式，即通過公民行使權(quán)利的方式來對(duì)行政權(quán)進(jìn)行制約，消極地對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的司法權(quán)仍然只能在事后保障公民享有權(quán)利。因此，公民個(gè)體的權(quán)利及其權(quán)利的集合成為制約行政權(quán)最重要的力量。從此意義上講，行政權(quán)與公民權(quán)利之間形成一種平衡的態(tài)勢(shì)必然成為這個(gè)體系所追求的目標(biāo)。因?yàn)椋缟纤?，是否能?duì)行政權(quán)進(jìn)行有效的制約從而使其發(fā)揮能動(dòng)的作用，主要憑借是否賦予公民足夠的力量來制約行政權(quán)。當(dāng)然，這里還存在一個(gè)度的問題，因?yàn)橘x予公民過多的權(quán)利也會(huì)影響行政權(quán)的有效行使。例如，無條件地賦予公民聽證權(quán)無疑將以犧牲行政機(jī)關(guān)的效率為代價(jià)，此與賦予公民權(quán)利以促使行政權(quán)有效行使的初衷可謂南轅北轍。

簡(jiǎn)而言之，與行政權(quán)擴(kuò)張聯(lián)系在一起的行政法興起本身就是傳統(tǒng)有限政府模式變更的標(biāo)志，它也是促動(dòng)人們發(fā)掘權(quán)利對(duì)權(quán)力的積極制約作用的動(dòng)因：既然國家和政府為了人們更平等地發(fā)展而涉入到人們的私域中來，為什么社會(huì)成員自身不可以對(duì)此發(fā)表自己的主張呢？

管理模式

管理模式是在對(duì)放任自由主義所帶來的一系列經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治問題進(jìn)行理性反思的基礎(chǔ)之上建立起來的。它將國家設(shè)計(jì)成為市場(chǎng)的替代品，賦予了國家無所不能、無所不包的權(quán)力，以改變公民在私人領(lǐng)域的自主發(fā)展所造成的市場(chǎng)的無序，通過國家對(duì)公共利益的再分配來平等地實(shí)現(xiàn)社會(huì)個(gè)體成員的福利。所以，制度設(shè)計(jì)以國家權(quán)力行使的效率為先，公民能夠自主的領(lǐng)域相對(duì)狹窄。

中國在建國以后的較長(zhǎng)一段時(shí)間里，一直采取管理模式。這種管理模式以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理為核心內(nèi)容，后者被總結(jié)為一種“全能主義政治系統(tǒng)”。在這種體制之下，國家占有了對(duì)社會(huì)中絕大部分稀缺資源的控制和支配權(quán)，并以大工廠-車間的方式對(duì)資源進(jìn)行配置：由工廠首腦對(duì)所有車間的生產(chǎn)資料進(jìn)行分配，統(tǒng)一規(guī)劃各個(gè)車間的產(chǎn)品的種類、產(chǎn)量和質(zhì)量。利潤(rùn)全部上繳工廠首腦，再由工廠首腦進(jìn)行第二次分配。于是，整個(gè)社會(huì)因?yàn)橘Y源而被穿到了一個(gè)自上而下的鏈條上，無論是位于鏈條頂端的中央政府，還是為政府所操縱的企事業(yè)單位、抑或是再普通不過的一個(gè)社會(huì)成員，都成了一架龐大機(jī)器的零部件：他們必須按照同一頻率、朝著一個(gè)方向運(yùn)行，各司其職而各負(fù)其責(zé)，它們之間的區(qū)別不過是主件與零配件的區(qū)別。這樣，社會(huì)中的組織、群體、乃至個(gè)人都對(duì)國家具有極大的依附性。而對(duì)于隨時(shí)隨地都要為翹首待命的下級(jí)與廣大民眾提供行為指南的國家與政府而言，他們欲求通過理性的計(jì)算與設(shè)計(jì)來保持社會(huì)這個(gè)龐然大物的運(yùn)轉(zhuǎn)靈活與和諧，不免顯得捉襟見肘而顧此失彼。

與此總體性的社會(huì)體制相應(yīng)的法律制度是這樣一種法律制度：公民的公

域與私域在法律上不可能得到界分，有關(guān)國家與公民之關(guān)系的法律占據(jù)了法律體系的主要空間，調(diào)整公民之間所形成的社會(huì)關(guān)系的法律卻發(fā)展遲緩而且十分有限。建國以后，行政性法律、法規(guī)和規(guī)章占據(jù)了國家立法的絕大部分的現(xiàn)實(shí)說明了這一點(diǎn)。在公域與私域混成一片的這種情況下，公民不可能存在真正的自主性。由于公民公域自主性的發(fā)揮是以其在私域中存在自主性為前提的，而公民私域中的自主性表現(xiàn)為其擁有獨(dú)立于其他任何個(gè)體或群體的個(gè)體利益，當(dāng)公民自身的個(gè)體利益被無差別地淹沒在公共利益中時(shí)，即使被賦予了享有參與國家與社會(huì)管理的權(quán)利，他們也不可能產(chǎn)生獨(dú)立的、建立在自身利益基礎(chǔ)之上的主張。何況，在整個(gè)社會(huì)被當(dāng)作一個(gè)機(jī)器來管理和控制的時(shí)候，所有社會(huì)成員都被視為只應(yīng)當(dāng)服務(wù)于同一目標(biāo)，在客觀上，他們不可能被許可擁有自己的利益與主張。因此，在管理模式的制度設(shè)計(jì)中，并不缺乏行政法，而且行政法還發(fā)揮著舉足輕重的功能。但是，這種行政法與其說是規(guī)范行政管理的法律，毋寧說是授權(quán)行政機(jī)關(guān)、在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行權(quán)力劃分和分配的法律。它的目的也不是為了保障公民不受權(quán)力濫用的侵害，而是在于向公民提供行為規(guī)范、使其服從行政機(jī)關(guān)管理以保持管理的效率。在縱向的、如金字塔般的管理層級(jí)制中，公民僅僅是管理最后同時(shí)也是最無力的一環(huán)。占總數(shù)的80％，而管理行政的只占％。見孫莉：《關(guān)于改革與法的內(nèi)在精神的若干思考》，《中國法學(xué)》1996年第6期。）他們受著來自于行政機(jī)關(guān)過于寬泛的自由裁量權(quán)的支配，雖然也同時(shí)享受著來自于國家與政府相當(dāng)平均的再分配，但卻徒具權(quán)利的形式，而不擁有自我發(fā)展的自主性，更不要說對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行監(jiān)督了。與此同時(shí)，在橫向的國家機(jī)關(guān)內(nèi)部，行政機(jī)關(guān)也占據(jù)了現(xiàn)實(shí)中的核心地位，其他國家機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是軟弱無力，就是缺乏恒定的監(jiān)督手段。于是行政權(quán)力的運(yùn)用幾乎完全處于一種失控的境地。

管理模式過分信賴國家權(quán)力積極作用的制度設(shè)計(jì)傾向，雖然向社會(huì)成員提供了普遍、平等地享受社會(huì)資源與財(cái)富的機(jī)會(huì)與權(quán)利，但是，也具有不可克服的弊病與大硬傷。首先是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)所具有的一切流弊也同樣地反映到相應(yīng)的法律制度中。最主要的是人們由于缺乏自主性而喪失積極性，造成權(quán)力運(yùn)行緩慢甚至停滯，約翰·密爾曾經(jīng)預(yù)言國家權(quán)力無限增長(zhǎng)的后果：“它不惜犧牲一切而求得機(jī)器的完善，由于它以求機(jī)器較易使用而寧愿撤去機(jī)器的基本動(dòng)力，結(jié)果將使它一無所用。”從現(xiàn)行制度中不可能獲利的社會(huì)成員，會(huì)降低對(duì)制度的信任程度，使制度的推行阻礙重重，在違背制度可以獲取暴利的情況下，鋌而走險(xiǎn)的人可能增多。其次，管理模式最大的失誤在于：在它為社會(huì)成員提供了最起碼的行為標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，卻沒有對(duì)那些授權(quán)代表國家和政府行事的人們進(jìn)行理性的設(shè)想。布坎南批評(píng)19世紀(jì)和20世紀(jì)的政治—法律—社會(huì)哲學(xué)的主要不足在于沒有構(gòu)造政府的行為。公共機(jī)構(gòu)除了不言而喻被當(dāng)作“賢人”之外，幾乎沒有加以構(gòu)造。這些對(duì)公民的權(quán)利和自由具有抉擇權(quán)的人沒有在概念上被構(gòu)造為其行為目的是在追求個(gè)人利益，同時(shí)卻在以“一般利益”為基礎(chǔ)的職能作用中被構(gòu)造為是正當(dāng)?shù)幕蚝戏ǖ摹⑦@種批評(píng)用來針對(duì)管理模式的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)也是相當(dāng)中肯的。在管理模式的制度設(shè)計(jì)中，人們往往想當(dāng)然地看待行政機(jī)關(guān)及其工作人員的作用，不僅認(rèn)為他們大公無私、而且認(rèn)為他們能夠理性地行為，因此，他們被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)，卻沒有對(duì)權(quán)力行使設(shè)置相應(yīng)的制約與監(jiān)督機(jī)制。在這種缺乏可預(yù)知的法律架構(gòu)和政府行為模式的行政法律制度中，政府行為既可能引導(dǎo)社會(huì)發(fā)展、為公眾謀求福利，也可能給行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用權(quán)力獲取私利創(chuàng)造條件，或者在運(yùn)用規(guī)則時(shí)，出現(xiàn)主觀臆斷、任意專橫的現(xiàn)象。

隨著中國經(jīng)濟(jì)體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡，管理模式的法律制度安排也逐步為一系列的變革所打破，人們?cè)絹碓街铝σ环N與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度設(shè)計(jì)。

對(duì)管理模式的超越

當(dāng)中國由傳統(tǒng)的、國家權(quán)力主導(dǎo)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向發(fā)揮市場(chǎng)作用的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡的時(shí)候，社會(huì)現(xiàn)實(shí)強(qiáng)烈地需求建立一套與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度。當(dāng)然，這一套法律制度不僅包括處理國家與公民關(guān)系的公法體系，還包括界定人們?cè)谑袌?chǎng)中權(quán)利義務(wù)、比公法更繁復(fù)精致的私法體系。但毫無疑問，前者的地位是根本性和決定性的，因?yàn)橹挥型ㄟ^公法來界定公共生活領(lǐng)域，才能將更為廣闊的社會(huì)領(lǐng)域留給每個(gè)社會(huì)成員依憑自己的力量去主動(dòng)和積極地進(jìn)取發(fā)展。

目前，人們正在通過改進(jìn)與完善原有