持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定疑難問題探究-1

持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定疑難問題探究

持有型犯罪作為一類具有特殊性質(zhì)與品格的新型犯罪，引發(fā)了學(xué)術(shù)界廣泛、深刻而激烈的學(xué)術(shù)紛爭，并且相關(guān)的爭論尚在進(jìn)行之中。無論在理論上該類罪最終將會獲得怎樣的定位與評價，至少在刑法沒有修改之前的司法實踐中，如何來認(rèn)定罪的構(gòu)成、罪間界限、罪的形態(tài)以及罪的個數(shù)等問題，已經(jīng)成為一個迫在眉睫急待解決的現(xiàn)實問題，因為它直接關(guān)涉犯罪嫌疑人的切身利益與實踐部門的司法操作。本文將著力以持有型犯罪的罪數(shù)認(rèn)定問題為著眼點(diǎn)展開深入的探討與論述。

概括地說，持有型犯罪以行為人對于特定物品的認(rèn)許，即在確知或可推知的主觀心態(tài)下，持續(xù)保持對刑法禁止之物的控制或支配狀態(tài)作為構(gòu)罪本質(zhì)。從外觀上來看，行為人與物之間處于一種相對靜止的狀態(tài)之中。司法機(jī)關(guān)所面對的這種靜止?fàn)顟B(tài)，可能直接據(jù)此定持有罪是妥當(dāng)?shù)?，也可能恰恰背離了立法本意，形成錯案。因為這種靜止?fàn)顟B(tài)通常會是行為人實施其他非持有類犯罪的一個中間或者終結(jié)環(huán)節(jié)，此時到底應(yīng)認(rèn)定為持有罪與它罪的數(shù)罪形態(tài)還是直接認(rèn)定為它罪的特殊一罪形態(tài)，這就是持有型犯罪的罪數(shù)形態(tài)理論要解決的實際問題。本文擬就以下幾個相關(guān)問題分別闡述。

一、持有型犯罪與它罪的預(yù)備形態(tài)

通觀我國現(xiàn)行刑法法規(guī)關(guān)于持有型犯罪的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，該類罪總是以相同的犯罪對象在各該條款或在前后有關(guān)條款中形成一個上下有銜接關(guān)系的罪名群，如第128條的非法持有槍支罪與同條款中可分化出來的另一個選擇性罪名非法私藏槍支罪，與125條的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支罪、與127條的盜竊、搶奪槍支罪等，第348條的非法持有毒品罪與347條的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等等。這種法條設(shè)置體現(xiàn)了立法者密化保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的立法愿望，要將行為人的連貫性行為分段、無遺漏地評價和懲處。但從法條更多時候設(shè)定為選擇性罪名這一點(diǎn)來看，立法者是不主張數(shù)罪并罰的，也就是說，即使行為人實施了系列行為如制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄槍支，也只以一罪論。

正是追循著這個立法初衷，我們挖掘一下，如果我們可以證實，行為人對某刑法禁止之物形成事實上的控制與支配狀態(tài)即持有某物，正是為了進(jìn)行下一步被刑法評價為犯罪的危害行為，如持有槍支就是為了郵寄時，此時，雖然行為人的行為似乎已完全符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件，但是認(rèn)定其構(gòu)成非法郵寄槍支罪與非法持有槍支罪數(shù)罪并罰，無論如何是不合適的，是有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。因為我們無法想象意圖實施郵寄槍支罪的人會不經(jīng)過持有這樣一個必然時段便能完成自己的犯罪。其他相關(guān)類罪也是同樣的狀況，也就是說，持有在任何時候都當(dāng)然承擔(dān)著這樣一個角色，即其他以特定物為犯罪對象的可承繼性犯罪的必經(jīng)之罪?；蛘呖梢哉f，當(dāng)行為人要實施其他相關(guān)罪時，我們簡直無法期待行為人會不構(gòu)成持有型犯罪。將犯罪逼到這樣一種別無選擇的境地之下，既是與刑法的精神相去甚遠(yuǎn)，也絕不會是立法者的原意。所以說，下面的結(jié)論是我們必須接受和采納的：

當(dāng)有足夠證據(jù)證明行為人的持有行為是為了實施其他相關(guān)犯罪時，不再單獨(dú)評價其犯罪性，而只能成立意圖犯罪的預(yù)備形態(tài)一罪。并且因為其持有不具備刑法上的期待可能性，沒有獨(dú)立的刑法意義，只是后來犯罪行為的一個組成部分，因而以吸收犯的理論加以解釋也是不合理的。

二、持有型犯罪與它罪的事后不可罰狀態(tài)

持有不僅會成為預(yù)備實施它罪的先前必然狀態(tài)，同樣道理，它也會作為它罪完成之后的一種結(jié)果必然狀態(tài)。如非法制造毒品后的持有毒品行為，非法買進(jìn)槍支后的持有槍支行為等等。對此，傳統(tǒng)的理論一直被毫無疑義地認(rèn)定為屬于結(jié)果牽連犯，即將其前犯罪行為界定為牽連犯中的原因罪，將持有犯界定為牽連犯中的結(jié)果罪。然后依據(jù)牽連犯的處罰原則實行從一重罪從重處斷。這種處理是否妥當(dāng)呢？筆者認(rèn)為非常值得商榷。和前述道理相同，我們來分析一下，如果已有足夠證據(jù)證明行為人持有某刑法禁止之物，是因為他先前實施了一個以該物為犯罪對象的作為犯罪，如盜竊槍支罪后對該槍支的控制或支配狀態(tài)。不難理解此時的持有具有什么樣的刑法意義，它只是征表著前一個罪行的完成或者既遂，并且是前一罪行完成或既遂必不可少的一個環(huán)節(jié)和標(biāo)志。沒有這個環(huán)節(jié)，就意味著前一罪處于未完成形態(tài)。當(dāng)然這在實際上是可能的，但此時便不涉及對該種持有的定性了。

我們單就行為人恰恰是因為完成前一犯罪而發(fā)生了持有特定物的情形作以思考。如果認(rèn)為行為人的持有又已單獨(dú)構(gòu)成持有罪，并因與前罪有牽連關(guān)系而按牽連犯原理對待的話，顯然有對同一行為重復(fù)評價、重復(fù)定罪與量刑之嫌疑。因為此時，我們?nèi)藶榈刭x予一個“持有”以雙重身份，一是作為牽連犯原因罪中的結(jié)果狀態(tài)，二是作為牽連犯結(jié)果罪中的實質(zhì)行為。為什么容易出現(xiàn)這種錯誤？這也正是因為持有型犯罪的狀態(tài)性特點(diǎn)決定的。可以說，持有型犯罪不是以傳統(tǒng)犯罪的特性即身體的動靜行止來體現(xiàn)其行為性的，而是以行為人對自己與特定物之間相對靜止?fàn)顟B(tài)的認(rèn)容體現(xiàn)其行為性的，從外觀上看，它必定只是一種狀態(tài)。這就使得它與某些犯罪的事后不可罰狀態(tài)發(fā)生了天然的不可避免的同樣面貌，造成了人們較為普遍的判斷失誤。但二者是有著質(zhì)的差別的，持有型犯罪中的持有具備獨(dú)立的刑法品格，而作為犯的事后不可罰狀態(tài)是沒有單獨(dú)的刑法評價資格的。

正是為了糾正這種雙重評價的錯誤，我們認(rèn)為，當(dāng)有足夠證據(jù)證明行為人對某物的持有只是因為前罪完成所形成的必然結(jié)果時，非但不能以實質(zhì)數(shù)罪論，并且不能以本來的數(shù)罪、裁判的一罪即牽連犯視之，而是其他罪的事后不可罰狀態(tài)。

三、持有型犯罪與牽連犯

牽連犯通常是指行為人實施了本罪行為，而其方法行為或者結(jié)果行為又同時觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。持有型犯罪由于其特定的存在時空，決定了經(jīng)?？梢园l(fā)生牽連情形，即它通常會在事實上成為行為人意圖實施其他犯罪的方法過程，或者成為行為人已經(jīng)實施其他犯罪的結(jié)果狀態(tài)。這種情形究竟能否成立持有型犯罪與其他目的犯罪或者結(jié)果犯罪的牽連犯呢？如前文已述，筆者認(rèn)為：如果有足夠證據(jù)證明行為人持有某物就是為了準(zhǔn)備用來進(jìn)行其他相關(guān)犯罪的，則不成立持有型犯罪，而應(yīng)以其他罪的預(yù)備犯論處，即不構(gòu)成牽連犯；如果有足夠證據(jù)證明行為人持有某物是因為其先前實施的其他相關(guān)犯罪，此時也不能成立持有型犯罪，而應(yīng)視為其他罪的事后不可罰行為，仍應(yīng)以前一罪論處，不構(gòu)成牽連犯；

當(dāng)我們面對一個即將販賣毒品者，我們可以證明的包括其持有的行為與故意，同時還有販賣的主觀故意和客觀行為。也就是說從表面上看，該行為已經(jīng)符合了非法持有毒品罪的構(gòu)成要件和販賣毒品罪的構(gòu)成要件，具備了數(shù)罪，并進(jìn)而可以以本來的數(shù)罪處段的一罪即牽連犯或吸收犯原理處理。但是深入思考一下會發(fā)現(xiàn)其中是存在問題的。持有型犯罪的主觀方面應(yīng)界定為持有即控制或支配某物之故意，而販賣毒品罪是以販賣營利為目標(biāo)，決不可能停留或滿足于持有本身。此時怎樣在刑法上來評價這兩種同時存在于行為人主體主觀方面的故意呢？筆者以為，可以借助“最終故意理論”來加以解決。如果案發(fā)時可以證實行為人不以持有為最后的行為打算，而是有其他最終要實現(xiàn)的并且同樣為刑法所禁止的犯罪打算，則應(yīng)以后一罪的未完成形態(tài)

論處，即成立典型的一罪。這是理論研究為司法實踐解決實際問題所提供的一種操作模式。

接下來我們分析其理論上的合理價值。同其他類作為犯相比，為什么持有型犯罪應(yīng)該選擇這種特殊處理辦法而不惜與傳統(tǒng)牽連犯理論相悖為代價呢？這是因為持有作為一種相對靜止的狀態(tài)，在行為人意欲實施其他可承繼性犯罪行為時，他必然要以持有特定對象作為前提條件，如不先持有毒品何以販賣、走私毒品呢？也就是說，持有會成為行為人一個實施其他后續(xù)犯罪而別無選擇、不可逾越的犯罪，而這種犯罪不是行為人特意為之而是刑法法條規(guī)定和創(chuàng)制的，但是為了實現(xiàn)其他目的刑法又無法取消對持有型犯罪的設(shè)置，或者說持有型犯罪的存在又是必要的，但讓犯罪嫌疑人去為這種立法付出額外的刑法代價是不合理、不公正的。由此，既符合了持有型犯罪構(gòu)成要件又符合了其他相關(guān)類犯罪構(gòu)成要件的犯罪嫌疑人，只能以其最終要實施的犯罪論處，而不成立牽連犯。這和搶奪槍支后去殺人是完全不同的。也就是說，按照傳統(tǒng)牽連犯理論，其中的手段行為又構(gòu)罪的，是因為行為人所使用的手段不具備必須實施其他類手段罪才能達(dá)到目的這種別無選擇性。如行為人可以使用搶奪槍支外的任何非犯罪性手段包括刀砍、繩勒、棍棒相加等等，就是因為行為人偏偏使用了搶奪槍支這種犯罪行為，使其犯罪行為具備了更為嚴(yán)重的社會危害性，才完全符合了手段牽連犯的構(gòu)成原理。

同樣道理，當(dāng)行為人因為實施了其他前期性犯罪行為而形成事實上對前犯罪對象的控制與支配狀態(tài)時，如因制造假幣而持有了假幣、因販賣毒品而持有了毒品等等，此時的持有也具有因?qū)嵤┢渌镄卸鴦e無選擇、不可避免性，也就失去了單獨(dú)評價的合理性，自然不能構(gòu)成前罪的結(jié)果牽連犯。因為根據(jù)牽連犯的本來意義，其結(jié)果罪也應(yīng)該是行為人在完成原因罪之后又具備了另外一組相對獨(dú)立的犯罪意圖與犯罪行為，絕不應(yīng)該對只是因為完成前罪而必然形成的無意中的事實狀態(tài)而進(jìn)行刑法上的有罪評價。

當(dāng)然持有型犯罪并不是在任何時候都不能成立牽連犯。如前文已述，根據(jù)持有型犯罪的成罪原理和立法原意，該類罪既不能作為牽連犯的手段罪存在，也不能作為牽連犯的結(jié)果罪存在。但從理論上來講，持有型犯罪本身可以作為牽連犯中的目的罪或者原因罪，如行為人為了持有毒品而殺害其他毒品持有者、因為以私自藏匿的方式持有槍支而又構(gòu)成私藏槍支罪的等等。也就是說，持有型犯罪與牽連犯的關(guān)系可以歸結(jié)為：持有型犯罪只能以牽連犯中的本罪形態(tài)出現(xiàn)，與其他手段罪或結(jié)果罪相牽連；但不能作為被牽連罪即不能成為其他本罪的手段牽連犯或結(jié)果牽連犯。

四、持有型犯罪的典型數(shù)罪

前述幾種情況是持有型犯罪在罪數(shù)認(rèn)定時容易發(fā)生誤解與錯誤操作的較為復(fù)雜的情況。在構(gòu)成典型數(shù)罪時，持有型犯罪和其他類犯罪并無太大差別。一個總的原則應(yīng)為：當(dāng)行為人持有某物的狀態(tài)能夠構(gòu)成相關(guān)一個完整的持有類犯罪外，行為人又基于與該持有完全無關(guān)連的犯罪罪過而實施了完全無關(guān)的其他犯罪行為，則為典型的數(shù)罪而毫無疑問。但有一種特殊情況需要加以專門注意，即行為人在持有某物時確實只有單純的持有之故意，如果這種持有狀態(tài)持續(xù)一定時間之后，行為人在萌生了與持有物無關(guān)的其他犯意時臨時起意要以所持有之物作為犯罪工具并事實上使用了該持有物時，應(yīng)如何認(rèn)定其罪數(shù)問題？如某人持續(xù)持有槍支達(dá)幾年之久后，因與人矛盾產(chǎn)生了殺人故意，便一時間想起了自己持有的槍支并以之殺死被害人，此時兩個罪之間雖然在客觀方面發(fā)生了關(guān)聯(lián)，但由于不存在主觀方面的意思連續(xù)性，理應(yīng)成立持有槍支罪與故意殺人罪的典型數(shù)罪以并罰之。

五、持有型犯罪的典型一罪

解決了容易發(fā)生誤解的幾種情況，我們最后來探究一下持有型犯罪典型一罪的存在空間，也就是說在實踐中如何實現(xiàn)對持有型犯罪的正確司法操作，其實質(zhì)是最終對這一類犯罪的立法價值進(jìn)行深層次的探究與思考。不難理解，如果實踐中對于發(fā)生持有狀態(tài)就直接認(rèn)為符合構(gòu)成要件而認(rèn)定為持有型犯罪，必然的一個法律后果就是持有型犯罪的嚴(yán)重泛化。正如前文所述，所有的以與持有罪相同的犯罪對象為對象的相關(guān)犯罪，都必然存在著一個完全符合持有型犯罪構(gòu)成要件的客觀時空，即行為人明知或可推知為某刑法禁止持有之物而保持對它的事實或法律控制，即便這種存在是瞬間的，也完全充足了持有罪的構(gòu)成要求，也就是說堅持這種通常的操作模式會使持有型犯罪成為許多其他相關(guān)犯罪的一個當(dāng)然的附帶性犯罪，或者讓它獨(dú)立成罪與其他罪并罰，或者被它罪所牽連，而事實上如前文所述，這些處理都是不合理的。論者將以我國的持有毒品罪為例，闡述持有型犯罪典型一罪的構(gòu)成情況。

當(dāng)我們的偵控機(jī)關(guān)有足夠證據(jù)證明了行為人對毒品的持有狀態(tài)后，絕不能就此直接認(rèn)定為非法持有毒品罪。應(yīng)按以下幾種情形分別處理：如可進(jìn)一步證明行為人所持有毒品是通過先前其他犯罪行為取得如制造并且沒有進(jìn)行販賣打算的，則以非法制造毒品罪論處；如可進(jìn)一步證明所持有毒品是為了尋找合適時機(jī)走私的，則以走私毒品罪的預(yù)備犯論處；如有足夠證據(jù)證明行為人所持毒品是撿來的或因受贈或代人保管等非犯罪行為取得的，同時又證明不了行為人有利用毒品進(jìn)行其他后續(xù)性犯罪的預(yù)謀，如為了吸食、保管等非犯罪性安排，則此時成立持有毒品罪的典型一罪。

由此，筆者認(rèn)為，持有型犯罪的科學(xué)定位應(yīng)為“補(bǔ)充性犯罪”，它的可存空間就在于我們面對的是既無犯罪性前因又無犯罪性后果的靜態(tài)持有狀態(tài)本身，而由于持有物的特殊性，立法者基于刑事政策的考慮將該狀態(tài)做犯罪化評價。因此正確領(lǐng)會立法者的立法初衷，合理認(rèn)定持有型犯罪相關(guān)的罪數(shù)問題應(yīng)該成為一個被高度重視的學(xué)術(shù)問題，本文以初步見解以望與學(xué)界同人探討切磋，并希望盡早盡快獲得清晰和統(tǒng)一的理論共識與司法操作。

主要參考書目及論文：

1、《罪數(shù)形態(tài)論》，吳振興著，中國檢察出版社1996年版；

2、《犯罪通論》，馬克昌主編，武漢大學(xué)出版社1991年版；

3、《美國模范刑法典》，陳耀東譯，載《