廣告不正當(dāng)競爭

廣告不正當(dāng)競爭

競爭，作為一種普遍的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，存在于經(jīng)濟(jì)鏈的所有環(huán)節(jié)，是一個普遍存在的過程。在法律范圍內(nèi)進(jìn)行的正當(dāng)競爭是社會發(fā)展的必需，但超越法律范圍的競爭行為即反競爭行為或不正當(dāng)競爭行為會阻礙社會發(fā)展。廣告，作為經(jīng)營者宣傳商品或服務(wù)，贏取消費(fèi)者的有效手段，在市場運(yùn)營中擔(dān)當(dāng)著中介作用，是現(xiàn)代商業(yè)活動的催化劑，是經(jīng)營者參與市場競爭的有效手段。隨著競爭的日趨激烈，比較廣告也在市場競爭中得到廣泛運(yùn)用，然而不同國家的競爭政策是不同的，同時也決定了作為競爭方式之一的比較廣告的命運(yùn)，因而比較廣告往往由于各種原因會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

一、比較廣告的基本含義及分類

比較廣告，也稱指稱性廣告，泛指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告”。根據(jù)廣告經(jīng)營者在進(jìn)行比較廣告時的基本立場和動機(jī)，比較廣告可分為批判性的比較廣告和攀附性的比較廣告兩大類。批判性的比較廣告通過對競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)所存在的缺點披露，使消費(fèi)者認(rèn)為自己的產(chǎn)品或服務(wù)比競爭對手的好，甚至于讓消費(fèi)者相信競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)是不安全的。比如泰諾在廣告中說：“有千百萬人是不應(yīng)當(dāng)使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有潰瘍，或者你患有氣喘、過敏或因缺乏鐵質(zhì)而貧血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的醫(yī)生請教。阿司匹林能侵蝕血管壁，引發(fā)氣喘或者過敏反映，并能導(dǎo)致隱藏性的胃腸出血?！苯Y(jié)果泰諾一舉擊敗了老牌的阿司匹林，成為首屈一指的名牌止痛和退燒藥。1995年，巨人吃飯香就曾因為攻擊娃哈哈兒童營養(yǎng)液“有激素，造成兒童早熟”遭到娃哈哈的起訴，最終法院判決巨人集團(tuán)向娃哈哈賠款200萬元，并在杭州召開新聞發(fā)布會，向娃哈哈公開道歉。這兩者都是典型的批判性比較廣告。攀附性比較廣告主要是通過將自己的產(chǎn)品或服務(wù)與一些著名品牌進(jìn)行比較，讓消費(fèi)者認(rèn)為自己的產(chǎn)品或服務(wù)與被比較的著名品牌具有相同或近似的品質(zhì)，以提升自己的市場占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的廣告語“寧城老窖，塞外茅臺”便是借用著名的白酒品牌茅臺酒以提高自己的身價和知名度，讓消費(fèi)者認(rèn)為其質(zhì)量與茅臺酒相近。另外，按廣告是否明確提及競爭對手名稱，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告就是廣告主在廣告中針對競爭對手進(jìn)行公開比較，即直呼其名；間接比較廣告指廣告主在廣告中不直接指明對方是某一競爭對手。與前者相比，后者是一種類比，但消費(fèi)者一看便知被比較者是誰。無論是哪一種比較廣告，其區(qū)別僅僅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通過比較提升自己產(chǎn)品或服務(wù)的市場競爭力。盡管有人認(rèn)為現(xiàn)在已進(jìn)入超競爭時代，企業(yè)不能過分依賴廣告提高競爭力，應(yīng)從人才、創(chuàng)新能力等核心競爭力角度著手，但筆者認(rèn)為只要有市場競爭，就必然有營銷，就必然會有廣告，只要有廣告就會有比較廣告，這一點是不能否認(rèn)的。然而，一位廣告人士說：什么廣告最有效？比較廣告！什么廣告爭議最大？也是比較廣告！什么廣告最危險？還是比較廣告！更有人將比較廣告稱作“在懸崖邊上跳舞”。為什么呢，因為各國基于對市場競爭的不同觀點，導(dǎo)致各國對比較廣告立法上的不同，從而比較廣告在各國的命運(yùn)也就大不相同。

二、競爭觀念決定比較廣告命運(yùn)

對于競爭，各國權(quán)利機(jī)構(gòu)基于不同的競爭觀念采取了不同的態(tài)度?；诓煌母偁幱^念，權(quán)利機(jī)構(gòu)對比較廣告所采取的態(tài)度也是不同的。

一種是基于“正當(dāng)”競爭觀念，其所追求的目標(biāo)是旨在消除被認(rèn)為“不正當(dāng)”的做法，與之有關(guān)的法規(guī)追求的目標(biāo)是促進(jìn)正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帯Ｓ捎凇罢?dāng)”競爭觀念借鑒了歐洲的思想，用正當(dāng)競爭觀念調(diào)整交易關(guān)系的做法主要被歐洲各國所采用。這些國家普遍認(rèn)為比較廣告會對消費(fèi)者進(jìn)行誤導(dǎo)，使消費(fèi)者在大量相互矛盾的信息面前無所適從，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地會對競爭對手的商譽(yù)造成不良影響，此外，比較還可能促使企業(yè)不計后果地超出其競爭對手，從而導(dǎo)致自我毀滅。從20世紀(jì)60年代到80年代，該觀念在歐洲居于主導(dǎo)地位，所以當(dāng)時歐洲各國在長達(dá)幾十年的時間里，針對比較廣告的立法主要采取否定模式。而隨著“正當(dāng)”競爭觀念逐漸被源自美國的經(jīng)濟(jì)競爭觀念所取代，歐洲大部分國家針對比較廣告的法律規(guī)制從否定轉(zhuǎn)向了限制立法模式。限制立法模式的理論基礎(chǔ)在于對比較廣告利大于弊的判斷。但是，不正確不負(fù)責(zé)任的比較，不僅會誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且會不公正地?fù)p害競爭者，造成市場混亂。因此，法律應(yīng)當(dāng)對比較廣告進(jìn)行引導(dǎo)，作出合理的限制，使其走上正軌，發(fā)揮應(yīng)有的作用。目前絕大多數(shù)國家和地區(qū)法律都是允許比較廣告存在的，但對其進(jìn)行一定的限制。

另一種是源自美國的經(jīng)濟(jì)競爭觀念，該觀念認(rèn)為不需要尋求對消費(fèi)者的特別保護(hù)，消費(fèi)者是根據(jù)理性行事的，原則上，他們可以自己分析其利益所在，并在此基礎(chǔ)上，按照其利益需要獨(dú)立做出選擇。并且認(rèn)為對于競爭者也沒有必要給予更多的保護(hù)，不能滿足需求的競爭者被淘汰是合情合理的。在這方面適用的是支配物種進(jìn)化的優(yōu)勝劣汰法則。與之相適應(yīng)，表現(xiàn)為權(quán)利機(jī)構(gòu)對市場競爭干預(yù)的減少。這種觀念反映到對比較廣告的法律規(guī)制上，便是美國的肯定立法模式。美國FTC認(rèn)為，比較廣告可以使消費(fèi)者從中獲取關(guān)于產(chǎn)品或服務(wù)的更多信息，有利于企業(yè)發(fā)展和市場動作，有利于實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，使競爭能力差的品牌退出市場，從而保持整個市場的活力。

在不同的立法模式下，比較廣告的命運(yùn)也就有了極大的不同。比如泰諾針對阿司匹林的比較廣告，在美國被認(rèn)為是合法的，而在歐洲國家就會被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭。比較廣告由于其特殊性，在很多情況下會構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

三、比較廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形

虛假廣告

比較廣告中的虛假廣告主要是通過與被比較產(chǎn)品或服務(wù)的比較，向消費(fèi)者傳達(dá)不真實的信息，作引人誤解的宣傳和比較。各國與不正當(dāng)競爭有關(guān)的法律特別禁止使用虛假廣告?，F(xiàn)實生活中，虛假的比較廣告有以下幾種形式:“無中生有”，捏造與散布虛假事實;局部真實，卻給人以全部真實的感覺;夸大失真，比較所依據(jù)的基本事實可能是真實的，但表述手法過于夸張;只有毫無根據(jù)的比較結(jié)果，但無具體的比較過程，如在廣告中簡單地聲稱自己的商品優(yōu)于其他人的商品，而沒有說明好在哪里，也無法提供相關(guān)證據(jù);用語或表述模糊，引人誤解。虛假的比較廣告違反了廣告真實性的基本要求，因而違反了廣告法，同時也違反了《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在我國，發(fā)布虛假廣告情節(jié)嚴(yán)重的，還會構(gòu)成虛假廣告罪。

商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀導(dǎo)源于民事侵權(quán)的一般規(guī)定及民事誹謗，隨著反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展，已被一些國家視為不公平競爭的“經(jīng)典”形式之一。很多企業(yè)在比較廣告中為了提升自己的品牌，往往通過對被比較的競爭對手進(jìn)行詆毀以損害競爭對手的市場信用來達(dá)到目的。我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！薄稄V告法》第12條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)?！钡诿绹该佬盏膶Ω偁帉κ诌M(jìn)行貶低一般是不被禁止的，比如著名飲料品牌可口可樂與百事可樂的廣告大戰(zhàn)中，相互貶低，這種比較在我國及歐洲大部分國家都是不允許的。另外，盡管有些比較廣告在廣告中并不指明被比較產(chǎn)品的品牌，但如果在客觀上使消費(fèi)者認(rèn)為其它品牌的同類產(chǎn)品都存在廣告中所描述的缺陷，則同樣構(gòu)成商業(yè)詆毀，同行業(yè)的其他企業(yè)均可對其提出訴訟。商業(yè)詆毀本質(zhì)上是種欺騙性的信息行為。由于生產(chǎn)廠家與顧客之間信息不對稱，不法商人也就可以通過對信息的干擾去影響顧客的注意力。無論在什么國家，只要比較廣告行為被認(rèn)定為商業(yè)詆毀行為，就屬于不正當(dāng)競爭行為。

商標(biāo)侵權(quán)

在比較廣告中，企業(yè)為了使廣告更直接、更震撼，往往在廣告中直接使用被比較的競爭對手的商標(biāo)。無論是在批評性比較廣告還是在攀附性比較廣告中均無例外。在使用競爭對手商標(biāo)的比較廣告中，可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對此各國規(guī)定亦不盡相同。然而，原則上允許在比較廣告中使用競爭對手的商標(biāo)已為各國所認(rèn)同。如歐盟1997年《歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》中規(guī)定：“在廣告發(fā)布者與競爭者之間或者廣告發(fā)布者的商標(biāo)、商號、其他區(qū)別性標(biāo)志、商品或者服務(wù)與競爭者的此類事項之間，不產(chǎn)生混淆”，從中可以推斷，該指令并不禁止在不產(chǎn)生混淆的情況下于比較廣告中使用他人注冊商標(biāo)。韓國《商標(biāo)法》規(guī)定，在比較廣告中使用競爭對手的商標(biāo)一般不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但廣告虛假的表示“廣告主的產(chǎn)品優(yōu)于商標(biāo)所有人的產(chǎn)品，或者有可能是消費(fèi)者對進(jìn)行比較的兩者的產(chǎn)品產(chǎn)生混淆”的除外。在美國,只要沒有造成混淆和存在不實之辭，商標(biāo)的所有者就沒有權(quán)利干涉他使用比較廣告。美國的“反淡化法”迄今尚未適用于真實的比較廣告。眾所周知的百事可樂與可口可樂的廣告大戰(zhàn)中就頻繁的出現(xiàn)對方的商標(biāo)。TRIPS第17條規(guī)定,可以對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行某些限制，也即商標(biāo)的合理使用制度，真實的比較廣告應(yīng)歸屬于此范疇內(nèi)。因此,從各國的法律規(guī)定和國際協(xié)定中，我們有理由認(rèn)為比較廣告并不必然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標(biāo)，是為了與注冊商標(biāo)的所有人或者其他有關(guān)商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，其行為就構(gòu)成侵權(quán)。認(rèn)定比較廣告是否侵犯商標(biāo)權(quán)，只要判斷其是否會產(chǎn)生混淆的效果。當(dāng)然，如果比較廣告構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭。比如百威公司有一句著名的廣告語，“哪里有生活，哪里就有百威”，被一家制造殺蟲劑公司稍加改造就變成了，“哪里有生活，哪里就有臭蟲”。這則廣告就被禁止，“臭蟲”被認(rèn)為有對“百威”有丑化的效果，該廣告侵害了百威的商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

四、結(jié)語

當(dāng)面對競爭的時候，我們首先要肯定的一個原則或者是討論問題的出發(fā)點便是：經(jīng)濟(jì)競爭是一種正常的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。正義和效率之間不是排斥