我國(guó)犯罪成立理論之重構(gòu)：基本依托和意義所在

我國(guó)犯罪成立理論之重構(gòu)：基本依托和意義所在

關(guān)鍵詞:三階層犯罪論體系/四要件理論/重構(gòu)/違法/責(zé)任

內(nèi)容提要:在描述了我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論所存在的維持、改良和重構(gòu)的三種傾向后，本文從正面對(duì)于重構(gòu)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的主張進(jìn)行了論證。本文認(rèn)為德、日理論的三階層犯罪論體系對(duì)應(yīng)于刑法的三個(gè)基本原則，可以避免刑法適用的三個(gè)危險(xiǎn)，同時(shí)有利于刑法的保護(hù)機(jī)能尤其是保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。在清晰地描述了三階層犯罪論體系的基本含義之后，論文著重闡述了重構(gòu)我國(guó)犯罪論體系的意義所在——在避免刑法適用的危險(xiǎn)、發(fā)揮刑法的機(jī)能、繁榮刑法理論和便利國(guó)際交流方面，采納德、日的階層式體系都較之于沿用我國(guó)現(xiàn)行的平面四要件的體系具有優(yōu)越性，特別是，德、日階層式的體系在具體問(wèn)題的解決方面，比如在正當(dāng)防衛(wèi)可否和共犯的成否等問(wèn)題上，由于其違法與責(zé)任的階層區(qū)分，而具有了平面式體系所不可比擬的優(yōu)越性。

行為成立犯罪需要具備何種條件以及這些條件依據(jù)何種邏輯關(guān)系結(jié)合起來(lái)，此即犯罪構(gòu)成理論研究的內(nèi)容。對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行的源自前蘇聯(lián)的、被稱(chēng)為平面耦合式四要件結(jié)構(gòu)的犯罪構(gòu)成理論，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界主要存在以下三種傾向。(1)維持論。該論認(rèn)為現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成模式在理論上比較全面，在實(shí)際中沒(méi)啥問(wèn)題，因此維持現(xiàn)狀即可。此說(shuō)在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)占據(jù)主流地位，只是近年來(lái)受到了有力挑戰(zhàn)，正逐漸喪失強(qiáng)大的影響力。(2)改良論。該論認(rèn)為現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論確實(shí)存在問(wèn)題，但這些問(wèn)題并非實(shí)質(zhì)性、根本性的，可以通過(guò)局部的調(diào)整即修修補(bǔ)補(bǔ)來(lái)加以改進(jìn)，從而主張“我國(guó)犯罪構(gòu)成理論不必重構(gòu)”。①(3)重構(gòu)論。該論認(rèn)為現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論存在根本性問(wèn)題，局部的修補(bǔ)是無(wú)濟(jì)于事的，必須對(duì)之進(jìn)行重構(gòu)。此說(shuō)的影響力正在逐步發(fā)揮。

重構(gòu)論的代表人物陳興良教授已經(jīng)從社會(huì)危害性的系統(tǒng)反思和我國(guó)刑法學(xué)理論的知識(shí)演變的角度對(duì)重構(gòu)我國(guó)的犯罪成立理論作了有力的論證，②并且將德、日通行的構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性的犯罪論體系身體力行地應(yīng)用到自己的學(xué)術(shù)實(shí)踐中。③這些理論和實(shí)踐上的努力，吹響了清算我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成理論的響亮號(hào)角。然而，總體上說(shuō)來(lái)，現(xiàn)有的重構(gòu)論可能側(cè)重于宏大敘事，在細(xì)致地框定德、日三階層體系的基本框架、廓清其背后的基本價(jià)值蘊(yùn)涵、闡明重構(gòu)論的實(shí)質(zhì)意義所在等方面可能還有所欠缺。對(duì)于以上方面的欠缺予以填補(bǔ)，可以壯大重構(gòu)論的聲勢(shì)，使其能夠更加立穩(wěn)腳跟。而這正是本文寫(xiě)作的目的所在。

一、序論之一：三原則、三危險(xiǎn)、三階層

那么，為什么德、日犯罪論體系的通說(shuō)采納了“構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性”這樣的構(gòu)成和順序呢？這是我們?cè)谥鲝堉貥?gòu)我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論時(shí)首先需要明確而實(shí)際上卻常常被作為前提性共識(shí)而予以忽視的問(wèn)題。

一般認(rèn)為，刑法具有三個(gè)基本原則：第一，“沒(méi)有法律則沒(méi)有刑罰”這一罪刑法定的原則；第二，刑法以法益保護(hù)為任務(wù)的原則；第三，無(wú)責(zé)任則無(wú)刑罰這一責(zé)任主義的原則。④由罪刑法定主義的原理出發(fā)，可以推導(dǎo)出構(gòu)成要件該當(dāng)性的要件，由法益保護(hù)主義的原理出發(fā)，違法性的要件得以解釋?zhuān)M(jìn)一步，由責(zé)任主義的原理出發(fā)，可以導(dǎo)出責(zé)任的要件。⑤

實(shí)際上，這三種原則對(duì)應(yīng)著刑法適用的三個(gè)危險(xiǎn)性，相應(yīng)的，犯罪論的體系構(gòu)筑也必須圍繞著這些危險(xiǎn)的盡力避免而展開(kāi)。第一種危險(xiǎn)，一旦發(fā)生使人心沖動(dòng)的事情，就產(chǎn)生了強(qiáng)烈的感性的處罰的要求，法官面對(duì)這樣的行為，存在雖沒(méi)有法律上的規(guī)定卻依據(jù)類(lèi)推解釋予以處罰的危險(xiǎn)。而對(duì)此予以檢驗(yàn)的就是構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。第二種危險(xiǎn)，一旦行為者的心性是惡劣的，那么不對(duì)行為在客觀上對(duì)他人是否造成了什么損害進(jìn)行充分的檢討就予以處罰。也就是，在行為者的心性是惡質(zhì)的、行為的樣態(tài)是違反社會(huì)倫理的場(chǎng)合，則其行為在客觀上對(duì)于他人造成了怎樣的妨害，也就是能否認(rèn)為是侵害了被視為刑罰法規(guī)之保護(hù)對(duì)象的法益，對(duì)此沒(méi)有予以充分檢討就予以處罰的危險(xiǎn)。對(duì)此的檢驗(yàn)就是違法性的判斷。第三種危險(xiǎn)，一旦被害是重大的，則不問(wèn)行為者的主觀面就予以處罰。對(duì)此所進(jìn)行的檢驗(yàn)就是有責(zé)性的判斷。⑥這樣，構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性的犯罪論體系，就不但與刑法的上述三個(gè)基本原則密切聯(lián)系在一起了，而且由構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)臋z驗(yàn)至違法性的檢驗(yàn)以至最后有責(zé)性的檢驗(yàn)也就有助于層層遞進(jìn)地堵截刑法適用的上述三個(gè)危險(xiǎn)。

三階層犯罪論體系的構(gòu)成及其順序，是與刑法適用中可能存在的以上三個(gè)危險(xiǎn)相互關(guān)聯(lián)的。日本刑法學(xué)者平野龍一博士認(rèn)為，為了防止刑事司法中的這些危險(xiǎn)，針對(duì)各個(gè)要素冷靜地予以檢討，是這一犯罪論體系的目標(biāo)。而且，將犯罪分成這三個(gè)要素也意味著指引法官按照構(gòu)成要件、違法、責(zé)任這樣的“順序”進(jìn)行判斷。由于對(duì)于是否該當(dāng)一定的行為的框架之判斷是比較明確的，首先將那些不該當(dāng)這一行為框架的東西予以排除，則違法、有責(zé)這樣的稍微界限不明確的判斷即便帶有一些感情的成份在內(nèi)，處罰的范圍也不會(huì)超出這個(gè)行為的框架。就違法與責(zé)任來(lái)說(shuō)也是如此。由于責(zé)任這一主觀要件的判斷也帶有不確定的危險(xiǎn)，故在此之前應(yīng)首先進(jìn)行客觀的違法性有無(wú)之判斷，一旦將不屬違法的行為予以排除，責(zé)任判斷也就是在違法行為的框架之內(nèi)進(jìn)行，也不會(huì)出了這個(gè)圈子。不僅如此，而且對(duì)于關(guān)于何者的責(zé)任這一責(zé)任的內(nèi)容也予以明確。這樣，構(gòu)成要件－違法性－責(zé)任這一體系，其全體就可以說(shuō)是合乎保證刑法的正確適用這一目的的體系。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，這一體系現(xiàn)在占據(jù)了通說(shuō)的地位。⑦

以上平野博士對(duì)于犯罪論的整體結(jié)構(gòu)及其順序的理解，得到了日本學(xué)界的廣泛認(rèn)可。確實(shí)，這樣的理解使得刑法中認(rèn)定犯罪的成立條件不但明確了其“成分”，而且也厘清了其“結(jié)構(gòu)”，并且，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)定也遵循著相應(yīng)的規(guī)律，具有刑事政策上的依據(jù)和實(shí)質(zhì)上的合理性，可以說(shuō)對(duì)于刑法的妥當(dāng)適用，是具有積極意義的。

二、序論之二：刑法的機(jī)能與犯罪論體系的基本框架

將成立犯罪的具體要件框定為構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任并且遵循相應(yīng)的前后順序，這樣的三階層的犯罪論體系，不僅與刑法的三個(gè)基本原則相契合、與刑法適用中的三個(gè)基本危險(xiǎn)相抗衡，而且也與刑法的機(jī)能發(fā)揮相關(guān)聯(lián)。一般認(rèn)為，刑法的機(jī)能包括第一次的法益保護(hù)機(jī)能和第二次的自由保障機(jī)能。犯罪論體系的設(shè)計(jì)，也必須能夠反映刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性這樣的犯罪論體系，則較好地解決了與刑法的機(jī)能相協(xié)調(diào)的問(wèn)題。構(gòu)成要件該當(dāng)性階層通過(guò)其事前告知的功能和其明確性的要求，從客觀的側(cè)面保障國(guó)民行動(dòng)自由的預(yù)測(cè)可能性；違法性階層則將該當(dāng)了構(gòu)成要件但是又不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為作為違法性阻卻事由排除在外，從而體現(xiàn)了刑法的法益保護(hù)主義的思想；而有責(zé)性則依據(jù)不具有故意、過(guò)失之罪過(guò)則不被處罰的原則，從主觀的側(cè)面保障國(guó)民行動(dòng)自由的預(yù)測(cè)可能性。⑧這樣的犯罪論體系，通過(guò)層層過(guò)濾、環(huán)環(huán)相扣，共同擔(dān)保刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，擔(dān)保刑法目的的實(shí)現(xiàn)。

至此，對(duì)于三階層的犯罪論體系，需要進(jìn)行進(jìn)一步的概括總結(jié)。第一，犯罪必須是行為。換言之，只有行為才能成為處罰的對(duì)象，思想、信條、意思等，在其僅止于行為者的內(nèi)心，不能成為處罰的對(duì)象。第二，要求“構(gòu)成要件”這樣的獨(dú)自的要件作為犯罪成立條件。這里所說(shuō)的構(gòu)成要件，不同于作為犯罪的成立、科刑這樣的法之效果的要件的犯罪成立要件的總體，而是一個(gè)特殊的法技術(shù)的概念。其是指，根據(jù)刑罰法規(guī)所設(shè)定的犯罪的類(lèi)型，為了肯定犯罪之成立，該當(dāng)這種犯罪類(lèi)型是必要的。這正是罪刑法定主義的要求，不該當(dāng)構(gòu)成要件的行為不能成立犯罪，構(gòu)成要件具有這樣的排除機(jī)能。第三，將違法性與責(zé)任予以區(qū)別，各自作為獨(dú)立的犯罪成立要件。行為所產(chǎn)生的客觀的被害、害惡的側(cè)面與做出這樣的行為的行為者的內(nèi)心面予以區(qū)別，對(duì)此分別予以檢討。換言之，不是將犯罪的實(shí)質(zhì)成立要件歸諸于一元的基準(zhǔn)，而是由違法性以及責(zé)任這樣的二元的基準(zhǔn)來(lái)劃定犯罪的成否。這樣，將違法性與責(zé)任加以區(qū)別，也就與將法規(guī)范理解為命令、只有有責(zé)的行為才屬于違法、否定違法與責(zé)任的區(qū)別的見(jiàn)解明確劃清了界限。第四，就犯罪的成立來(lái)說(shuō)，構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－責(zé)任這樣的順序的判斷，就其本身來(lái)說(shuō)，是有意義的。也就是說(shuō)，是否成立犯罪，按照由客觀到主觀、由事實(shí)到評(píng)價(jià)、由形式到實(shí)質(zhì)這樣的順序進(jìn)行判斷是重要的，因?yàn)槿绱藙t賦予了原本困難的犯罪成立與否的判斷以安定性。⑨

三、本論：重構(gòu)論主張的意義所在——兼對(duì)改良論特別是維持論的說(shuō)服

以上，我們從刑法的基本原則與犯罪論體系的對(duì)應(yīng)、刑法適用的危險(xiǎn)與犯罪論體系的反應(yīng)、刑法機(jī)能的發(fā)揮與犯罪論體系的構(gòu)建等角度，對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性的犯罪論體系架構(gòu)從正面進(jìn)行了闡述。在此，我們還需要進(jìn)一步的闡述，這樣的三階層的犯罪論體系較之我國(guó)現(xiàn)行的平面四要件的犯罪論體系，究竟具有哪些優(yōu)越性？全面引入德、日的三階層的犯罪論體系具有哪些理論和實(shí)踐上的意義？對(duì)于這一問(wèn)題的回答，不僅有助于重構(gòu)論者正面主張全面引進(jìn)德、日的三階層體系，而且也有利于重構(gòu)論說(shuō)服在犯罪論體系問(wèn)題上主張改良或者維持現(xiàn)狀的改良論者和維持論者。

采納三階層的犯罪論體系，有助于抵抗刑法適用的危險(xiǎn)，充分發(fā)揮刑法的機(jī)能

我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論體系沒(méi)有框定犯罪成立的所謂的“構(gòu)成要件”階段，因此也就缺乏構(gòu)成要件所具有的相應(yīng)機(jī)能，特別是罪刑法定主義的機(jī)能。在我看來(lái)，三階層的犯罪論體系首先考慮構(gòu)成要件的該當(dāng)問(wèn)題，將不符合刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪框架的行為直接剔除出判明之列，有助于在判斷犯罪成立時(shí)貫徹罪刑法定的原則，而我國(guó)的現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的“一有俱有、一無(wú)俱無(wú)”的平面式判斷，無(wú)法及時(shí)、有效地判斷行為的刑法后果，不但浪費(fèi)刑法資源，也常常造成將具有社會(huì)危害性但不具有刑事違法性入罪的傾向，從而違反罪刑法定原則。

我國(guó)現(xiàn)有的封閉式的平面四要件的犯罪構(gòu)成體系，由于是一攬子的平面判斷，缺乏相應(yīng)的階層區(qū)分和理念支撐，也不利于抵抗刑法適用的三種危險(xiǎn)，典型的是存在不當(dāng)入罪和無(wú)法恰當(dāng)出罪的較大可能性；就刑法的機(jī)能來(lái)說(shuō)，就社會(huì)保護(hù)而言雖無(wú)過(guò)多問(wèn)題，但是卻無(wú)法保證刑法的自由保障機(jī)能的充分發(fā)揮。而與此相對(duì)，采用三階層式的犯罪論體系，則有利于刑法機(jī)能的充分發(fā)揮。如前所述，三階層的犯罪論體系，其構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷是自由保障機(jī)能的客觀保障，違法性判斷有利法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，責(zé)任判斷則是自由保障機(jī)能的主觀保障。三階層分工有序，相輔相成，共同服務(wù)于刑法法益保護(hù)和自由保障機(jī)能的充分發(fā)揮。

采納三階層的犯罪論體系，有助于引導(dǎo)法官的思考，整理法官的判斷

所謂犯罪，并非與水在化學(xué)上是由氫原子和氧原子構(gòu)成同義。犯罪論的“體系”，是作為對(duì)法官的思考予以整理、對(duì)其判斷予以規(guī)制的手段而存在的。⑩在觀察了德、日的三階層的犯罪論體系之后，回過(guò)頭來(lái)看我國(guó)的現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論，發(fā)現(xiàn)其各個(gè)成立要件之間是存在“關(guān)系混淆”的。(11)不但犯罪客體的要件受到了越來(lái)越多的詬病，而且犯罪主體究竟屬于主觀方面還是客觀方面的問(wèn)題，也不可一概而論。不僅如此，各個(gè)要件之間，形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值之間的“關(guān)系”也是“混淆”和糅雜的。在這樣的犯罪論體系之下，法官的思考很難說(shuō)是順暢的、清晰的。他們常常不得不往返于主觀客觀、形式實(shí)質(zhì)、事實(shí)價(jià)值等命題之間。與此相對(duì)，在大陸法系的三分的犯罪論體系中，各種關(guān)系之間順序是清楚的，分工是明確的，這對(duì)于法官的思考來(lái)說(shuō)無(wú)疑是大有裨益的。這樣的體系整合了我國(guó)現(xiàn)有的加之于犯罪成立的兩套評(píng)價(jià)系統(tǒng)，將這兩套不同的評(píng)價(jià)系統(tǒng)統(tǒng)一于三階層的犯罪論體系，將使得法官的思考更為清楚，目標(biāo)更為單純明確，所得出的具體的結(jié)論也就更可能妥當(dāng)。

采納三階層的犯罪論體系，有助于具體問(wèn)題的妥當(dāng)解決

采納三階層的犯罪論體系，有助于具體問(wèn)題的妥當(dāng)解決。這自然首先是因?yàn)檫@樣的犯罪論體系有助于整理法官的思考，引導(dǎo)法官的判斷，同時(shí)也是因?yàn)?，這一階層體系之中，違法性與責(zé)任的區(qū)別使得正當(dāng)化與免責(zé)的二元區(qū)分成為可能，為具體事件的妥當(dāng)解決提供了巨大的可能。

我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系缺乏“違法性”階段和“責(zé)任”階段，因此，也就缺乏發(fā)達(dá)的違法性理論和責(zé)任理論。就缺乏違法性的理論來(lái)說(shuō)，在現(xiàn)行刑法第20條正當(dāng)防衛(wèi)和第21條緊急避險(xiǎn)之外，很難發(fā)展相應(yīng)的超法規(guī)的違法阻卻的理論，因此遇到相應(yīng)的問(wèn)題常常捉襟見(jiàn)肘。(12)概要言之，缺乏違法性階層和違法性判斷的實(shí)際后果是，符合了刑罰法規(guī)的條文規(guī)定、也具有一定的所謂社會(huì)危害性的行為，只要不是正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，則很難按照違法性阻卻的理論予以出罪。如果說(shuō)缺乏構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷會(huì)存在將“具有社會(huì)危害性但不具有刑事違法性”的行為不當(dāng)入罪的危險(xiǎn)，那么，缺乏違法性階段則存在著對(duì)于具有“刑事違法性但不具有實(shí)質(zhì)的可罰性”的一些行為無(wú)法有效出罪的危險(xiǎn)，而這兩者，都是現(xiàn)代刑事法治所不允許的，前者破壞了罪刑法定的原則，而后者則與法益侵害的原理不相容。

就缺乏相應(yīng)的責(zé)任理論來(lái)說(shuō)，由于在犯罪主觀方面只研究通常的故意、過(guò)失，那么期待可能性的理論無(wú)從棲身，無(wú)法靈活解決“法有限、情無(wú)窮”之間的矛盾；缺乏足夠的責(zé)任理論，還表現(xiàn)在我們也缺乏主觀責(zé)任、個(gè)人責(zé)任的足夠意識(shí)，因此一些不切實(shí)際的團(tuán)體責(zé)任特別是客觀責(zé)任等主張和觀念也常常得以登堂入室。缺乏發(fā)達(dá)的違法理論和責(zé)任理論，是源于我們現(xiàn)有的犯罪成立理論的。而缺乏這樣的理論，當(dāng)然也就更缺乏相應(yīng)的違法性與責(zé)任之間的階層區(qū)分。而在犯罪階層之中，區(qū)分構(gòu)成要件該當(dāng)、違法和責(zé)任不但對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的刑法基本原理和刑法適用的危險(xiǎn)，其背后也是有著相應(yīng)的政策依據(jù)的，這種根據(jù)直觀地體現(xiàn)為“可罰性阻卻事由的二元區(qū)分”上。不該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，不進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)視線；該當(dāng)構(gòu)成要件但是具有違法阻卻事由的行為，從法秩序的整體性、統(tǒng)一性的角度而言，可以被評(píng)價(jià)為正當(dāng)行為；該當(dāng)了構(gòu)成要件且不具有違法性阻卻事由但具有責(zé)任阻卻事由的行為，被評(píng)價(jià)為刑法上的違法行為；該當(dāng)了構(gòu)成要件且不具有違法以及責(zé)任阻卻事由的行為，被評(píng)價(jià)為犯罪行為，這是一國(guó)法體系加之于個(gè)人的最為嚴(yán)厲的評(píng)價(jià)類(lèi)型。而由于沒(méi)有違法與責(zé)任之間的區(qū)分，那么，這樣的刑事政策依據(jù)也就無(wú)所依從。

以上的階層區(qū)分的政策意義的具體效果，可以共犯的成否問(wèn)題為例來(lái)作出具體的說(shuō)明。

同樣，違法阻卻以及責(zé)任阻卻的法效果之不同，也存在于共犯的成否問(wèn)題上。像教唆犯、幫助犯這樣的共犯——共同正犯也是如此——不存在他人的共犯行為則不能成立。就這樣的“正犯”行為來(lái)說(shuō)，要是理解為與共犯的成立相關(guān)不需要嚴(yán)格意義上的責(zé)任能力的話(huà)，則對(duì)此予以說(shuō)明的理論是必要的。這就是說(shuō)，就共犯的成立而言，雖然“正犯行為”(Tat)是必要的，但是“正犯行為者”(Tater)則是不要的，以這種形式展開(kāi)了以“行為”為中心的犯罪論體系。在此，所謂的“正犯行為”，意味著該當(dāng)某種犯罪的構(gòu)成要件的違法的行為，因?yàn)樨?zé)任要素是“行為者”的要素，行為者具備責(zé)任能力等責(zé)任要素這一點(diǎn)對(duì)于共犯的成立來(lái)說(shuō)就變得不必要。與此相對(duì)，在我國(guó)平面的四要件的理論中，不存在“正犯”與“共犯”的區(qū)分，共同犯罪的成立要求有“共同故意”和“共同行為”。但是，這樣的一種犯罪構(gòu)成理論之下的共同犯罪的成立要求可能存在著一定的問(wèn)題，并且導(dǎo)致處罰間隙的產(chǎn)生。比如，按照我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論和相應(yīng)的共同犯罪理論來(lái)處理，教唆不知道年齡而實(shí)際上小于14周歲的人犯罪的行為，可能就無(wú)法定罪，(13)而不定罪又顯然是有違普遍的正義感情的。(14)這樣的一種“處罰間隙”在三階層的犯罪論體系之中，在具備了采納“限制從屬性”等的可能性的情況下，則是可以予以避免的。其他諸如“犯罪的人”，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”等我國(guó)刑法的規(guī)定也都存在著相應(yīng)的問(wèn)題。

威爾澤爾說(shuō)，“共犯論是體系論的試金石”。在這塊試金石面前，應(yīng)該承認(rèn)三階層的犯罪論體系較之我們的四要件的體系來(lái)說(shuō)，是更高一籌的?？梢哉f(shuō)，較之中國(guó)現(xiàn)有的犯罪論體系，德、日的犯罪論體系不但能夠更好地解釋一些刑法現(xiàn)象，在具體的個(gè)案處理之中，特別是在關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的可否和共同犯罪的成否問(wèn)題上，也能容易導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。事實(shí)上，對(duì)于這里的我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論可能導(dǎo)致存在一定的處罰間隙的問(wèn)題，主張改良論的黎宏教授已經(jīng)明確予以指出。(15)在問(wèn)題意識(shí)上，我與黎宏教授是一致的，只是就開(kāi)出的藥方來(lái)說(shuō)，他認(rèn)為應(yīng)該“樹(shù)立不同意義的犯罪概念”，而我則更進(jìn)一步，覺(jué)得他的說(shuō)法有點(diǎn)羞澀含混，認(rèn)為直接拿來(lái)三階層的體系，這樣的問(wèn)題就可迎刃而解了。在此，也許引用日本學(xué)者松宮孝明教授的以下論斷與改良論者共勉是適宜的：“‘刑法體系’是為‘刑事法現(xiàn)象’所規(guī)定的。就是說(shuō)，‘犯罪體系”是圍繞著共犯論的現(xiàn)實(shí)的必要而變遷的，超越歷史和社會(huì)的不動(dòng)的‘犯罪體系’是不存在的?！?16)

采納三階層的犯罪論體系，也有助于理論研究自身的繁榮。

采納三階層的犯罪論體系，就有了構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性的區(qū)分。這樣，就不僅為各式各樣的不同學(xué)說(shuō)提供了充分的施展空間，而且，違法與責(zé)任的區(qū)分，也有利于法規(guī)范論理構(gòu)造的形成，(17)而這也屬于犯罪論體系對(duì)于刑法理論的一個(gè)重要貢獻(xiàn)。違法性和有責(zé)性的區(qū)分，違法性部分體現(xiàn)刑法的評(píng)價(jià)規(guī)范的作用，責(zé)任部分體現(xiàn)刑法的決定規(guī)范的作用，兩者相結(jié)合使得法規(guī)范的論理構(gòu)造得以清晰地展現(xiàn)，其所體現(xiàn)的客觀違法性論的特征也更加鮮明。而在平面結(jié)構(gòu)之中，這一切都似乎無(wú)從談起。

采納三階層的犯罪論體系，也有助于國(guó)際同行之間的交流

在犯罪成立的評(píng)價(jià)中驅(qū)逐了社會(huì)危害性的概念、將原有的“犯罪構(gòu)成”理論替換為“構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性”之后，我們對(duì)于構(gòu)成要件以及違法、責(zé)任等的理解就能與德、日學(xué)者的理解同步，在與國(guó)際同行的交流之中也就能夠更為順暢。自然，一國(guó)犯罪論體系的任務(wù)主要在于服務(wù)本國(guó)的刑事司法以準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，因此，引進(jìn)德、日相應(yīng)犯罪論體系在話(huà)語(yǔ)交流便利性上的意義也不必過(guò)分高估。但是不管怎么說(shuō)，在實(shí)質(zhì)性地貢獻(xiàn)于刑法機(jī)能的發(fā)揮、法官思考的整理、具體問(wèn)題的解決、刑法研究的繁榮之后，附帶地帶來(lái)與國(guó)外同行交流之便利性的效果，這終究也是值得歡迎的。

四、余論：重構(gòu)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的理念支撐

社會(huì)的轉(zhuǎn)型與對(duì)犯罪的反應(yīng)——從有效到合理

為什么要重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論？對(duì)此，對(duì)于維持論、改良論的說(shuō)服等等課題，總體上都是技術(shù)性的，是比較“形而下”的。在此之外，要主張重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論，還必須面對(duì)如下的“形而上”的課題，那就是，這種重構(gòu)論的主張具有怎樣的理念支撐？在我看來(lái)，對(duì)于這一問(wèn)題的回答，必須放在社會(huì)的轉(zhuǎn)型與對(duì)犯罪的反應(yīng)方式的變化之中進(jìn)行考察。

“犯罪論”是刑法總論的核心部分。刑法總論中的所謂犯罪論，也就是對(duì)各論中的各種各樣的犯罪類(lèi)型所共通的犯罪的一般成立要件予以體系的論述，以明確相應(yīng)行為是否屬于值得科處刑罰的行為?？梢哉f(shuō)，刑法中的犯罪論體系就是一國(guó)的國(guó)家權(quán)力借助于刑法理論的概括而對(duì)于犯罪的規(guī)范反應(yīng)體系。簡(jiǎn)而言之，犯罪論體系本身也就是一種對(duì)于犯罪的反應(yīng)體系。采用什么樣的犯罪論體系，也就決定著我們對(duì)于犯罪采取什么樣的反應(yīng)方式。我國(guó)目前的平面四要件的犯罪論體系，是一種封閉式的注重定罪規(guī)格的體系。這一體系本身，加之我們現(xiàn)有的超然于犯罪構(gòu)成理論的社會(huì)危害性理論和“具有中國(guó)特色”的刑法第3條“罪刑法定主義”的“雙面規(guī)定”，共同效忠于刑法的有效打擊犯罪之目的，就對(duì)于刑法機(jī)能的發(fā)揮來(lái)說(shuō)，是單純地指向于社會(huì)保護(hù)的。而與此相對(duì)，較之我國(guó)現(xiàn)有的體系而言，德、日的三階層式犯罪論體系更能實(shí)現(xiàn)刑法的自由保障和法益保護(hù)的機(jī)能的協(xié)調(diào)發(fā)揮。目前，我國(guó)社會(huì)正面臨著從政治社會(huì)到市民社會(huì)的重大轉(zhuǎn)型，與此轉(zhuǎn)型相適應(yīng)，刑法機(jī)能的全面發(fā)揮、公民個(gè)人的自由保障機(jī)能的強(qiáng)調(diào)也都被推上前臺(tái)。自然，任何一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家都不可能聽(tīng)?wèi){犯罪現(xiàn)象的蔓延而無(wú)所作為，但是文明國(guó)家與欠文明國(guó)家在對(duì)待犯罪問(wèn)題上的主要區(qū)別或許在于，文明國(guó)家更為注重追求對(duì)于犯罪控制和反應(yīng)的合理性而非有效性。社會(huì)的轉(zhuǎn)型也要求我們對(duì)于犯罪的反應(yīng)方式適應(yīng)這樣的轉(zhuǎn)型，做到“與時(shí)俱進(jìn)”。換言之，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，建立社會(huì)主義和諧社會(huì)，都要求我們對(duì)于犯罪的反應(yīng)方式由有效性的追求轉(zhuǎn)向?qū)侠硇缘奶骄?。時(shí)髦一點(diǎn)說(shuō)，這也是保障人權(quán)的憲法原則的要求，是社會(huì)主義和諧社會(huì)的體現(xiàn)。

理論的繼承與中國(guó)的特色——要?jiǎng)?chuàng)新，也要繼承

要尋找重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的理念支撐，可能還需要面對(duì)一個(gè)問(wèn)題，那就是，對(duì)于現(xiàn)有的理論體系推倒重來(lái)，完全“照搬”德、日的理論，這其中“創(chuàng)新”與“繼承”的關(guān)系怎樣？

何秉松教授早在1986年就提出了“建立有中國(guó)特色的犯罪論體系”的理論宣言。而20年間，不滿(mǎn)足于現(xiàn)狀的刑法學(xué)界的有識(shí)之士們也從未停止對(duì)犯罪構(gòu)成理論新體系的探索，也取得了一定的成果。這其中，張文教授等的人格刑法的體系(18)和陳興良教授的罪體－罪責(zé)的體系(19)等可謂是有中國(guó)特色的犯罪論新體系的代表。(20)但是，在犯罪論體系的問(wèn)題上，我們真的需要更多的“中國(guó)特色”嗎？或者說(shuō)，我們需要什么意義上的“中國(guó)特色”？

主張?jiān)诜缸镎摰捏w系上要展示中國(guó)特色的理由，就我看來(lái)，臺(tái)面上的理由可以說(shuō)是“中國(guó)有中國(guó)的國(guó)情”，即強(qiáng)調(diào)所謂的“本土資源”，而未必愿意擺上臺(tái)面的一層理由，就是中國(guó)這樣一個(gè)泱泱大國(guó)，如果什么都學(xué)別人，只怕是面上無(wú)光。可是，盡管我們“地大物博、人口眾多”、“整體上仍然屬于發(fā)展中國(guó)家”等等國(guó)情也屬實(shí)情，但是不管怎么說(shuō)，在21世紀(jì)全球化的世界、在我們追求創(chuàng)建社會(huì)主義法治國(guó)家和社會(huì)主義和諧社會(huì)的時(shí)代，在世界上的法治發(fā)達(dá)國(guó)家面前，我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)我們與其之間的“共性”而非“個(gè)性”，特別是在關(guān)乎犯罪的成立與否從而關(guān)系國(guó)民的形象名譽(yù)乃至身家性命的犯罪論體系建構(gòu)上，強(qiáng)調(diào)與其他法治發(fā)達(dá)國(guó)家的共同之處是更為必要的。尤其是我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，并且自近代以來(lái)也與日本等國(guó)存在著刑事立法和刑法理論研究上的諸多淵源，強(qiáng)調(diào)這種共性也就是更有歷史基礎(chǔ)的。理論創(chuàng)新是必要的，但創(chuàng)新不是憑空而來(lái)的，創(chuàng)新不能忽視對(duì)于人類(lèi)優(yōu)秀的文明成果的學(xué)習(xí)與吸收。因此，要?jiǎng)?chuàng)新，先繼承。而且在我看來(lái)，主張對(duì)于德、日的階層式犯罪論體系的“繼承”，不但是對(duì)于他國(guó)優(yōu)秀文明成果的“為我所用”，在現(xiàn)時(shí)段來(lái)說(shuō)，也是一種論證的策略。簡(jiǎn)單地說(shuō)，這種策略的進(jìn)路在于，不是強(qiáng)調(diào)“道不同，不與謀”，而是追求“取乎上，得乎中”——力倡引入三階層式犯罪論體系。這樣，即便固有的三階層方案未必得到完全接受，那么，至少階層式的思考本身、違法與責(zé)任的概念區(qū)分等等，(23)在對(duì)于三階層體