建設工程內部承包合同一定無效嗎

建設工程內部承包合同一定無效嗎？（內附6大裁判規(guī)則）來源丨北大法寶律所實務數據庫作者丨李艷在建設工程施工領域，以“項目經理承包制”為主要形式的內部承包管理模式屢見不鮮。施工企業(yè)將其承包的工程以內部承包、收取管理費的方式轉交由項目經理進行實際施工的情況，在促進眾多民營施工企業(yè)發(fā)展的同時，也因出現越來越多的法律風險而引人關注。內部承包作為企業(yè)的一種經營模式，本身并不違法，但實踐中常出現名為內部承包實為違法分包、轉包或掛靠的情況，這是法律所明令禁止的行為，會導致所簽合同歸于無效。鑒于此，筆者嘗試針對建設工程內部承包合同效力在法律實務中出現的風險，結合理論觀點以及司法裁判規(guī)則進行梳理整合，以期做到對癥下藥、防范風險。一、何為建設工程內部承包合同建設工程內部承包合同是指施工企業(yè)作為發(fā)包方與其內部的生產職能部門、分支機構或職工之間，為實現一定的經濟目的，就特定業(yè)務及相關經營管理達成的權利義務關系，這是一種企業(yè)的內部經營方式和激勵機制。而我們通常所說的內部承包合同特指項目經理內部承包合同，其含義是施工企業(yè)與企業(yè)內部職工之間簽訂承包協議，約定許可內部職工完成一定的工程項目施工，實行獨立核算，自負盈虧，向施工企業(yè)繳納管理費等。故，內部承包合同的三個特征是：第一，內部承包合同主體之一的內部承包人必須是施工企業(yè)的內部人員;第二，內部承包合同約定的權利義務關系上表現之一是內部承包人需要向施工企業(yè)繳納管理費，施工企業(yè)則需要對內部承包人進行一定的管理;第三，內部承包合同的內部承包人在經濟上可以獨立核算，自負盈虧。其實，內部承包并不是一個標準的法律術語，我國現行法律法規(guī)對此也一直沒有系統性的專門規(guī)定，但內部承包的經營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，因此，在建設工程施工領域，其具有強大的生命力。就內部承包的本質屬性而言，它是企業(yè)的一種經營模式。內部承包合同對內涉及到施工企業(yè)與內部承包人的法律關系，鑒于合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關系，但這個隸屬關系并不能完全左右整個內部承包合同的內容，故，內部承包合同發(fā)生內部糾紛要區(qū)別處理。通常認為，內部承包合同發(fā)生內部糾紛一般受合同法的調整，但涉及內部承包人與施工企業(yè)屬于勞動法調整的爭議事項時，受勞動法的調整。而內部承包合同對外會涉及到內部承包人(項目經理)構成代表施工企業(yè)的表見代理的情況。根據《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》以及《建設工程施工合同》示范文本通用條款關于項目經理的規(guī)定，可以推出項目經理是具有項目經理資質的企業(yè)職工，是受企業(yè)法定代表人委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。故而，內部承包下的項目經理與第三人簽訂合同，構成代表施工企業(yè)的表見代理，對外民法院(2015)浙杭民終字第2990號“盧永生與浙江偉達建設工程有限公司、浙江偉達建設工程有限公司濱江分公司等建設工程施工合同糾紛”。規(guī)則3名為內部承包實為違法分包、轉包或掛靠，則合同無效，但可參照合同約定支付工程價款依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，雖然當事人之間的行為因是法律明令禁止的違法分包、轉包或掛靠而無效，但承包人施工的工程已竣工并交付使用，承包人要求對方參照合同約定支付所欠工程款的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應予支持。案例索引廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第6161號“朱和平與廣州市宏都房地產有限公司、福建環(huán)宇建筑集團有限公司建設工程施工合同糾紛”;舟山市定海區(qū)人民法院(2015)舟定民初字第1083號“盧艷與恒尊集團有限公司、浙江邦泰置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛”。規(guī)則4發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法發(fā)包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規(guī)定，如果內部承包合同無效，內部承包人作為實際施工人，可以發(fā)包人為被告，要求其在欠付工程價款范圍內承擔責任。案例索引陜西省高級人民法院(2013)陜民一終字第00048號“孫正榮與中鐵七局集團第三工程有限公司、蔡延新、徐州華夏建筑防腐工程有限公司建設工程施工合同糾紛”。規(guī)則5內部承包合同有效，內部承包人對外承擔責任的，對本屬于施工企業(yè)的責任可向其追償內部承包人將工程項目分包或轉包給實際施工人，在向實際施工人支付工程款后，可以依據施工企業(yè)與內部承包人有效的內部承包合同的約定，要求施工企業(yè)對內部承包人在履行職務過程中墊付的工程款承擔相應的責任，法院應予以支持。案例索引長沙市天心區(qū)人民法院(2013)天民重字第00323號“馬中其與湖南北山建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛”。規(guī)則6內部承包合同有效，實際施工人要求施工企業(yè)承擔責任的，施工企業(yè)對外承擔責任后，可向內部承包人追償內部承包的性質具有雙重性，對外，內部承包人系代表施工企業(yè)履行職務行為，其法律后果應當直接由施工企業(yè)來承擔;對內，由于承包的性質決定了工程最終的盈虧均由內部承包人來承擔，故施工企業(yè)在對外承擔責任后，可以依據內部承包合同向內部承包人進行追償。案例索引象山縣人民法院(2014)甬象民初字第551號“中達建設集團股份有限公司與洪正才、陳存益建設工程施工合同糾紛”。四、律師的法律風險提示1、施工企業(yè)要從源頭上加強對內部承包人(項目經理)的引進和選擇，建立合法有效的勞動關系。內部承包人(項目經理)是施工企業(yè)內部重要的人力資源，對整個工程建設起到至關重要的作用，施工企業(yè)應從人品、信譽、經濟實力、施工能力和經營能力等方面進行嚴格審查，確保內部承包人符合法律法規(guī)和工程項目需要的資質條件。而且，施工企業(yè)要與內部承包人簽訂勞動合同，支付工資，辦理社保繳納，建立合法的勞動法律關系。2、完善內部承包合同的內容，在簽訂合同過程中明確雙方權利義務。司法實踐中，我們常見的內部承包合同往往只是簡單概括地約定了一些通用條款，一遇到實際具體問題，合同條款基本無法適用。鑒于此，建議內部承包合同要明確約定諸如工程價款的結算條件、違約責任、承包的最終責任劃分、中途接管的法律后