法律職業(yè)中的性別問題研究

法律職業(yè)中的性別問題研究

內(nèi)容提要：女性在法律職業(yè)中的缺席，傳統(tǒng)解釋歸之為生物決定或女性的就業(yè)偏好，無視了法律職業(yè)的男性建構(gòu)。歷史上的“暴力論”將法律建構(gòu)為張揚(yáng)暴力的“場”，而今天的“理性論”則則將法律虛構(gòu)為科學(xué)，兩者均為女性與法律職業(yè)的分離籍以了理由。而事實(shí)上，女性具有天然的去暴力性，適合于剔除司法程序中殘存的暴力因素；而女性的思維即使是感性的，也與法律推理并不對立。因此，我們只有在放棄那個在法律“以前”就已經(jīng)固定的對女性特征虛構(gòu)的同時，也放棄在女性“之前”就已經(jīng)固定的對法律的虛構(gòu)，并在現(xiàn)實(shí)層面上徹底清除女性與法律職業(yè)分離的蕃蘺，女性與法律職業(yè)的親近與親和的時代才會真正來臨。

關(guān)鍵詞：性別法律職業(yè)法律建構(gòu)性別思維

本文所講的法律職業(yè)是從寬泛的角度去界定的，不僅包括從事司法實(shí)務(wù)的法律工作者，也包括從事法學(xué)理論研究的學(xué)者。當(dāng)然，為了論證的需要，本文更多的是以律師和法官為例，這不僅因為律師和法官在法律職業(yè)中的典型代表性，更主要的是，在這兩種職業(yè)中，女性的缺席更為嚴(yán)峻！

一、女性與法律職業(yè)的分離及其傳統(tǒng)解釋

在法律職業(yè)隊伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，雖具體比例有所差異，但“極低”總是不爭的事實(shí)。英國在1919年就頒布了《反就業(yè)歧視法》，強(qiáng)調(diào)了婦女成為律師的權(quán)利，但是，直到1923年，才被允許出現(xiàn)了歷史上第一位女律師。雖然以后逐年有所增加，但提高得非常緩慢，到1997年，成為barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成為solicitor的女性也只有23700人，不到33%.[1]即使在律師職業(yè)十分發(fā)達(dá)的美國，女律師也只占很小的一部分。而且?guī)缀蹩偸蔷窒抻谵k公室的工作。律師是一種相對自由的職業(yè)，其性別比例與性別結(jié)構(gòu)尚且如此，在官方嚴(yán)格控制的法官職業(yè)和檢察官職業(yè)隊伍當(dāng)中，女性所占的人數(shù)比例與職業(yè)位置就更可想而知。

在法律職業(yè)共同體中，性別結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為女性總體人數(shù)偏少，并且職稱頭銜越高，女性所占比例就越低，形成一個以男性為頂端、女性為底層的金字塔形的結(jié)構(gòu)。這種現(xiàn)象稱之為“女性與法律職業(yè)分離”?！芭耘c法律職業(yè)的分離”與女性接受高等教育的人數(shù)和專業(yè)直接相關(guān)。一般來說，女性接受高等教育的人數(shù)總是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于男性，并且，其選擇的專業(yè)往往集中于語言、文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域，而政治、經(jīng)濟(jì)和法律等職業(yè)一向被視為男人的世界，女性很少涉入。而且女性在這一職業(yè)中地位不高、收入偏少等因素也反過來制約了女性在這一職業(yè)中的成就動機(jī)和奮斗精神，從而最終影響了兩性在法律領(lǐng)域中的參與和在法律職業(yè)共同體中的地位。

對于女性與法律職業(yè)分離的現(xiàn)象，傳統(tǒng)解釋最有影響的是生物決定論。生物決定論認(rèn)為法律職業(yè)中的性別結(jié)構(gòu)是由于女性生理上的先天劣勢所導(dǎo)致的。生物決定論認(rèn)為男女先天存在著截然不同的生物基因。一般來說，男性氣質(zhì)中包含積極、主動、進(jìn)攻、堅強(qiáng)、權(quán)力、客觀、理性、抽象等特征，而女性氣質(zhì)中則含有被動、消極、退縮、柔弱、情感、直覺、主觀等特征。這種對立的性別特征決定了男性和女性不同的角色分工和職業(yè)地位。比如男人被認(rèn)為比女人更富于進(jìn)取心、更容易做出客觀判斷，因而適合于從事各項社會公共活動并成為其中的開拓者、組織者和領(lǐng)導(dǎo)者；而女人被認(rèn)為更富于同情心、更容易受情緒左右而無法理性地思考和判斷，因而更適合于個人的情感活動，她們更加關(guān)注具體的家庭、孩子、自己的身體感受等屬于私人世界的東西，從而成為男人世界的附屬品。因此，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域關(guān)于性別的職業(yè)分工在此也就具有了生物學(xué)上的依據(jù)。

60年代美國著名神經(jīng)生理學(xué)家和他的助手通過對“裂腦人”的研究，發(fā)現(xiàn)人的腦半球的不對稱現(xiàn)象，亦稱大腦單側(cè)化現(xiàn)象。其中左腦活動與語言能力、理性的、線性的邏輯思維能力相關(guān)聯(lián)，右腦活動與情緒、直覺、音樂能力等相聯(lián)系。這一發(fā)現(xiàn)使獲得了諾貝爾生理學(xué)醫(yī)學(xué)獎，其理論也被一些科學(xué)家用來解釋兩性認(rèn)識能力與智力能力上的差異。1968年心理學(xué)家JerreLevy認(rèn)為大腦單側(cè)化程度越高，視空能力越強(qiáng)。由于女性在大腦兩半球都具有語言能力，大腦單側(cè)化程度低于男性，語言的雙偶功能干擾了右腦的視空功能，因而，女性的視空能力低于男性。但是，也有不同的解釋。1972年心理學(xué)家AnthonyBuffery和JeffreyGray就認(rèn)為大腦單側(cè)性程度越高，視空能力越差。由于男性的語言和視空功能都是雙偶性的，而女性則為單側(cè)性，因此，女性的視空能力弱于男性。兩者的解釋盡管矛盾，但都認(rèn)為女性的視空能力比男人差。

生物決定論認(rèn)為，女性因視空能力差而導(dǎo)致其不具有較強(qiáng)的邏輯思維能力。因而女性思維總是表現(xiàn)為形象性、主觀性、情感性、直覺性，總之，其思維的特征總體傾向于非理性。而法律是理性的，嚴(yán)密的、抽象的、客觀的、中立的。一個法律人必須擺脫主觀情感的干擾，保持理性的頭腦和客觀的立場，一個法律人必須以抽象的概念為思維的起點(diǎn)，運(yùn)用判斷與邏輯推理的能力，作出獨(dú)立的結(jié)論。法律職業(yè)思維的上述特點(diǎn)與女性立足于經(jīng)驗與直覺、情感與主觀的思維氣質(zhì)相互排斥，其結(jié)果是女性與法律職業(yè)不容。法律職業(yè)雖然與性別無關(guān)，但與性別的思維相聯(lián)系，因此，女性與法律職業(yè)的分離不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物決定論假以科學(xué)為旗幟，為性別與法律職業(yè)的分離找到了“科學(xué)”的依據(jù)，于是，在這種科學(xué)理論的掩蓋下，女性挑戰(zhàn)法律職業(yè)就是反科學(xué)、反理性，尊重科學(xué)就是承認(rèn)女性與法律職業(yè)分離的合理性與現(xiàn)實(shí)性。于是，女性與法律職業(yè)的分離就不再是一個需要糾正的法律問題，而是一個無法更改的生物性的事實(shí)問題。

對于女性與法律職業(yè)分離的生物決定論，從一開始，其“科學(xué)性”就遭到人們的普遍質(zhì)疑?！俺宋覀円阎哪信畠尚灾g生物性的生殖器不同外，我們在短期內(nèi)將無法弄清他們之間是否生來就存在著重大的差異。內(nèi)分泌學(xué)和遺傳學(xué)不能提供確定精神感情差異的確鑿證據(jù)?！鄙窠?jīng)生理家獲得諾貝爾獎的發(fā)現(xiàn)，只是表明大腦結(jié)構(gòu)與思維能力相關(guān)，但并沒有發(fā)現(xiàn)男女大腦結(jié)構(gòu)的不同。華盛頓大學(xué)醫(yī)學(xué)院的一項研究表明，男女兩性在組織語言時使用的都是大腦的額葉前部的皮質(zhì)層。至于大腦單側(cè)化及男女視空能力的關(guān)系，本身也是一個不確定的、有爭議的結(jié)論。即使JerreLevy和AnthonyBuffery、JeffreyGray都認(rèn)為女性視空能力低于男性，但他們的所謂“科學(xué)解釋”也是相互矛盾的，這更說明了其結(jié)論的不可靠性。事實(shí)上，所謂生物決定論本身就是建立在性別偏見的基礎(chǔ)上，并以科學(xué)的面目而被人們所接受，這反過來進(jìn)一步地強(qiáng)化了女性與法律職業(yè)的分離。因此，與其說生物學(xué)為性別分工提供了依據(jù)，還不如說是文化中的性別偏見解釋了這種生物性的基礎(chǔ)。從其方法論講，生物決定論只是解釋性的，而不是證成性的，并且顛倒了因果關(guān)系，其思維過程本身就與其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹澳行运季S”不符而墜入以主觀、感知為特征的“女性思維”之中。

與生物決定論不同，性別偏愛論則將女性與法律職業(yè)分離的原因歸咎為女性自身的選擇，女性傾向于選擇傳統(tǒng)崗位，而不是非傳統(tǒng)崗位。根據(jù)這種解釋，女性與法律職業(yè)的分離，法律本身并不存在歧視，法律唯一的過錯就是尊重了早就存在的婦女自身的就業(yè)偏好。女性的興趣是在獨(dú)立于并且優(yōu)先于工作社會的私人領(lǐng)域中形成的。與生物決定論不同，性別偏好論沒有將女性的就業(yè)興趣歸結(jié)為生物原因，而認(rèn)為是社會造成的。“婦女在開始工作或者是尋找工作之前，就已形成了對傳統(tǒng)的或非傳統(tǒng)的工作的固定的看法；她們的工作偏好則是構(gòu)成進(jìn)入勞動力市場的起預(yù)定作

用的輸入元?！?/p>

性別偏愛論在解釋性別就業(yè)偏愛的原因與女權(quán)主義的性別建構(gòu)論不謀而合。即：女性氣質(zhì)和女性就業(yè)偏愛與女人身體并不具有直接的生物聯(lián)系，而是社會造就的。因此，所謂女人思維方面的特點(diǎn)以及就業(yè)偏愛方面的傾向，如果有，也是后天由男權(quán)文化的系統(tǒng)而歷史規(guī)制的結(jié)果，其本身就是在男子專權(quán)的社會要求下，不斷演繹，不斷訓(xùn)練的產(chǎn)物。但是，與女權(quán)主義的性別建構(gòu)論不同的是，性別偏愛論將法律建構(gòu)與社會建構(gòu)分離，認(rèn)為“法律在構(gòu)建——或改變——導(dǎo)致性別隔離的原動力上幾乎毫無作為?！毙詣e偏愛論從“前工作市場”的假定出發(fā)，在法律職業(yè)之前已經(jīng)安置了一個身份已被形成和固定的女性主體。其結(jié)果是使人們深信法律職業(yè)中的性別結(jié)構(gòu)是法律之外的社會原因造成的，法律職業(yè)本身的平等性與開放性并沒有拒絕女性，因此，女性要進(jìn)入法律職業(yè)或者是女性改變其偏好或者是改變社會對女性的塑造，而不是改變法律。最終，性別偏愛論與生物決定論的結(jié)果一樣，都通過拒絕接受法律改革，以改變女性與法律職業(yè)分離，而使這一“分離”合法化了。

二、法律職業(yè)是如何建構(gòu)為男性的

女性思維是否具有感性、直覺與主觀的思維特征，這里存而不論。這里需要討論的是即便是女性具有感性、直覺與主觀思維特征，為什么就一定與法律思維是對立的？或者說，法律思維為什么就一定是理性、抽象與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪行运季S？生物決定論和婦女偏愛論在女性與法律分離這一問題上都將原因歸為婦女自身或者法律之外的原因，卻沒有注意到法律的主動遠(yuǎn)離。事實(shí)上，正是所謂法律理論的男性建構(gòu)為這一分離提供了合法性與正當(dāng)性。

西方法學(xué)理論對法律本質(zhì)的認(rèn)識，派別林立，觀點(diǎn)紛呈，其中“暴力論”與“理性論”在將法律建構(gòu)成男性職業(yè)的過程中起了非常重要的作用。暴力論認(rèn)為法律是一種命令，是統(tǒng)治階級的暴力工具；理性論則認(rèn)為法律是理性思維的結(jié)果，具有理性的特征。無論是“暴力論”還是“理性論”均將女性排除于法律職業(yè)的領(lǐng)域之外。

將法律視為一種命令，這一觀點(diǎn)始于奧斯丁。奧斯丁說“我們所說的準(zhǔn)確意義上的法，是一種命令?！币粋€命令的表達(dá)是“如果一方不服從另外一方所提出的意愿，那么，前者可能會遭受后者施加的不利后果。”“這一不利后果就可以被稱作‘制裁’，或者叫作‘強(qiáng)制服從’。也可以這樣認(rèn)為，命令或者義務(wù)，是以制裁作為后盾的，是以不斷發(fā)生不利后果的可能性作為強(qiáng)制實(shí)施條件的?！闭驗檫@種強(qiáng)制性，奧斯丁眼里的法律與強(qiáng)盜的命令也就有了聯(lián)系，“一個強(qiáng)盜進(jìn)了一家銀行。他持槍對著銀行職員咆哮道：”把所有錢都拿出來交給我，否則我就一槍斃了你?！凑諍W斯丁的法律命令說，強(qiáng)盜對銀行職員所說的話，是不是一種法律？“如果是，那么法律也就帶有了暴力的基因。盡管哈特已經(jīng)注意到了法律命令與強(qiáng)盜命令的不同，強(qiáng)調(diào)了法律命令的普遍性，但這并沒有改變法律的暴力屬性。只不過，法律的暴力與強(qiáng)盜暴力的區(qū)別在于前者是一種普遍的命令，而后者是一個具體的命令而已。就這兩種暴力的共性而言，都是強(qiáng)權(quán)者針對弱者所施加的痛苦與威脅。

正因為法律的“暴力性”，而使訴訟程序演變?yōu)閼?zhàn)場拼殺的疆域。對抗制程序就鮮明地反映了這一特點(diǎn)?！皩怪频哪Ｊ揭云鋵Α疅崆檗q護(hù)’和‘勝訴’的強(qiáng)調(diào)，鼓勵了法庭上一種‘雄武的職業(yè)倫理’?！蓖樅瓦M(jìn)攻成為律師操縱別人和主導(dǎo)戰(zhàn)事的主要謀略，而法官的角色相當(dāng)于體育活動的裁判者。訴訟的運(yùn)作折射出競技格斗的“雄性”的英武，“勝訴”、“敗訴”的法律職業(yè)話語透露出戰(zhàn)場的硝煙與殘酷。正如美國一位律師所言“訴訟就是一場格斗，律師就是一名角斗士，他的目標(biāo)就是鏟除對手。”[10]于是在大眾文化中，法律職業(yè)者往往被塑造成堅韌不拔、勇猛頑強(qiáng)的形象?！氨┝秃脩?zhàn)的男性形象——?dú)?、摧毀、撕碎、殺戮、埋葬——被不斷用于形容律師與其法律上的聽眾之間的關(guān)系?！盵11]在我國，法律是“刀把子”的思維一直揮之不去，人民法院在過去是無產(chǎn)階級“專政”的工具，在今天是社會主義市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的“利劍”，法律的暴力得到了極大的張揚(yáng)。法院中的許多設(shè)施如警車、鐐銬與警服都成了張揚(yáng)暴力的道具，而法官職業(yè)的形象也以身高和外形作為就業(yè)的格式化要求，黑臉包公的威嚴(yán)與不屈成為法官形象的藝術(shù)寫照。于是，無論在西方還是東方，法律領(lǐng)域都被建構(gòu)成了合法施展暴力的“場”；于是，在“戰(zhàn)爭讓女人走開”的倫理關(guān)懷下，法律領(lǐng)域謝絕了女性的進(jìn)入，女性也在這種信息的反復(fù)貫輸下主動遠(yuǎn)離了法律卻還懷揣著感恩的心情。

法律的“暴力論”在今天法治化進(jìn)程中不斷受到質(zhì)疑，因為“暴力論”在導(dǎo)致法律職業(yè)男性化的同時，也會助長政治統(tǒng)治的專橫與武斷，成為政治獨(dú)裁者的幫兇。基于歷史的教訓(xùn)，“暴力論”逐漸為有識之士所摒棄，法律領(lǐng)域中的暴力因素也不斷得以剔除，對抗制的訴訟程序也開始接納調(diào)解、仲裁、談判與和解的非訴訟程序。在我國，以張揚(yáng)武力為職業(yè)的軍人也在法律職業(yè)的專業(yè)化要求下逐漸淡出，法袍也代替了警服。隨著法律“暴力論”的聲音的逐漸衰微，“理性論”漸漸成為強(qiáng)勢理論而受到學(xué)術(shù)界的肯定。

理性論提倡對他人的尊重與自我欲望的約束，這對于擬制專制與暴力具有積極的意義。但是，理性論在給法律注入道德性的同時，也將法律的理性虛構(gòu)為嚴(yán)謹(jǐn)抽象的邏輯推理，認(rèn)為只要運(yùn)用人的抽象的推理能力，便能夠建構(gòu)出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的細(xì)節(jié)。[12]并在假想的女性思維與法律思維相沖突的判斷下，維持職業(yè)水準(zhǔn)就被證明為排除女性進(jìn)入法律職業(yè)的最好理由。[13]

理性論在認(rèn)識論上認(rèn)為法學(xué)理論符合科學(xué)的理論標(biāo)準(zhǔn)。[14]強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論的科學(xué)性，這對于拒斥強(qiáng)權(quán)意志的“律學(xué)”，推動法學(xué)理論的發(fā)展具有重要的意義。但是，由于“科學(xué)被假定為理性的、嚴(yán)密的、非個人的、非情感的和競爭性的，而女性被認(rèn)為具有相反的特質(zhì)，成為科學(xué)家就意味著成為男性化的，因此，科學(xué)領(lǐng)域中的女性在同一時刻面臨著相互排斥的矛盾選擇：成為一個真正的女人就是非科學(xué)的，成為一個真正的科學(xué)家就是成為非女性的，她們不得不在這兩個世界框架和雙重角色身份中作出調(diào)停。”[15]于是，科學(xué)的法律理論最終也將女性“科學(xué)”地?fù)踉诹朔▽W(xué)研究的大門外面。

理性論在強(qiáng)調(diào)法律理論科學(xué)性的同時，強(qiáng)調(diào)法律推理是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评?，其極端者更是虛構(gòu)了審判三段論的神話。三段論是一種必然性的推理，即結(jié)論是從前提中必然推出來的。其有效推理的公理依據(jù)在于：凡對一類事物有所肯定，則對該類事物中的每一事物也有所肯定；凡對一類事物有所否定，則對該類事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段論推理的有效性與嚴(yán)密性，而被學(xué)者頂禮膜拜，奉為圭臬。在法的推理和議論中，許多學(xué)者堅持認(rèn)為，法律家通過其角色活動體現(xiàn)出來的最基本的思維形式，迄今為止仍然是邏輯演繹。因為現(xiàn)代法典主要是由一定的行為構(gòu)成要件和一定的法律效果結(jié)合而構(gòu)成的假設(shè)命題，這就促使法律的適用按照形式邏輯三段論的格式進(jìn)行——法律的規(guī)則為大前提，法庭認(rèn)定的事實(shí)為小前提，推理的結(jié)論便是判決。[17]審判判決的獲得是通過嚴(yán)格的三段論的演繹推理而獲得的，法律實(shí)證主義者更是認(rèn)為，“法官的作用就是對于法律進(jìn)行邏輯操作，法官是一部一切按照法律條文含義適用法律的機(jī)器?！币驗?，只有這樣才能防止司法擅斷，保證法律適用的普遍性。[18]

三段論是一種典型的抽象思維，它依賴于思維者嚴(yán)格而系統(tǒng)的邏輯訓(xùn)練。理性論對審判過程中

運(yùn)用三段論不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)化，其結(jié)果是將建立在經(jīng)驗與價值權(quán)衡的不確定性思維從嚴(yán)密的邏輯推理中予以了排除。而女性思維是情感性、經(jīng)驗性、直覺性的，無論這種女性思維是生物決定的，還是后天塑造的，女性思維作為一種事實(shí)存在與法律的理性運(yùn)作思維格格不入，甚至沖突。法治與男性思維天然合一，而女性思維只能導(dǎo)致人治。

理性論是建立在認(rèn)識論與性別兩分法對應(yīng)的假設(shè)上，將男性氣質(zhì)與科學(xué)認(rèn)識的理性相統(tǒng)一，而將女性氣質(zhì)與科學(xué)認(rèn)識的理性相排斥。認(rèn)為男性思維具有嚴(yán)謹(jǐn)性、抽象性和規(guī)范性，而女性思維的特點(diǎn)是感性的、具體的和浪漫的。女性思維特征使其對于語言、舞蹈及時裝設(shè)計之類的職業(yè)情有獨(dú)鐘，而對于抽象的理性分析缺乏熱情。[19]這種不對稱的二元結(jié)構(gòu)在西方哲學(xué)史上有悠久的歷史。早在亞里斯多德那里，男人就被視為具有理性能力而成為完整的人，女人則被視為缺乏理性能力而成為有缺陷的人。也就是說，理性及與之對等的男性氣質(zhì)是優(yōu)等的，非理性及與之對等的女性氣質(zhì)是劣等的。在笛卡兒那里，對于“清晰明白的”知識的追求必須建立在理智與情感、心靈與物質(zhì)的分離和對立基礎(chǔ)上，必須在精神世界中拋卻情感的、感官的、想象的、沖動的等被認(rèn)為與女性相聯(lián)系的特征，這樣就導(dǎo)致與理性的意識形態(tài)相聯(lián)系的“理性”的極化發(fā)展。[20]這種理論假以科學(xué)的名義偽裝了其隱藏的性別歧視，將女性排除出法律領(lǐng)域之外?！斑@種歧視一方面反映了公私領(lǐng)域劃分的觀點(diǎn)，同時也反映出男性力圖維護(hù)在社會上占統(tǒng)治地位的行業(yè)思想，”[21]以及其優(yōu)勢地位中所具有的“個人的利益”。而女性在男人塑造的法律“科學(xué)”的神話面前也逐漸毀滅了進(jìn)入法律領(lǐng)域的信心，女性主動后卻的結(jié)果又反過來支持了女性不適合從事法律職業(yè)的判斷，并進(jìn)一步強(qiáng)化了女性與法律職業(yè)的分離。于是，盡管理性論者一再聲稱法律的中立性和客觀性，但卻在其法律“科學(xué)”的旗幟下制造了性別權(quán)力的分配和性別等級的格局。這種理性論與暴力論相比，因為其借用了“科學(xué)”的名義，因而更具有隱蔽性和欺騙性。如果說，暴力論是以暴力和權(quán)勢將女性強(qiáng)行驅(qū)趕出法律領(lǐng)地，那么，理性論就是以陰謀與詭計巧妙地將女性從法律領(lǐng)域中誘騙出。

三、撩開法律的面紗

法律是什么，法學(xué)家眾說紛紜，各執(zhí)一詞，但由于“暴力論”有為統(tǒng)治階級的權(quán)力與專制粉飾之嫌，導(dǎo)致階級對抗，而為現(xiàn)代法治所唾棄。但理性論卻在男權(quán)文化的精心構(gòu)思下將法律偽裝成與女性對立的科學(xué)世界。因此，揭示女性與法律職業(yè)的關(guān)系就必須首先撩開籠罩在法律之上的這一面紗，還原法律一個本來的實(shí)在。

法學(xué)是科學(xué)的嗎？認(rèn)識這一問題必須首先從法律的本質(zhì)談起。法律的本質(zhì)可以從多種角度進(jìn)行理解，因而，關(guān)于法律的認(rèn)識具有多樣性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不過是一種人際交往的合作規(guī)則而已，它是在人類交往過程中形成、發(fā)展和變化的，它是一個社會的歷史、民族、文化、經(jīng)濟(jì)等各種因素綜合影響的產(chǎn)物。法律“如同社會中的語言，是天下之公器，并不是某個或某幾個天才的創(chuàng)造，而是公眾以他們的實(shí)際行動集體塑造并在行動中體現(xiàn)的?！盵22]在一個民主社會里，法律規(guī)則的產(chǎn)生可以看作是公民“重疊共識”的結(jié)果。[23]每一個公民都可以看作是法律的參加者和建設(shè)者。雖然，在歷史上，法律的“重疊共識”排除了女性的參加，但這并不能否認(rèn)法律是“重疊共識”的應(yīng)然性。

法律是人際交往的規(guī)則，建立在法律規(guī)則之上的法律理論也就只不過是一種解釋而已。[24]這種解釋可以根據(jù)解釋者自己的立場、觀點(diǎn)加以詮釋以求獲得他人的認(rèn)同并期望對立法與司法施加影響。這種解釋可謂各抒已見，眾囗不一。我們不否認(rèn)這種解釋與論證充滿了理論與思辯，但理論與思辯只不過是論證手段的水平高低而已，很難冠以“科學(xué)”的名義。學(xué)者為論證法律理論是一門“科學(xué)”而歸納的法學(xué)理論所具有的抽象性、一般性、客觀性、可檢驗性和開放性特征，其實(shí)也只不過是指法律理論的“應(yīng)然”，而非“實(shí)然”。事實(shí)上很多學(xué)者也大都是從法學(xué)應(yīng)該成為科學(xué)去論證法律理論的科學(xué)性的。因此，如果一定要說法律理論是一種“科學(xué)”，那也只能是一種人文學(xué)科，因為，人們所業(yè)已接受的人文學(xué)科也只體現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)是什么”而非“實(shí)際是什么”的價值指向；其運(yùn)用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法學(xué)研究中除了充斥各種各樣的見解外，也就不存在有什么可以求證的真理，普遍為人們接受與認(rèn)可的法律理論也只不過各種學(xué)說的“重疊共識面”而已。法學(xué)理論的“科學(xué)化”不僅掩蓋并強(qiáng)化了法律與女性分離的事實(shí)，而且也造就了法律與普通百姓的距離。

法律是人類交往的規(guī)則，因此，訴訟糾紛的解決也就是規(guī)則言說的過程，司法的領(lǐng)域也就不是施展暴力的“場”而是說理對話的“場”。問題是，司法審判中說理一定是嚴(yán)格運(yùn)用三段論的邏輯推理嗎？審判三段論必須預(yù)設(shè)法律是周全而無缺陷的“自足”的封閉系統(tǒng)，這本身就是法律的神話。審判三段論也無法解釋法官造法的現(xiàn)象，而這在司法中卻是極為普遍的事實(shí)，因為法官不得以法無規(guī)定而拒絕審理。

法律推理與數(shù)學(xué)推理之不同在于，前者以確定的案件事實(shí)為思維的起點(diǎn)，而后者則是從已知的公理或條件出發(fā)。在法律推理中，法官面對生動繁雜的案件事實(shí)，總是依據(jù)其法律背景而對案件事實(shí)進(jìn)行剪裁，以發(fā)現(xiàn)能涵攝案件事實(shí)的法律。法律的發(fā)現(xiàn)往往是一個比較的過程：以格式化的案件事實(shí)與類似的法規(guī)相比較，以決定案件事實(shí)是否能被這一法律所涵蓋。法律的發(fā)現(xiàn)是一種生活事實(shí)與法律規(guī)范相對應(yīng)的過程：一方面，生活事實(shí)必須具有規(guī)范的資格，必須與規(guī)范發(fā)生關(guān)系，必須符合規(guī)范。這一“必須”就要求對案件事實(shí)進(jìn)行格式化的篩選。另一方面，規(guī)范也必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物，這一過程就是對法律的解釋。因此，法律推理并不是僵化的三段論式的演繹，而是豐富的法律資源與生動的案件事實(shí)之間的一種對話與交流，正如德國學(xué)者考夫曼所說：“只有當(dāng)規(guī)范經(jīng)由對制定法的建構(gòu)變成符合事實(shí)，而且案件也經(jīng)由對制定法的建構(gòu)變成符合規(guī)范時，也就是從規(guī)范建立一個構(gòu)成要件以及從案件建立一個”事實(shí)“時，生活事實(shí)與規(guī)范兩者才能進(jìn)入一種對應(yīng)中，規(guī)范與案件是不同的，它們必須在法律發(fā)現(xiàn)中被等同處置?！盵26]

在考夫曼看來，“法之發(fā)現(xiàn)是對演繹—?dú)w納進(jìn)行類比發(fā)生的。”[27]類推就是“根據(jù)兩個或兩類對象的某些屬性相同從而推出它們在另一些屬性方面也相同的推理?！盵28]事物之間的同一性是類比推理的依據(jù)，而其差異性又決定了其結(jié)論的或然性。法官就是依賴于將本案的事實(shí)與先前的法律涵蓋的事實(shí)作比較，以觀察并認(rèn)識兩者的同一性與差異性。這個比較的過程往往交織著對案件事實(shí)的格式化處理和對擬引用法律的理解與解釋，以決定兩者是否具有對應(yīng)的關(guān)系。即使是這樣，類推中隱含的仍然是對該規(guī)則的普遍性程度的選擇，而這種選擇是不可能由類比來決定，而只能由當(dāng)時的社會政策或者是公認(rèn)的倫理價值來決定。

顯然，同一性與差異性取決于思維者的主觀認(rèn)識，案件事實(shí)的格式化處理和法律發(fā)現(xiàn)的過程往往受制于許多不確定的因素：法官的專業(yè)前景、法官對事實(shí)的認(rèn)識、法官的道義與良心甚至法官的情緒與心理。對此，美國大法官霍爾姆斯法官有一段精彩的論證：“法律的生命不在于邏輯，法律的生命在于經(jīng)驗。……總的來說，確定性是一種幻覺，寧靜是人類的命運(yùn)，邏輯形式背后隱藏的是一種判斷，是對針鋒相對的各種立法考慮因素的相對價值和重要性的判斷，盡

管這些常常是不清楚和無意識的判斷，但它是真實(shí)的，是整個訴訟程序的根基和葉脈?！盵29]

審判三段論的真實(shí)情形是：審判結(jié)論一旦得出，“它常常能夠以三段論的形式加以表述，然而在得出結(jié)論的過程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以說，三段論并不是一種在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某個推理過程是正確的而不是確立定過程的結(jié)果的真理性。”[18]因此，審判三段論在判決書中的大量運(yùn)用與其說是在推出一個新的結(jié)論，還不如說是在論證法官業(yè)已存在的結(jié)論，讓人們相信其判決是在嚴(yán)密的演繹推理中邏輯地得出，并在這一虛幻認(rèn)識的基礎(chǔ)上說服當(dāng)事人及其他相關(guān)人接受其判決。正如麥考密克所認(rèn)為的，正當(dāng)化過程運(yùn)用的其實(shí)是“說服的技術(shù)”，嚴(yán)格的演繹推理的運(yùn)用并不具有普遍性和連續(xù)性?！胺晒ぷ髡卟豢赡芟褚患芙g肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決的餡兒、保持著原色原味?！盵30]人類并不是在冷冰冰地計算著的、追求邏輯發(fā)展的目的中行動并作出反應(yīng)。他們的行動往往起源于沖動而不是邏輯。

審判三段論的神話虛擬了一個不同于日常思維的封閉空間，它以嚴(yán)謹(jǐn)抽象推理的形式遮掩了法官不確定性的經(jīng)驗與情緒等大量的主觀因素對判決的影響，并進(jìn)而使其在主觀上不確定性因素所導(dǎo)致的判決獲得了正當(dāng)性。也正因為判決結(jié)論并非是由嚴(yán)格的三段論邏輯地推出，因此，判決的結(jié)論至多具有正當(dāng)性和可信性，而并非具有唯一性和不可動搖性。

審判三段論的神話割裂了法律推理與日常推理的聯(lián)系，并在女性不具有抽象推理的生物性假設(shè)的基礎(chǔ)上，以保證法律推理的嚴(yán)謹(jǐn)與縝密為借口，對女性永久性地關(guān)閉了法律職業(yè)的大門。

四、女性與法律職業(yè)的親和

法律的“正當(dāng)化過程”是依照一定的法律準(zhǔn)則和程序進(jìn)行充分的討論辯駁后做出決定的過程。因此，法院的判決與其說是司法推論的結(jié)果，勿寧說是復(fù)數(shù)參加者合意的結(jié)果。拒絕女性進(jìn)入法律職業(yè)，無異于否認(rèn)女性作為合意的主體，而將女性處置于法律適用的對象，并將男性的價值強(qiáng)加給女性?，F(xiàn)代民主制度中，女性已經(jīng)在憲法層面上被賦予了參與政治決策合意的權(quán)利，卻在訴訟判決的合意過程中卻遭到了排擠。其排擠的理由之一“暴力論”在法治社會的今天，雖然從觀念的層面上已變得臭名昭著，但在司法實(shí)踐中仍然沒有徹底根除這一理論的暴力基因。從法院的道具到對抗制的程序，一直彌漫著強(qiáng)制與暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因為，“女人為做母親而接受的訓(xùn)練和做母親的經(jīng)歷決定她們尋求非武力的解決沖突的手段。她相信維持兒童生命的工作和哺育兒童的工作給予婦女拒絕戰(zhàn)爭的獨(dú)特動機(jī)以及維護(hù)和平、以非暴力形式抵抗壓迫的獨(dú)特實(shí)踐?！盵31]因而，婦女更適合剔除司法程序中的殘存的暴力因素，將解決糾紛的司法程序改造為對話的，而不是對抗的，是理解的，而非壓制的訴訟程序?！澳行詢A向于逆境氛圍，女性則傾向于在合作氛圍中茁壯成長?！盵32]因此，“女性的聲音在法律職業(yè)中的不斷加強(qiáng)，可能將對抗制變?yōu)橐环N更為合作、少有爭斗、訟爭雙方的交流體系，在這一體系中，問題是在相互之間具有共識的情況下解決的，結(jié)論不是外人命令的，更不是勝利者強(qiáng)加給失敗者的?！盵33]因此，非正式糾紛解決程序的展開，契合了女性的特點(diǎn)或者說是得益于女性的加盟。

排擠女性進(jìn)入法律領(lǐng)域的另一個理由為“理性論”。雖然，三段論理論一直受到理論界的質(zhì)疑，但關(guān)于法律是科學(xué)與理性的觀點(diǎn)卻一直根深蒂固。理性論以女性思維是感性的而非科學(xué)的與非理性的為借口，將女性與法律進(jìn)行隔離。本文的論證表明，女性思維即使是感性的，與法律職業(yè)也并不對立。博登海默的研究就發(fā)現(xiàn)，理性并不是絕對可靠的。由于人和事物的關(guān)系往往是復(fù)雜的和模糊不清的，而且人們還會根據(jù)不同觀點(diǎn)對它們進(jìn)行評價，所以在多數(shù)情形中，人之理性根本不可能在解決人類社會生活所呈現(xiàn)出的疑難情形方面發(fā)現(xiàn)一個而且是唯一的一個終極正確的答案……[34]這種理性思維的不足往往依賴于感性思維的彌補(bǔ)。

如果說男性思維只是理性，而非感性，那么，法律職業(yè)過分男性化，就會使法律推理墮入程式化、工具性、甚至淪為功利主義的泥淖，其追求的正義也至多是形式正義；與理性思維相對，感性思維以其經(jīng)驗的、具體的特點(diǎn)關(guān)注個體的命運(yùn)。女性以其孕育生命的體驗因而更加尊重人的生命；女性以其受壓迫的歷史體驗因而對抽象的平等與正義始終抱有警覺，也就因而女性更加注重個人的需要，而不是形式化的程序。正因為如此，有人認(rèn)為母親們實(shí)行的是關(guān)懷倫理，而不是公正倫理。[35]女性關(guān)懷倫理在法律推理中是通過實(shí)際推理法來展開的。女權(quán)主義實(shí)際推理法認(rèn)為，法律問題的解決依賴于對具體問題的實(shí)際的考察和反應(yīng)，而不是在相互對立和矛盾的觀點(diǎn)中進(jìn)行靜止選擇的推理方式。[36]正如女權(quán)主義學(xué)者尼古拉？拉瑟所批判的，傳統(tǒng)法律推理方法強(qiáng)調(diào)法律的效率與公正，否定道德選擇與關(guān)懷倫理在法律推理中的重要作用。

女性們所持有的關(guān)懷倫理正是男性抽象的公正倫理的補(bǔ)充，有助于防止規(guī)則的僵化所導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)上的不公平。法律推理中大量運(yùn)用實(shí)際推論法的例子在民事審判中舉不勝舉，民法中的誠實(shí)信用原則的應(yīng)用及合同履行中的情勢變更原則的貫徹均與實(shí)際推論方法有關(guān)。誠實(shí)信用原則的模糊性必須要求結(jié)合一個具體的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，抽象的規(guī)則并不具有直接演繹的能力；合同履行中的合同基礎(chǔ)是否落空也必須在具體的個案中才能考量出是否發(fā)生情勢變更的情形。在對將自己的財產(chǎn)處分給“第三者”的遺囑是否有效的問題上，法律推理也涉及到利益衡量的問題。在這一點(diǎn)上，男人的判斷始終無法代替女性角色的情感體驗。[37]“對一個男人是合理的事情，對于婦女可能完全不同?！盵38]婦女獨(dú)特的道德語言強(qiáng)調(diào)對他人、責(zé)任、愛護(hù)和義務(wù)的關(guān)切，以與抽象的男性道德相區(qū)分。女性思維以其特有的敏銳性與經(jīng)驗性在法律推理的時空中自由馳騁，彌補(bǔ)理性思維和不足，發(fā)揮著男性思維不可替代的作用。

當(dāng)然，實(shí)際推理并不而且不能排斥規(guī)則，相反它離不開規(guī)則，規(guī)則代表著過去智慧的積累，它們要和新的聯(lián)系的事實(shí)相融合。規(guī)則提供要通過法律所要達(dá)到的合理的目的和結(jié)果的路標(biāo)；規(guī)則防止專斷的傾向并使制度保持連續(xù)性和穩(wěn)定性，以防止偏見和熱情的擾亂；規(guī)則是必要的，因為我們不總是好的法官。然而，規(guī)則總為新的事實(shí)和聯(lián)系產(chǎn)生的新觀點(diǎn)和見解留有余地，女權(quán)主義法學(xué)只是認(rèn)為，案件的特殊環(huán)境可以支配規(guī)則的運(yùn)用，規(guī)則的解釋和運(yùn)用不僅不是而且不應(yīng)該是預(yù)先確定的。女權(quán)主義法學(xué)并不反對嚴(yán)格的演繹推理法，對于女權(quán)主義來說，實(shí)際推理和詢問婦女問題使她們比其他非女權(quán)主義者尋找更多的與案件的解決有關(guān)的或本質(zhì)的事實(shí)，例如，那些有關(guān)特殊法律規(guī)則和法律判決反映了誰的利益，以及誰的利益需要更密切的關(guān)注等方面的事實(shí)，在女權(quán)主義者看來是與婦女權(quán)利極其相關(guān)的事實(shí)。同樣，女權(quán)主義實(shí)際推理也不是男性理性的另一極端，相反，女權(quán)主義賦予理性以新的含義。女權(quán)主義理性承認(rèn)人類經(jīng)驗的多樣性，承認(rèn)把相互沖突和競爭的要求考慮在內(nèi)這種方式的價值性，它力圖揭示由道德和政治選擇決定的偏見性以及這種偏見性在政權(quán)實(shí)踐中的意義運(yùn)用和作用。女權(quán)主義力圖綜合感情和智力因素，力圖給予人類經(jīng)驗更多的價值。因此，實(shí)際推理方法對于通過揭示各種暗含的偏見給婦女帶來的不利，具有男性思維不可替代的意義。[39]因此，女性思維與法律思維并不沖突，甚至契合，以女性思維非理性因而不適應(yīng)法律職業(yè)，如果不是無知，就是有意，其潛意識的是男權(quán)主義的私隱在作

崇，試圖以此維護(hù)男性在法律職業(yè)中的壟斷地位，將女性置于法律的屈從處境。

女性也是法律的建筑師！我們只有在放棄那個在法律“以前”就已經(jīng)固定的對女性特征的虛構(gòu)的同時，也放棄在女性“之前”就已經(jīng)固定的對法律的虛構(gòu)，女性也許會法律職業(yè)所接受。并在這一基礎(chǔ)上徹底清除女性與法律分離的障礙，法律走近女性的時代才能真正來臨。而女性與法律的融合，在動搖男性對法律資源壟斷的同時，也在性別平等的法律建構(gòu)中融入了女性的因素。因此，隨著女性在公共領(lǐng)域中法律力量的加強(qiáng)，私人領(lǐng)域中平等也就更多能反映女性的訴求。

但是，需要警惕的是，單純的靠增加女性加入法律職業(yè)的人數(shù)并不能促使女性與法律真正融合。因為，“法律職業(yè)——是男性統(tǒng)治的，而這不僅是由于其中的人，也是由其結(jié)構(gòu)所造成的?！盵25]在傳統(tǒng)法律結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生變化前，女性的加入并不能改變法律，相反的結(jié)果是法律最終改變了女性。因此，如果不對男權(quán)文化塑造的法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律師乃至女政治家的出現(xiàn)，“在男性世界里做事就要抹去女性痕跡”[40]的壓力同樣可以迫使女性在法律職業(yè)中以男性標(biāo)準(zhǔn)來改變自己，而這顯然無助于實(shí)現(xiàn)女性與法律的真正融合。雖然婦女已經(jīng)從事法律職業(yè)也有不短的歷史，但似乎并沒有對這一男性化的法律產(chǎn)生沖擊，這一事實(shí)就恰如其分地說明了這一點(diǎn)。因此，法律職業(yè)的“去性別化”也許更為根本，也更為艱巨。而這，雖然表現(xiàn)為法律問題，但顯然已經(jīng)不僅僅是一個法律的問題，還是一個文化的問題。

注釋

[1]資料來源于HilaireBarnettBA，LLM，1988，IntroductiontoFeministJurisprudence，UniversityofLondon，p49.

參見吳小英：《?？茖W(xué)、文化與性別——女性主義的詮釋》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第45-46頁。

參見吳小英：《科學(xué)、文化與性別——女性主義的詮釋》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第48頁。

[美]凱特-米利特：《性政治》，宋文偉譯，江蘇人民出版社2000年版，第37頁。

維姬-舒爾茨：《法律“之前”的婦女——有關(guān)婦女、工作與崗位性別隔離的司法敘述》，朱榮杰譯，載王逢振主編《性別政治》，天津社會科學(xué)院出版社2001年版，第195頁。

維姬-舒爾茨：《法律“之前”的婦女——有關(guān)婦女、工作與崗位性別隔離的司法敘述》，朱榮杰譯，載王逢振主編《性別政治》，天津社會科學(xué)院出版社2001年版，第195頁。

參見徐愛國：《破解法學(xué)之迷——西方法律思想和法學(xué)流派》，學(xué)苑出版社2001年版，第118頁。

[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第27頁。

[美]博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第479頁。

[10]1988年8月5日《紐約時報》，轉(zhuǎn)引自[美]博西格諾等著《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第483頁。

[11][美]博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第485頁。

[12]參見[美]E？博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第454頁。

[13]參見HilaireBarnettBA，LLM，IntroductiontoFeministJurisprudence，UniversityofLondon，1988，p49.

[14]參見胡玉鴻：《法學(xué)方法論導(dǎo)論》，山東人民出版社2002年版，第34—39頁。

[15]吳小英：《科學(xué)、文化與性別——女性主義的詮釋》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第57頁。

[16]參見吳家麟主編《法律邏輯學(xué)》，群眾出版社1988年版，第130頁。

[17]參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第335頁。

[18]參見呂世倫主編《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》，中國大百科全書出版社2000年版，第184頁。

[19]參見徐延輝：《女性經(jīng)濟(jì)學(xué)家嚴(yán)重短缺：現(xiàn)狀、原因及