妨害信用卡管理罪若干問題研究

妨害信用卡管理罪若干問題研究

關(guān)鍵詞:妨害信用卡管理罪司法適用司法建議立法完善

內(nèi)容提要:妨害信用卡管理罪自設(shè)立以來，圍繞其犯罪構(gòu)成以及與其他信用卡犯罪的區(qū)分一直存在較多爭(zhēng)議，實(shí)踐中也遇到不少法律適用方面的疑難問題。偽造的信用卡不僅僅是指外觀上的偽造，更側(cè)重指信用卡信息的偽造。不應(yīng)把僅僅提供虛假資信等身份證明以外資料的行為，也認(rèn)定為妨害信用卡管理的行為。為避免司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議和混亂，應(yīng)在刑法中增加單位為妨害信用卡管理罪的主體為宜，對(duì)單位實(shí)施的犯罪行為僅僅追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而不追究單位本身的責(zé)任，不符合罪責(zé)自負(fù)原則。出售，購買，為他人提供詐騙、撿拾的信用卡是否構(gòu)成犯罪，法律并未規(guī)定，但從法益保護(hù)角度分析這些行為造成的社會(huì)危害性并不亞于出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，理應(yīng)加以懲處。行為人“以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”由于持卡人是不真實(shí)的，對(duì)這種騙領(lǐng)的信用卡加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的是銀行，危害的是金融秩序和銀行資金安全，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)以盜竊罪論處。

2005年8月5日，馬來西亞人王某在浦東國(guó)際機(jī)場(chǎng)入境時(shí)，被查獲隨身攜帶毒品及30張偽造的國(guó)際信用卡，上海市第一中級(jí)人民法院以其分別構(gòu)成走私罪和妨害信用卡管理罪判處王某有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣21000元，驅(qū)逐出境。該案在移送審查起訴時(shí)只認(rèn)定涉嫌走私毒品一個(gè)罪名，但檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，王某隨身攜帶的30張國(guó)際信用卡均系可使用的偽造信用卡，其行為符合《刑法修正案(五)》新增設(shè)的妨害信用卡管理罪的犯罪構(gòu)成，遂追加認(rèn)定其妨害信用卡管理罪，最終被法院采納。

2005年2月十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議通過《刑法修正案(五)》，將信用卡詐騙、偽造信用卡的一些預(yù)備、幫助行為的可罰性提前，統(tǒng)一規(guī)定為妨害信用卡管理罪，作為刑法第177條之一，從而在立法上實(shí)現(xiàn)了結(jié)果犯向行為犯轉(zhuǎn)變。妨害信用卡管理罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)信用卡管理的制度。從法益分類上看，本罪所侵犯的法益為一種超個(gè)人法益，并不是某一特定的財(cái)產(chǎn)法益，不要求給他人造成財(cái)產(chǎn)上的損失，只要實(shí)施了法律規(guī)定的特定行為即可。眾所周知，無論實(shí)施何種信用卡犯罪的行為，行為人最終目的都是利用信用卡來騙取錢財(cái)，也只有這一騙取行為，才會(huì)對(duì)社會(huì)造成客觀實(shí)在的危害，而妨害信用卡管理罪在客觀方面表現(xiàn)的行為，都是一種尚未實(shí)施利用信用卡騙取錢財(cái)前的預(yù)備、幫助行為。從刑法理論上講，既然規(guī)定了信用卡詐騙罪和包括偽造信用卡行為的票證詐騙罪，此類預(yù)備、幫助行為的處理也應(yīng)當(dāng)能夠受到懲治。但是，信用卡詐騙、偽造信用卡犯罪的認(rèn)定必須證實(shí)利用信用卡實(shí)施騙取錢財(cái)?shù)慕Y(jié)果，給司法證明帶來困難，不利于法對(duì)此類犯罪行為的打擊?！缎谭ㄐ拚?五)》的補(bǔ)充規(guī)定，正是彌補(bǔ)了這一缺陷，解決了司法實(shí)踐中的一些具體問題，但同時(shí)也帶來一些認(rèn)識(shí)上的困惑，如這一罪名與其他信用卡類犯罪如何區(qū)分？應(yīng)當(dāng)如何理解和適用這一新罪名及其規(guī)定的幾種情形？對(duì)此理論和實(shí)踐中都存有爭(zhēng)議。

一、妨害信用卡管理罪的客觀方面

妨害信用卡管理罪在客觀方面表現(xiàn)為持有、運(yùn)輸數(shù)量較大的偽造的信用卡、偽造的空白信用卡，或者非法持有數(shù)量較大的他人信用卡，或者使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為。

對(duì)“偽造的信用卡”的理解與把握

偽造的信用卡不僅僅是指外觀上的偽造，更側(cè)重指信用卡信息的偽造?！皞卧斓男庞每ā?，其本質(zhì)在于該偽造的信用卡被使用時(shí)，發(fā)卡機(jī)構(gòu)按照一般的謹(jǐn)慎和注意，通過一般的工作流程，能夠做出與真卡相同的識(shí)別。信用卡是特定信息與一定物質(zhì)載體相結(jié)合的事物，因此在對(duì)信用卡的偽造方面，與傳統(tǒng)的偽造貨幣、偽造有價(jià)證券等價(jià)值與物質(zhì)載體不可分離的犯罪對(duì)象有所不同。因此，僅從外觀上偽造信用卡，即使再逼真，也不足以使該假信用卡具有使用價(jià)值。信用卡信息，是指合法持卡人的個(gè)人資料包括以電子數(shù)據(jù)的形式記錄在信用卡磁條上的用戶資料和持卡人自設(shè)密碼。信用卡信息除合法持卡人掌握之外，同時(shí)由發(fā)卡機(jī)構(gòu)保存，只有持卡人的個(gè)人信息資料與發(fā)卡機(jī)構(gòu)保存的信息資料相吻合，該信用卡才具有其功能。因此，通過特定的手段將完全虛構(gòu)的信息寫入偽造的信用卡，并且使該卡能夠與真卡一樣為發(fā)卡機(jī)構(gòu)認(rèn)可使用，是典型的偽造的信用卡；將通過非法手段獲取的他人的真實(shí)的信息資料寫入仿照真卡進(jìn)行偽制的信用卡，從而使發(fā)卡機(jī)構(gòu)做出與真卡一致的識(shí)別，也是偽造的信用卡；將通過非法手段獲取的他人的真實(shí)的信息資料寫入與真卡不一致的偽造卡，但可以通過自動(dòng)取款機(jī)進(jìn)行使用的，也應(yīng)當(dāng)屬于偽造的信用卡。實(shí)踐中還遇到一種情況，即將通過非法手段獲取的他人的真實(shí)的信息資料寫入變?cè)斓男庞每ê?，該卡是否屬于偽造信用卡？筆者認(rèn)為，由于信用卡特定信息與一定物質(zhì)載體相結(jié)合的屬性，對(duì)特定信息的虛構(gòu)是偽造，對(duì)特定物質(zhì)載體的仿制是偽造，將特定信息與一定載體相結(jié)合的過程也是偽造。理由在于：偽造的本質(zhì)特征在于無權(quán)制作和非法偽制，非發(fā)卡機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)信用卡上的信息進(jìn)行修改，所以即使對(duì)非偽造的信用卡上的信息進(jìn)行修改也是一種偽造行為，由此產(chǎn)生的信用卡也屬于“偽造的信用卡”。

對(duì)使用“虛假的身份證明”的理解與把握

持有、運(yùn)輸數(shù)量較大的使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，是妨害信用卡管理犯罪的一種客觀行為方式。但何謂“虛假的身份證明”？《刑法修正案》的規(guī)定中未予明確，給司法認(rèn)定帶來困難。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“身份證明”并非僅僅指表明特定主體身份的證件或材料，而是泛指一切具有證明信用卡申請(qǐng)人真實(shí)身份并具有相應(yīng)資信情況的相關(guān)證件和材料1。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。刑法修正案既然明確規(guī)定的是“虛假的身份證明”，而非“提供虛假信息”，對(duì)此就不應(yīng)該作進(jìn)一步的擴(kuò)大解釋。因?yàn)榫鸵话闱闆r而言，使用虛假的身份證明申領(lǐng)的信用卡，一旦發(fā)生惡意透支，發(fā)卡行很難找到信用卡申領(lǐng)人，無法追回?fù)p失。如果行為人僅僅提供虛假資信狀況從而獲取信用卡的，發(fā)卡機(jī)構(gòu)仍可以通過真實(shí)身份登記找到該申領(lǐng)人，采取措施挽回?fù)p失。而且，發(fā)卡機(jī)構(gòu)有義務(wù)對(duì)持卡人的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，對(duì)其資信情況進(jìn)行調(diào)查及監(jiān)管，行為人提供虛假資信狀況申請(qǐng)信用卡的社會(huì)危害性要小于提供虛假身份證明。因此，不應(yīng)把僅僅提供虛假資信等身份證明以外資料的行為，也認(rèn)定為妨害信用卡管理的行為。

二、對(duì)單位組織實(shí)施妨害信用卡管理的處理

刑法第177條之一并沒有規(guī)定單位為妨害信用卡管理罪的犯罪主體，那么對(duì)于單位組織實(shí)施妨害信用卡管理的行為如何處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)為單位利益實(shí)施的犯罪行為，法律未規(guī)定為單位犯罪，對(duì)單位不能以犯罪論處，但只要符合該罪構(gòu)成要件，就可以對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以該罪論處。因?yàn)閺姆ㄒ媲趾嵌戎v，客觀上對(duì)于信用卡管理制度和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害并不取決于主體是單位還是個(gè)人2。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位不能構(gòu)成犯罪，就不能追究單位中的直接責(zé)任人員和主管人員的責(zé)任，他們的責(zé)任以單位構(gòu)成犯罪為前提3。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即使單位不構(gòu)成妨害信用卡管理罪，也可以對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。2002年7月8日，最高人民檢察院《關(guān)于對(duì)單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定:“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依照刑法第二百六十四條規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定除了對(duì)單位盜竊犯罪如何處理作出規(guī)定以外，更重要的是明確了單位實(shí)施刑法未規(guī)定為單位犯罪的行為的處罰精神，對(duì)相類似犯罪行為的處罰也應(yīng)參照?qǐng)?zhí)行。

筆者建議，為避免司法實(shí)踐中的爭(zhēng)議和混亂，在刑法中增加單位為妨害信用卡管理罪的主體為宜，對(duì)單位實(shí)施的犯罪行為僅僅追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，而不追究單位本身的責(zé)任，不符合罪責(zé)自負(fù)原則。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，單位不能成為本罪的犯罪主體，理由是：一般單位不必冒此風(fēng)險(xiǎn)去出售、運(yùn)輸如此小數(shù)額的財(cái)物，而且單位的信用卡也要具體持卡人去實(shí)施妨害信用卡管理的行為，實(shí)際上就是持卡人自己實(shí)施的行為。這一觀點(diǎn)值得商榷，單位持卡人按照單位意志實(shí)施妨害信用卡管理行為，應(yīng)當(dāng)作為單位犯罪處理，理由如下。

第一，按照信用卡的發(fā)行對(duì)象，可以分為單位卡和個(gè)人卡。單位是具有其特殊的意識(shí)和意志的，單位既然可以作為合法持卡人和使用人，從事能夠利用信用卡作為結(jié)算的正常經(jīng)濟(jì)行為，當(dāng)然能夠?qū)嵤┓梁π庞每ü芾淼姆缸铩ｋm然單位卡是由被指定的具體持卡人來持有、運(yùn)輸、出售，但持卡人是按照單位意圖實(shí)施行為的，該行為是單位意志下的行為而不是持卡人個(gè)人意志下的行為。從實(shí)際效果看，規(guī)定單位可以成為妨害信用卡管理罪的主體，可以較好地發(fā)揮刑法為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的作用，威懾和懲處單位實(shí)施妨害信用卡管理的行為。

第二，單位實(shí)施妨害信用卡管理犯罪客觀存在，具有實(shí)質(zhì)的社會(huì)危害性?！皢挝恍庞每ǚ缸锞哂须[蔽性、易得逞等特點(diǎn)，危害性卻在一般情況下較之自然人信用卡犯罪的危害性更大”。如果單位實(shí)施了出售、運(yùn)輸偽造的信用卡或偽造的空白信用卡的行為，不僅為信用卡詐騙提供了條件，而且其造成的社會(huì)危害后果會(huì)相當(dāng)嚴(yán)重。這種情況對(duì)單位不追究刑事責(zé)任，立法上顯然存在漏洞。

第三，在實(shí)踐中確實(shí)存在單位實(shí)施妨害信用卡管理的行為。如本罪涉及的運(yùn)輸、出售行為完全可以由單位進(jìn)行，而且我國(guó)刑法中也有類似規(guī)定。如刑法第125條第1款規(guī)定的非法運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪既可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成；第206條規(guī)定的出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪也可以由單位構(gòu)成。根據(jù)刑法第177條規(guī)定，單位可以成為偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪的犯罪主體，其中就包括偽造信用卡的行為，單位偽造信用卡后再出售、運(yùn)輸?shù)氖切袨榈难永m(xù)。

第四，刑事立法應(yīng)具有協(xié)調(diào)性。我國(guó)刑法中的集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪等可由單位構(gòu)成，為何妨害信用卡管理罪不能由單位構(gòu)成？偽造信用卡的，可構(gòu)成偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，單位可以成為主體，而出售、運(yùn)輸偽造的信用卡的，單位卻不能構(gòu)成犯罪主體，在立法上明顯不協(xié)調(diào)。所以在刑法修訂時(shí)，應(yīng)該在妨害信用卡管理罪中增設(shè)單位犯罪的內(nèi)容。

三、妨害信用卡管理罪的既遂與未遂

有觀點(diǎn)認(rèn)為，妨害信用卡管理罪的四種行為都是行為犯，只要四種行為之一實(shí)施完畢即構(gòu)成妨害信用卡管理罪的既遂4。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。妨害信用卡管理罪屬于“行為金融犯罪”的一種，行為金融犯罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，歷來有肯定和否定之爭(zhēng)。否定說認(rèn)為，所謂“行為金融犯罪”指不需要犯罪結(jié)果作為構(gòu)成要件，只要實(shí)施一定的行為即可構(gòu)成的金融犯罪，不要求結(jié)果的產(chǎn)生，不存在既遂、未遂之分。5肯定說認(rèn)為，金融犯罪的未遂同樣存在于大多數(shù)金融犯罪的行為犯中，如偽造型、交易型、位移型的金融犯罪都是行為犯，但行為犯并不意味著只要行為人一“著手”就成立犯罪的即遂形態(tài)，既遂的形成也有一個(gè)從量變到質(zhì)變的過程，有一個(gè)行為是否實(shí)行充分的問題。妨害信用卡管理罪所列幾種行為，因其特性的不同，在既遂與未遂形態(tài)的區(qū)分上也有所區(qū)別。

第一，持有型的妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。包括明知是偽造的信用卡而持有、明知是偽造的空白信用卡而持有、非法持有他人信用卡等行為。一般認(rèn)為持有是對(duì)特定物品的支配控制，這種支配或控制并不需要有時(shí)間上的延續(xù)性才構(gòu)成犯罪，一旦著手實(shí)施就屬于犯罪既遂。因此，持有型妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。

第二，明知是偽造的信用卡而運(yùn)輸?shù)姆缸锛人煲云疬\(yùn)為標(biāo)準(zhǔn)。行為人的意圖實(shí)現(xiàn)與否不能作為既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閭卧斓男庞每ㄒ坏┢疬\(yùn)就已經(jīng)對(duì)信用卡管理秩序造成實(shí)際性侵犯。因此，在運(yùn)輸過程中被查獲的也屬于既遂。只有當(dāng)偽造的信用卡處于尚未起運(yùn)狀態(tài)，如已經(jīng)委托他人運(yùn)輸?shù)雌疬\(yùn)即被查獲的，才屬于犯罪未遂。如行為人以郵寄方式運(yùn)輸偽造的信用卡的，只要行為人辦理完郵寄手續(xù)，將偽造的信用卡交付承運(yùn)部門即為犯罪既遂，若在辦理郵寄過程中被查獲的，則為犯罪未遂。

第三，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡是指行為人在辦理信用卡申領(lǐng)手續(xù)時(shí)使用虛假的身份證明騙取銀行信任，獲得信用卡的行為。行為人以虛假的身份證明向銀行或其它金融機(jī)構(gòu)申領(lǐng)信用卡的行為為犯罪著手行為，如果由于行為人意志以外的原因，如被銀行識(shí)破而沒有騙領(lǐng)成功，構(gòu)成犯罪未遂。

第四，出售、購買、為他人提供偽造的信用卡，或者以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡的，應(yīng)以偽造的信用卡，騙領(lǐng)的信用卡的交付、接受為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的買賣交易并非都是當(dāng)場(chǎng)的錢貨兩清交易，出售、購買、提供偽造的信用卡行為的核心是實(shí)際交付，如果雙方僅意思表示一致，卻由于意志以外的原因未能得逞的，應(yīng)屬于犯罪未遂。

四、司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的妨害信用卡管理行為

出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡的定性

刑法第177條之一第1款第4項(xiàng)規(guī)定“出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”構(gòu)成妨害信用卡管理罪，將定為“偽造和騙領(lǐng)的信用卡”。那么對(duì)于出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾來的信用卡如何處理？盜竊信用卡并使用的，可根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定按盜竊罪定罪處罰，但盜竊信用卡后將其出售的，顯然不能按盜竊罪論處，也不符合持有、出售偽造信用卡的妨害信用卡管理行為。出售，購買，為他人提供詐騙、撿拾的信用卡是否構(gòu)成犯罪，法律并未規(guī)定，但從法益保護(hù)角度分析這些行為造成的社會(huì)危害性并不亞于出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，理應(yīng)加以懲處。筆者建議，兩高應(yīng)及時(shí)用司法解釋明確出售、購買、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡的，以妨害信用卡管理罪論處。在司法解釋未出臺(tái)之前，司法實(shí)踐中可以作如下處理：如果行為人明知他人有利用信用卡詐騙的故意，仍然出售、提供盜竊、詐騙、撿拾信用卡的，或者明知他出售、提供的信用卡系盜竊、詐騙、撿拾而來，仍然購買、接受的則構(gòu)成共同犯罪，雙方都應(yīng)以信用卡詐騙罪論處；如果行為人出售、為他人提供盜竊、詐騙、撿拾的信用卡數(shù)量較大，或者行為人明知信用卡系盜竊、詐騙而來仍然購買、接受且數(shù)量較大的，而無證據(jù)證明有共謀使用的故意的，對(duì)行為人可以適用“非法持有他人信用卡數(shù)量較大”的妨害信用卡管理罪處罰。至于行為人撿拾他人信用卡后未上交的，不應(yīng)當(dāng)以非法持有定性。

盜竊以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡并使用的行為定性

根據(jù)刑法第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，按盜竊罪定罪處罰。這一規(guī)定是否具有科學(xué)性在學(xué)界存有很大爭(zhēng)議。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為盜竊并使用信用卡行為完全符合詐騙犯罪的性質(zhì)，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)樵撔袨闃?gòu)成犯罪在很大程度上決定于行為人實(shí)施的“使用行為”，單純的盜竊信用卡而未使用的行為并不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)樾袨槿耸褂貌艠?gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，學(xué)者們的觀點(diǎn)是正確的，但法律明確規(guī)定以盜竊罪論處，司法當(dāng)然應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。但這一規(guī)定能否套用到“盜竊以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡并予以使用”的行為中？筆者對(duì)此持否定意見。盜竊信用卡并使用情況中的“信用卡”應(yīng)是指真實(shí)的信用卡，而不包括偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡，如果盜竊他人偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡后并加以使用的，對(duì)行為人應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。這是因?yàn)樾袨槿怂I竊的偽造的或已經(jīng)作廢的信用卡實(shí)際上并不屬于信用卡本身，不具有支付憑證的特點(diǎn)，因而行為人盜竊行為不能構(gòu)成犯罪。這種情況中的使用行為則完全符合刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪中的“使用偽造的信用卡和使用作廢的信用卡”的情形，因而構(gòu)成信用卡詐騙罪。行為人盜竊真實(shí)信用卡并加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的是合法持卡人而不是銀行，“以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡”雖然是銀行發(fā)行的真實(shí)有效的信用卡，但由于持卡人是不真實(shí)的，對(duì)這種騙領(lǐng)的信用卡加以使用，遭受財(cái)產(chǎn)損失的卻是銀行，危害的是金融秩序和銀行資金安全，這一行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)以盜竊罪論處。

使用購買來的他人多余的