美國憲法再讀

美國憲法再讀

關(guān)鍵詞:阿克曼/革命/憲法政治/人民主權(quán)

內(nèi)容提要:在美國憲法學(xué)界，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛废盗兄刑岢龅亩裰骼碚摽梢哉f是“過去半世紀(jì)中美國憲法思想的最重要貢獻(xiàn)之一”。本文將阿克曼的憲法理論帶回到其在美國憲法學(xué)中的語境，在這一基礎(chǔ)上解讀了革命與制憲、憲法政治與常規(guī)政治、以及人民主權(quán)的法律表達(dá)與實(shí)踐等二元民主論的構(gòu)成要素。而回到中文語境，本文認(rèn)為阿克曼的憲法理論是我們重新理解美國憲法的窗口，而不是解讀中國憲法的工具，這不僅是因?yàn)榘⒖寺救藢τ谄淅碚摰亩ㄎ?，也是比較憲法學(xué)自身的邏輯要求。

1980年，耶魯法學(xué)院的布魯斯·阿克曼教授出版了《自由國家內(nèi)的社會(huì)正義》。[1]在這本正文即達(dá)378頁的正義論著作中，阿克曼以自由對話為基礎(chǔ)概念建構(gòu)了他的政治理論體系。在歷經(jīng)十年之功完成該書后，阿克曼當(dāng)即做出了一個(gè)決定：他不應(yīng)該像他的老師羅爾斯那樣，建構(gòu)了一個(gè)正義理論的體系，然后用去一生時(shí)間修補(bǔ)、捍衛(wèi)與完善這個(gè)體系。自上世紀(jì)八十年代初開始，阿克曼教授開始了他對美國憲法理論與實(shí)踐的學(xué)術(shù)探索。由1983年在耶魯法學(xué)院的斯托爾斯講座中的《發(fā)現(xiàn)憲法》，[2]1984年發(fā)表于《哈佛法律評論》的經(jīng)典論文《超越卡羅林產(chǎn)品案》，[3]再到出版于1990年的《我們?nèi)嗣瘛废盗兄谝痪怼对怼?，[4]1998年出版的第二卷《轉(zhuǎn)型》，[5]2006年應(yīng)邀在哈佛法學(xué)院發(fā)表的霍姆斯講座“TheLivingConstitution”[6]以及同年出版的憲法史研究《建國之父的失?。航莒尺d、馬歇爾與總統(tǒng)制民主的興起》，[7]當(dāng)然還包括在未來幾年內(nèi)計(jì)劃出版的《我們?nèi)嗣瘛废盗械牡谌怼⒌谒木怼旰?，阿克曼教授的美國憲法研究可謂建立了一個(gè)無法繞過的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，樹立了一個(gè)難以逾越的學(xué)術(shù)豐碑。這一判斷不僅適用于美國的憲法學(xué)者，也適用于那些希望理解美國憲法的中國學(xué)者。

中國憲法學(xué)界從來未曾忽視阿克曼教授及其憲法理論。例如，阿克曼曾于2005年秋造訪北京，并在北京大學(xué)與清華大學(xué)法學(xué)院分別發(fā)表學(xué)術(shù)演講；而《我們?nèi)嗣瘛废盗幸殉霭娴膬删硪苍缫炎g為中文出版。[8]但是，我們關(guān)于阿克曼理論的譯介與檢討卻始終未能進(jìn)入美國憲法理論的脈絡(luò)與阿克曼理論自身的語境。阿克曼的理論在國內(nèi)憲法學(xué)界看似熱鬧，但危機(jī)卻在于我們始終難以摸到其中的門道。一個(gè)簡單的例子，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼谝徽轮刑岢龅膸讉€(gè)概念——二元主義、憲法時(shí)刻、以及高級立法和普通立法——幾乎成為我們所理解的阿克曼憲法理論的全部，在很多時(shí)候甚至成為一種萬能概念，不加檢討地運(yùn)用于中文語境。桑斯坦教授曾將《我們?nèi)嗣瘛分谝痪矸Q為“過去半世紀(jì)中美國憲法思想的最重要貢獻(xiàn)之一”。但在我們這里，這一“最重要的貢獻(xiàn)”卻成為幾組概念就可以“一言蔽之”的東西。阿克曼理論在中文語境內(nèi)的境遇既反應(yīng)了我們在理解美國憲法時(shí)所具有的幼稚病，也有來自于其憲法理論自身的某些特質(zhì)，甚至包括在中文翻譯上的偶然原因。[9]可以說，阿克曼憲法理論的誤譯與誤讀不僅讓我們誤解了其所闡釋的美國憲法史，也因?yàn)槟切┟つ康母拍畋┱屛覀冋`會(huì)了中國憲法的運(yùn)作。

鑒于此，本文將盡可能地還原阿克曼憲法理論的原本面目：這既包括在美國語境內(nèi)如何把握阿克曼的二元憲法論，也將在必要處檢討我們?nèi)绾芜\(yùn)用這一理論來理解我們自己的學(xué)術(shù)與憲政事業(yè)。為此，本文作者所做的工作并不復(fù)雜，在方法上也無甚技巧：在系統(tǒng)地閱讀本文開篇所列舉的阿克曼教授的主要憲法論著后，再回頭重讀《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪怼绕涫钦嬲龢?gòu)成該卷之基本的章節(jié)，從新理解那些為我們平日掛在嘴邊、寫在文中的憲法概念。本文在結(jié)構(gòu)上分為三個(gè)部分。第一部分將把阿克曼的憲法理論帶回這一學(xué)術(shù)之旅的最初。嚴(yán)肅的理論探索既不是從天上掉下來的天書，也不是猛拍腦袋得出的臆想。作為外國讀者，要真正把握阿克曼的憲法理論，首先要做的當(dāng)然是回歸該理論的語境。第二部分構(gòu)成了本文的主體，它起始于一個(gè)程序問題：即究竟該如何閱讀阿克曼所著的《我們?nèi)嗣瘛返谝痪?，此后將具體地呈現(xiàn)阿克曼理論內(nèi)的三對核心概念：革命與制憲、憲法政治與常規(guī)政治、聯(lián)邦憲法第五條所組織的憲法政治與三權(quán)分立模型所組織的憲法政治。在內(nèi)容上，《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韺?gòu)成本文研討的主體，當(dāng)然，本文也將在必要時(shí)引入阿克曼教授其它論著的內(nèi)容。第三部分將考察阿克曼憲法理論與我們的關(guān)系，具體地說，阿克曼的二元民主論既非普適性的憲法原理，也不是完全局限于美國經(jīng)驗(yàn)的理論建構(gòu)，因此，閱讀阿克曼的憲法理論無法回避一個(gè)問題：這一理論對于我們有何用途，又如何避免可能的誤用。

一、回歸語境

對于中國憲法學(xué)界而言，在理解美國憲法及解讀其理論時(shí)所面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)在于如何進(jìn)入其實(shí)踐與理論的脈絡(luò)，否則就將陷入一種非語境化的困局。自2001年的齊玉苓案后，在憲法學(xué)界有關(guān)“憲法司法化”的大討論中，我們經(jīng)常可以看到美國憲法學(xué)家及其理論的身影。但是，美國憲法理論在中國的引入經(jīng)常不是讓我們更好地去理解美國憲政，很多時(shí)候是要運(yùn)用這些舶來的理論服務(wù)于自家的理論目的。在過去十年間，美國憲法理論的各家各派可以說是“你方唱罷我登場”，令人目不暇接。但缺乏反思的學(xué)術(shù)引進(jìn)使得我們經(jīng)常無法判別理論的良莠，有時(shí)甚至是毫無辨識力的“撿到碗里就是菜”。中國憲法學(xué)的論文內(nèi)通篇都是美國憲法學(xué)者說了些什么，卻壓根未能理解這些學(xué)者究竟是否這樣說，又為何這樣說，以及在何種背景下這樣說。因此，我們應(yīng)當(dāng)反思這種“為我所用”的態(tài)度。

即便我們抱著純粹地認(rèn)識美國憲政的目的，我們的理解也大都缺乏一種歷史感和語境感。也許語境感的缺乏是跨文化溝通所無法避免的理解困境，但問題在于我們必須自覺地意識到語境感的缺位，而不能陷入一種集體的無意識。何謂歷史的語境感？舉個(gè)簡單的例子，對于美國的憲法學(xué)者而言，他們知道畢克爾教授在1962年出版了《最不危險(xiǎn)的分支》，[10]18年后，伊利教授在1980年出版了《民主與不信任》，[11]再經(jīng)過11年，阿克曼教授出版了《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪怼Ｔ诿绹鴳椃▽W(xué)內(nèi)部，這種憲法學(xué)在時(shí)空內(nèi)的傳承基本上是一種內(nèi)化的體驗(yàn)，無需多言。但在中國憲法學(xué)界，這些跨越世代的憲法理論卻出現(xiàn)在一個(gè)壓縮后的歷史時(shí)空內(nèi)，甚至經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)時(shí)間上的扭曲。例如，伊利著作的中譯本是在2003年出版的，而畢克爾著作則要等到4年后才有中譯本。更有甚者，《我們?nèi)嗣瘛废盗械念^兩卷在中文世界內(nèi)的出版順序就是顛倒的，先在2003年出版了第二卷，才在2004年出版了第一卷。這種扁平化的壓縮認(rèn)知，如果不加以自覺的反思與檢討，最終就只能是“知其然，不知其所以然”。而在理論與實(shí)踐環(huán)環(huán)相扣的美國憲法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，“不知其所以然”往往也就無法真正“知其然”。當(dāng)然，本文并不是要專門檢討國內(nèi)憲法學(xué)界在研究美國憲法時(shí)的諸多癥候，因此，具體到本文，我們的問題在于如何將阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)的理論探索回歸至最初的語境。

讓我們從耶魯法學(xué)院的畢克爾教授開始。畢克爾是阿克曼在六十年代求學(xué)于耶魯法學(xué)院時(shí)的授業(yè)恩師。[12]在師承關(guān)系之外，畢克爾出版于1962年的《最不危險(xiǎn)的分支》在今天被公認(rèn)為是美國憲法理論的當(dāng)代原點(diǎn)。而要理解畢克爾的著作，我們則應(yīng)當(dāng)回到上世紀(jì)五

十、六十年代之交因沃倫法院的布朗案[13]判決所引發(fā)的一場有關(guān)司法審查的經(jīng)典對話。這場學(xué)術(shù)大討論由勒尼德·漢德法官在1958年的哈佛法學(xué)院霍姆斯講座開始，[14]中間尚有一年后威克斯勒教授在同一講壇上的著名演講，[15]耶魯法學(xué)院查爾斯·布萊克教授在1960年出版的《人民與法院》，[16]再到1962年由畢克爾的著作來完結(jié)了這場辯論。半個(gè)世紀(jì)后，這場辯論中的頭三篇在非專業(yè)人士內(nèi)已經(jīng)少有人問津，但《最不危險(xiǎn)的分支》一直還是研究美國憲法所無法回避的地標(biāo)。這其中的原因多少在于畢克爾所提出的反多數(shù)難題設(shè)定了后世美國憲法學(xué)的論域與議程。[17]

困難之根本在于司法審查是我們制度內(nèi)的一股反多數(shù)的力量?；乇苓@一無可回避之現(xiàn)實(shí)可以有多種方式。馬歇爾的方法則是他聲稱代表“人民”來執(zhí)行他們自身為有限政府之制度所創(chuàng)設(shè)的限制……馬歇爾本人則追隨著漢密爾頓，他在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇拒絕認(rèn)為司法審查意味著司法權(quán)高于立法權(quán)……“它僅設(shè)定人民的權(quán)力同時(shí)高于兩者；如果在立法中所宣布的立法機(jī)關(guān)意志不符合在憲法中所宣布的人民意志時(shí)，法官應(yīng)該聽命于后者而非前者?！钡牵绱诉\(yùn)用的“人民”一詞是一種抽象之存在。它并不必然是無意義的或者破壞性的，但卻每每充斥著情緒同時(shí)無實(shí)體之存在——這一抽象理念掩蓋了一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即當(dāng)最高法院宣布立法法案或民選執(zhí)法者的行為違憲時(shí)，它反對的是此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表的意志……[18]

上述這段話可以說是反多數(shù)難題在美國憲法理論內(nèi)的首演，因此可謂是不朽著作中的不朽篇章。影響力所及，它應(yīng)當(dāng)是美國憲法著作內(nèi)最重要的一段話。但是，作為“過去二十年間最具創(chuàng)造力的憲法理論家”，[19]畢克爾只是創(chuàng)造了反多數(shù)難題這個(gè)概念，而不能說是一手創(chuàng)造了一種全新的憲法學(xué)傳統(tǒng)。畢克爾的理論事實(shí)上鑲嵌在由塞耶、霍姆斯至法蘭克福特的一個(gè)偉大的憲法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中。這是一個(gè)我們在理解美國憲法理論時(shí)必須自覺意識到的一條學(xué)術(shù)脈絡(luò)，不僅是因?yàn)檫@條線索串聯(lián)起了霍姆斯、法蘭克福特、畢克爾這些美國法律內(nèi)的殿堂級人物，也因?yàn)橛伤麄兯淼膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)實(shí)際上構(gòu)成了二十世紀(jì)美國憲法理論的主線。這條以畢克爾為學(xué)術(shù)軸心的主線可以說定義了美國憲法理論在二十世紀(jì)內(nèi)的坐標(biāo)系，只有在坐標(biāo)系得以確定之后，我們才可以理解包括阿克曼在內(nèi)的后世憲法學(xué)者的相對位置，而唯有如此，我們才能真正理解那些舶來的美國憲法理論以及作為其研究對象的美國憲法實(shí)踐。

讓我們由畢克爾向前追溯。畢克爾曾在1952年擔(dān)任法蘭克福特大法官的助理。而法蘭克福特在任職最高法院前曾是哈佛法學(xué)院的教授，他在年輕時(shí)代的偶像則是那位時(shí)常在最高法院發(fā)表反對意見的霍姆斯大法官；再向前，塞耶教授則是霍姆斯短暫任教哈佛期間的同事。我們知道，塞耶教授在1893年的《美國憲法學(xué)說的起源與范圍》公認(rèn)是美國憲法理論的開篇之作。塞耶在這篇文章中提出了影響深遠(yuǎn)的“明顯錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)：簡言之，只有在立法的違憲性“確定無疑”之時(shí)，法院才應(yīng)宣布法律違憲；[20]而霍姆斯則在他寫給拉斯基的信中如此定位法官在民主社會(huì)中的角色，“如果我的公民同胞們要下地獄，我也將幫助他們。因?yàn)檫@就是我的工作；”[21]法蘭克福特大法官更是因?yàn)椴煌馕謧惙ㄔ旱膽椃ㄅ袥Q而中風(fēng)入院。因此，無需多言，這一由塞耶沿襲至桑斯坦的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)乃是貫穿二十世紀(jì)美國憲法理論的司法節(jié)制學(xué)說。而畢克爾則因他的“反多數(shù)難題”成為這一傳統(tǒng)在理論界的代言人。通常認(rèn)為，反多數(shù)難題的詰問指向了司法審查與民主之間的張力。換句話說，為何非民選因此也無需向選民負(fù)責(zé)的法官有權(quán)審查民選代議分支的政治決策？！自畢克爾提出這一難題后，為反多數(shù)難題求解成為困擾著數(shù)代美國憲法學(xué)者的中心任務(wù)。[22]但在這里，我們不妨回到反多數(shù)難題這一理論范式的最初出處，從反多數(shù)難題的提出來檢討二十世紀(jì)美國憲法理論中的一個(gè)基本面的缺失。

回到上文所引的畢克爾在提出反多數(shù)難題時(shí)的原文。仔細(xì)品讀這段話不難看出，反多數(shù)難題的確立需要一個(gè)基本前提：消解人民！更準(zhǔn)確的說，在畢克爾的憲法理論體系中并沒有也不應(yīng)該有“人民”這個(gè)概念。為什么是他畢克爾可以提出反多數(shù)難題？原因就在于畢克爾揭開了“人民”的面紗。用畢克爾自己的原話來說，“這一抽象理念掩蓋了一個(gè)現(xiàn)實(shí)。”在語境內(nèi)，這句話可以補(bǔ)全為“正是人民的抽象理念遮蔽了反多數(shù)難題的制度現(xiàn)實(shí)”。也因此，在這段300余字的論述中，畢克爾反復(fù)強(qiáng)調(diào)人民是一種“抽象”、“無實(shí)體”的存在。因此，他要凸顯的乃是“此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表”，而不是那些“每每充斥著情緒”、而且經(jīng)常是“無意義的或者破壞性”的“人民自己”。因此，畢克爾的“人民”才要加上引號，表示的是人民的虛化。[23]如果說反多數(shù)難題所要表達(dá)的乃是司法審查與民主之間的緊張，那么畢克爾傳統(tǒng)中的民主關(guān)注的乃是“此時(shí)此地”的“真實(shí)人民”之“代表”——國會(huì)以及民選代表的政治決策。從憲政設(shè)計(jì)上來說，參議院是由六年一度的民主選舉所組建，眾議院更是由兩年一度的選舉組建，因此，他們代表著“人民”，而法院的法官不是經(jīng)由選舉產(chǎn)生的，因此他們無法代表著“人民”，反多數(shù)難題由此而來。

作為一位美國憲法學(xué)者，阿克曼在自己的憲法理論中自然無法回避反多數(shù)難題，但即便用阿克曼本人的話來說，他所做的是消解而不是解決了反多數(shù)難題。[24]何謂消解，又何謂解決，這里微妙的一字之差事實(shí)上映射出在理論建構(gòu)上的關(guān)鍵區(qū)別。伊利教授在《民主與不信任》中是在“解決”反多數(shù)難題。既然你畢克爾說司法審查是反多數(shù)的、不民主的，那么我伊利則要證明，司法審查——至少是沃倫法院的憲法裁決——所要做的恰恰是疏通民主變革的渠道與保護(hù)政治偏見歧視的少數(shù)群體。因此，伊利和畢克爾事實(shí)上構(gòu)成了工整嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊粏栆淮稹Ｒ晾龅氖菫榉炊鄶?shù)難題提供另外一種答案，由始至終，伊利從未否定畢克爾在定義反多數(shù)難題時(shí)的一個(gè)根本前提：美國憲法里面沒有“人民”。[25]

阿克曼當(dāng)然要給出自己對反多數(shù)難題的解答，但阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛分械暮诵墓こ淘谟谕呓猱吙藸柮}的根基：把人民帶回到美國憲法的學(xué)術(shù)討論中。阿克曼以“我們?nèi)嗣瘛睘槠涿绹鴳椪范嗑肀久嗌僖呀?jīng)道出其中的關(guān)鍵?！叭嗣瘛币辉~在阿克曼那里不再是一種“無意義”的抽象存在，而是一個(gè)具備法律人格和組織形式的憲法行動(dòng)者；不再是一種“破壞性”的烏合之眾，而是由美國憲法所設(shè)定的在危機(jī)或關(guān)鍵時(shí)刻啟動(dòng)憲法政治的政法組織。在畢克爾那里，即便建國者漢密爾頓在建國大綱《聯(lián)邦黨人文集》內(nèi)提出的“人民”都是一種虛化的修辭；而阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)所要做的正是從“遙遠(yuǎn)的過去”找尋“人民”在美國憲法中的組織機(jī)制。當(dāng)人民不再等同于“此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表”，國會(huì)與法院在民主金字塔內(nèi)處于同一位階，反多數(shù)難題就變成了無本之木，畢克爾的詰問也失去了原有的殺傷力。因此，至少在美國憲法學(xué)中，正是阿克曼以及他的《我們?nèi)嗣瘛穼ⅰ叭嗣瘛边@個(gè)被放逐已久的概念重新帶回到憲法學(xué)的討論。關(guān)于此，美國建國史學(xué)家埃德蒙·摩根有過精準(zhǔn)的一句話概括：“它賦予了由摸不著、看不見、聽不到的主權(quán)人民所擁有、治理與享有的政府以實(shí)效意義?！盵26]

二、美國憲法中的人民主權(quán)：阿克曼命題

阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛废盗兄兴M(jìn)行的歷史重現(xiàn)與理論重構(gòu)可謂是美國憲法學(xué)內(nèi)屈指可數(shù)的大理論之一。而國內(nèi)憲法學(xué)界也并不陌生阿克曼的憲法理論。憲法政治、憲法時(shí)刻、二元民主這些概念被視為外來的先進(jìn)理論，在我們自己的憲法學(xué)論述中隨處可見。但表面的熟悉往往掩蓋著根本的陌生：閱讀阿克曼的文字并不困難，但真正把握阿克曼的理論卻并不簡單。事實(shí)上，我在下文中就將指出一個(gè)“程序”問題，它在很大程度上暴露出我們在理解阿克曼時(shí)的問題。

程序問題：如何閱讀阿克曼？

翻開《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪?，這本正文有322頁的著作在結(jié)構(gòu)上并不復(fù)雜。從目錄處可以看出，在簡短的“致謝”之后，全書基本上一分為二：第一部分是由第1頁至162頁的“發(fā)現(xiàn)憲法”第二部分是由第163頁至322頁的“新聯(lián)邦黨人主義”。如果熟悉美國學(xué)術(shù)論著的八股格式，認(rèn)真的讀者應(yīng)該產(chǎn)生一個(gè)問題：這本書為什么沒有“導(dǎo)言”？！雖然并不是每一本英文學(xué)術(shù)論著都要由“導(dǎo)言”開始，雖然真正的大師有權(quán)不受刻板規(guī)范的束縛，但“導(dǎo)言”的缺失在這里是一個(gè)并非杜撰出來的問題。正如下文所示，如果沒有理解這個(gè)問題，那么在閱讀《我們?nèi)嗣瘛返谝痪頃r(shí)很容易出現(xiàn)偏差，“誤入歧途”。

阿克曼在書內(nèi)并未直接交代該書為何沒有“導(dǎo)言”。但如果將《我們?nèi)嗣瘛返谝痪矸旁诎⒖寺碚摰拿}絡(luò)中進(jìn)行理解的話，這個(gè)問題并不難回答?！段覀?nèi)嗣瘢涸怼凡⒉皇且槐締为?dú)存在的書，而是一個(gè)三卷本甚至多卷本寫作計(jì)劃的開篇。因此，該書第一部分“發(fā)現(xiàn)憲法”事實(shí)上正是阿克曼所設(shè)計(jì)的“導(dǎo)言”。只是這篇占去第一卷之一半篇幅的“導(dǎo)言”并不是第一卷的序言，而是整個(gè)三卷本寫作計(jì)劃的序言。認(rèn)識到這一點(diǎn)的話，我們已經(jīng)不難將這個(gè)由六個(gè)章節(jié)組成的大導(dǎo)言分解開來，各自對號入座。第一章“二元民主”乃是第一卷第二部分“新聯(lián)邦黨人主義”的“導(dǎo)言”；此后，第二章“兩世紀(jì)的迷思”、第三章“一部憲法，三種政體”、第四章“中期共和國”、第五章“現(xiàn)代共和國”這四個(gè)章節(jié)大致構(gòu)成了第二卷《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》的“導(dǎo)言”；而最后的第六章“解釋的可能性”當(dāng)然是迄今尚在寫作中的第三卷《我們?nèi)嗣瘢航忉尅返摹皩?dǎo)言”。

由此看來，“發(fā)現(xiàn)憲法”在第一卷甚至全三卷中的地位其實(shí)相當(dāng)特殊。由第二章“兩世紀(jì)的迷思”開始，阿克曼已經(jīng)在預(yù)支第二卷甚至是第三卷的內(nèi)容。作者這樣做當(dāng)然有他自己的理由。學(xué)術(shù)著作的八股格式事實(shí)上也要求阿克曼在起始處交代這一多卷本寫作計(jì)劃的綱領(lǐng)。但問題在于這一“大導(dǎo)言”前置的行文結(jié)構(gòu)會(huì)在很大程度上沖淡了我們對第一卷本身的理解。從第二章開始，阿克曼已經(jīng)在運(yùn)用他的二元民主論拋出了一個(gè)又一個(gè)的震撼性命題，諸如，1787年憲法本身就是不合法的，它既超越了費(fèi)城會(huì)議代表所具有的職權(quán)，也突破了原邦聯(lián)條款的修憲規(guī)定；第十四修正案的正當(dāng)性既不是源于聯(lián)邦憲法第五條所規(guī)定的修憲程序，也不是美國內(nèi)戰(zhàn)的血與火，而在于由重建共和黨所創(chuàng)造出的一種新憲法政治；羅斯福在1930年代的新政實(shí)現(xiàn)了一次沒有見之于文本的憲法轉(zhuǎn)型，因此洛克納案的判決在1905年是正確的，只是被三十年后的新政“修憲”所否決。讀者經(jīng)常會(huì)把時(shí)間與精力用在吸收與消化這些阿克曼在第一卷內(nèi)提出、但放在第二卷、第三卷內(nèi)處理的命題，因此，“大導(dǎo)言”前置有著喧賓奪主的負(fù)效應(yīng)，由此造成的是，讀者在第一卷第一部分第一章中對“二元民主”淺嘗輒止后，就淹沒在上述一個(gè)接一個(gè)沖擊力極強(qiáng)的有關(guān)美國憲政史的重構(gòu)命題中。但如果說第一卷《原理》的真正要義在何處，那么它位于第二部分的“新聯(lián)邦黨主義”?！岸裰鳌钡睦碚摬皇前⒖寺哪X袋得出的結(jié)論，而是在深入美國建國與制憲史后提煉出的理論。正是在這第二部分，阿克曼將交代二元民主是從哪里來的，究竟是個(gè)什么東西。

因此，如果要真正理解《我們?nèi)嗣瘛返谝痪恚覀冃枰喿x這本書兩遍，并且是兩種不同的讀法。第一遍是從頭至尾按照順序的閱讀；第二遍則要在讀完第一章“二元民主”后，直接跳到第二部分，按照順序重讀第二部分的五個(gè)章節(jié)，分別是第七章“普布利烏斯”、第八章“被遺忘的革命”、第九章“常規(guī)政治”、第十章“高級立法”、第十一章“為什么是二元主義？”。只有將全書的第一章與第二部分勾連起來，才可以把握阿克曼在第一卷內(nèi)到底講了些什么，而不是人云亦云地復(fù)述一些阿克曼理論的皮毛。。

與此相關(guān)的是第一卷的副標(biāo)題Foundations應(yīng)該如何翻譯？Foundations在這里譯為“憲法的根基”或者“奠基”都不準(zhǔn)確；譯為“建國”更是混淆了foundation與founding兩個(gè)不同的英文單詞，準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是《我們?nèi)嗣瘢涸怼贰?/p>

實(shí)體問題：理解二元民主

關(guān)于阿克曼憲法理論的一個(gè)基本認(rèn)識：阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)提出了他的二元民主論，認(rèn)為二元民主論乃是理解美國憲法歷史的鑰匙。二元民主論主張，“二元主義的憲法尋求區(qū)分在民主制內(nèi)可能做出的兩種不同的決策。首先是由美國人民做出的決策；其次是由他們的政府所做出的決策。”[27]人民的決策就是所謂的“高級立法”，其在二元民主的框架內(nèi)被賦予高級的民主正當(dāng)性；與之相對的則是代議政府在常規(guī)政治內(nèi)做出的日常決策，也就是阿克曼所謂的“普通立法”。在二元民主框架內(nèi)，“普通立法”無權(quán)去超越或篡改“高級立法”，因此，法院就成為高級法的守護(hù)者，以防止在人民退場后政治精英假托人民之名來實(shí)現(xiàn)自利的政治變革。

很多時(shí)候，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘢涸怼非笆搩?nèi)講到的東西構(gòu)成了我們對其理論的基本認(rèn)知。但誠如阿克曼所言，“如此簡單的陳述所提出的問題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于它所回答的問題?！盵28]確實(shí)如此，二元民主究竟由何而來，其制度組織形式為何，又在美國憲法歷史內(nèi)有何體現(xiàn)，要回答這些問題，我們唯有繼續(xù)讀下去。

1.革命與制憲

討論美國革命與制憲之間的關(guān)系，無法繞開的著作之一就是比爾德在1913年出版的《美國憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》。[29]當(dāng)然，無論在今天的美國法學(xué)院，還是中國法學(xué)院，比爾德的原書已經(jīng)少有人讀了。但是，正如洛克納成為困擾美國司法審查與憲法解釋的一個(gè)幽靈，比爾德在該書中提出的命題成為了糾纏二十世紀(jì)美國憲法理論的一個(gè)魔咒。任何著作都有其時(shí)代背景：如果說世紀(jì)末的后原旨主義時(shí)代美國憲法學(xué)理論充斥著盲目的祖先崇拜論調(diào)，那么世紀(jì)初的進(jìn)步主義時(shí)代的政法理論則熱衷于對建國之父們的“揭黑”、“爆料”與“耙糞”。比爾德命題說起來非常簡單：1787年制憲是經(jīng)濟(jì)精英們在費(fèi)城獨(dú)立廳密室內(nèi)策動(dòng)的一場反革命“政變”，是對1776年革命的背棄與否定。

不要忘記，正是比爾德從故紙堆里“重新發(fā)現(xiàn)”了十九世紀(jì)無人問津的《聯(lián)邦黨人文集》第10篇，使得其在二十世紀(jì)成為美國政治理論的經(jīng)典篇章。[30]為了支持他的命題，比爾德曾經(jīng)引用麥迪遜在第10篇結(jié)尾處的一段話：“紙幣、債務(wù)取消、財(cái)產(chǎn)的平等分配、或者所有其它不當(dāng)甚至邪惡的計(jì)劃也許會(huì)在聯(lián)邦的某個(gè)特定成員內(nèi)部蔓延，但卻難以傳染給整個(gè)聯(lián)邦體?！盵31]在比爾德看來，這句話可謂是如山的鐵證：“憲法之父”麥迪遜將“紙幣”、“債務(wù)取消”、“財(cái)產(chǎn)的平均分配”稱之為“邪惡計(jì)劃”，而制憲的目的則是要圍追堵截這些“邪惡計(jì)劃”。費(fèi)城制憲的反革命動(dòng)機(jī)可謂是昭然若揭、躍然紙上！雖然以現(xiàn)今社會(huì)科學(xué)研究的標(biāo)準(zhǔn)來看，比爾德并未做到“大膽假設(shè)，小心求證”，后世學(xué)者事實(shí)上早已用其書中所羅列的以及更多的證據(jù)反駁了比爾德的命題。[32]但比爾德命題所提出的美國憲法與革命的關(guān)系問題并未因此消失，而這事實(shí)上也構(gòu)成了阿克曼二元民主論在歷史和理論上的一個(gè)起點(diǎn)。

從第七章“普布利烏斯”的一開始，阿克曼就提出了自己的反比爾德命題：“本部分將美國二元主義的歷史根源追溯至建國。如要發(fā)現(xiàn)二元主義的根源，我們必須學(xué)會(huì)站在建國者的立場上去把握建國者：作為成功的革命者，他們一次又一次地帶領(lǐng)他們的公民同胞們投身于公共的集體行動(dòng)，即便因此付出巨大的個(gè)人代價(jià)?！盵33]因此，美國的建國者是“一次又一次”的“成功革命者”。在這里，如果比爾德命題是在割裂1776年與1787年，那么阿克曼所要做的乃是要溝通1776年與1787年：1787年不僅不是1776年的反命題，而且完成了“美國革命的憲法化”。“革命的沖動(dòng)并沒有破壞憲政秩序之構(gòu)建：憲法乃是一場成功革命的自然高潮?！盵34]因此，成功的革命者既不應(yīng)幻想所謂的“不斷革命”，也不應(yīng)患上“革命健忘癥”，革命的成功正在于革命的憲法化。[35]正如下文所示，“憲法化”并不能被解讀為憲法終結(jié)了革命，而應(yīng)理解為寓革命于憲法之中。套用英文中的一個(gè)用法，則可以說是“革命已死，但革命萬歲”！

阿克曼和比爾德的一個(gè)有限共識在于如何理解1776。自1776年開始的美國獨(dú)立戰(zhàn)爭是一個(gè)由十三個(gè)邦拼湊起來的聯(lián)盟“脫離”他們的政治母體——大英帝國。如要投身這一場勝利“近乎奇跡”的戰(zhàn)爭中去，將軍和士兵都要有“拋頭顱、灑熱血”的勇氣與激情。[36]在《自由革命的未來》一書中，阿克曼就曾指出：華盛頓的獨(dú)立戰(zhàn)爭可謂是現(xiàn)代歷史上的第一場成功的游擊戰(zhàn)戰(zhàn)例。[37]但關(guān)鍵問題在于為何在1787年的理解上會(huì)出現(xiàn)分歧。“我們必須超越我們自己，處身于建國者的立場上——現(xiàn)代世界第一次獨(dú)立戰(zhàn)爭的光榮勝利者——理解建國者。喬治·華盛頓乃是作為一位勝利的造反領(lǐng)袖蒞臨費(fèi)城……他們是另外一種革命者——生活在法國大革命前的最后一批革命者。”[38]這段并非出自于《我們?nèi)嗣瘛废盗械脑捲僖淮螐?qiáng)調(diào)了現(xiàn)代人要設(shè)身處地地體會(huì)建國者。換言之，至少在阿克曼看來，比爾德的錯(cuò)誤之處正在于他以一種濫觴于法國大革命的“革命”概念來判斷美國制憲。

“他們是另外一種革命者?！蹦敲凑l是第一種革命者，法國大革命意義上的革命者，比爾德所理解的革命者？因此，這里存在著兩種革命的概念，這也正是阿克曼在第八章“被遺忘的革命”討論的內(nèi)容。比爾德的革命是社會(huì)革命：革命是否成功的標(biāo)準(zhǔn)在于社會(huì)的階級結(jié)構(gòu)是否發(fā)生變化，生產(chǎn)工具的控制是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移。既然《獨(dú)立宣言》的起草者杰斐遜都是一位奴隸主，美國革命的虛偽性可以說是不言而喻。但是，阿克曼所采用的乃是“政治革命”的概念。“革命的真正精神同社會(huì)后果無關(guān)，而在于重新發(fā)現(xiàn)公民能力的價(jià)值。”[39]美國制憲實(shí)現(xiàn)的是政治共同體的重新定義；1787年憲法如同坐標(biāo)系上的零點(diǎn)，標(biāo)志著制憲前與制憲后的政治意義。在比爾德看來，費(fèi)城制憲的秘密商討和非法程序都是憲法之反革命的鐵證；但在阿克曼那里，美國制憲的過程既有那些甘愿為獨(dú)立事業(yè)獻(xiàn)出生命的大陸政治家，也有著在慎思基礎(chǔ)上做出理性判斷的共和國公民。因此，“他是一位成功的革命者，但他所有的是一種十八世紀(jì)的議程?！盵40]

2.憲法政治

《聯(lián)邦黨人文集》的開篇即問道：“人類社會(huì)是否真的有能力根據(jù)慎思與選擇來建立起良好的政府，還是注定永遠(yuǎn)要依靠偶然與強(qiáng)力來決定他們的政治憲制……”這是唯有成功的革命者才可能提出的問題。阿克曼本人也問道：“如何保存美國革命的原則？這是憲法設(shè)計(jì)的主要問題?！盵41]正是經(jīng)由“二元憲法”，聯(lián)邦黨人基于“慎思與選擇”完成了革命的憲法化。因此，“二元憲法”并不是阿克曼關(guān)于美好政體的一種理論構(gòu)想，而是由建國聯(lián)邦黨人所設(shè)計(jì)并在后世得到沿襲與改造的一種實(shí)在的憲法設(shè)計(jì)。

讓我們從憲法政治開始[42]：“自建國開始，一次又一次的政治運(yùn)動(dòng)號召他們的美國同胞們投身于公民的行動(dòng)之中，當(dāng)成功之時(shí)，最終形成以我們?nèi)嗣裰⒌母呒壏ㄖ贫?。”[43]阿克曼給出的這個(gè)定義多少有些抽象。而在解讀聯(lián)邦黨人的制憲行為時(shí)，阿克曼則為二元民主內(nèi)的憲法政治設(shè)定了四個(gè)維度：形式上的非法、群眾的能量、公共的精神、以及超常的理性。[44]因此，聯(lián)邦黨人以他們自身的行為為后世的憲法改革者設(shè)定了一次先例，這是一種在內(nèi)戰(zhàn)修正案與新政憲法轉(zhuǎn)型中都將被沿襲也被改造的高級立法通道。但普布利烏斯從未奢望憲法可以制造出源源不斷的公民德性，從而超越共和政治的頑疾——派性/派系。在阿克曼看來，聯(lián)邦黨人的憲法科學(xué)乃是一種“美德的經(jīng)濟(jì)學(xué)”：不是開源，而是節(jié)流。因此，雖然成功的憲法政治將消耗“群眾的能量”和“公共的精神”，但憲法政治乃是一種非常規(guī)的政治。普布利烏斯曾預(yù)言——而美國憲法的歷史也已經(jīng)證明——只有在“處身于激情被壓制的危機(jī)之中”，[45]美國人才可能擺脫派系政治的掣肘，啟動(dòng)起憲法改革的公共審議。

聯(lián)邦黨人已經(jīng)在1787年憲法中預(yù)留下“憲法政治”的成文程序：這就是聯(lián)邦憲法的第五條。這一由建國者設(shè)計(jì)的修憲程序是以“我們州”為單元的高級立法通道：先由國會(huì)兩院之三分之二多數(shù)提出憲法修正案，再由四分之三的州的議會(huì)或者憲法會(huì)議進(jìn)行批準(zhǔn)。但這種以州為單位的修憲程序卻使得高級立法通道運(yùn)轉(zhuǎn)愈發(fā)不暢。例如，如果有四分之一的小州內(nèi)的微弱多數(shù)的否決，一條憲法修正案的提議即胎死腹中。羅斯福在他著名的“爐邊談話”中就曾指出這一點(diǎn)：“即便35個(gè)州內(nèi)的全美95%的人口都支持修憲，但13個(gè)州內(nèi)的5%的選民即可以阻止修正案的批準(zhǔn)?！盵46]也正是從羅斯福新政后，聯(lián)邦憲法第五條在憲法變遷問題上基本上淪為一種“食之無味、棄之可惜”的擺設(shè)。換句話說，在羅斯福新政后的高級立法已經(jīng)基本上不再體現(xiàn)在聯(lián)邦憲法的成文法典之內(nèi)。[47]

憲法第五條的式微在很大程度上是因?yàn)槊绹鴳椃ㄋO(shè)定的政治體本身的變化。美國憲法的文本起始于“我們?nèi)嗣瘛?，但這里的問題在于“我們是誰？”[48]傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，建國本身是一次巨大的政治裂變，意味著一種新的政治共同體與公民政治身份的形成但由建國那一刻開始，政治之運(yùn)作就要沿襲著建國憲法業(yè)已確立的規(guī)則；即便修憲也要按照現(xiàn)行憲法中規(guī)定的憲法修改之程序。因此，憲政國家只要求民選的政治家“依法治國”。但阿克曼所解讀的美國憲政歷程要比文本主義者所理解的遠(yuǎn)為復(fù)雜。這其中關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)即在于美國內(nèi)戰(zhàn)及其修正案。第十四修正案開篇即規(guī)定一個(gè)人首先是合眾國的公民，然后才是他/她所居住的州的公民。今天第十四修正案的研究者把大部分精力都放在正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款上，但卻忽略了擺在第一位的公民資格條款。在合眾國建立時(shí)，一個(gè)人首先是所屬州的公民，然后才是合眾國的公民；在內(nèi)戰(zhàn)修正案通過后，這種二元身份則發(fā)生了轉(zhuǎn)換：一個(gè)人首先是合眾國的公民，然后才是所居住州的公民。因此，內(nèi)戰(zhàn)后的美利堅(jiān)合眾國不再是一個(gè)“我們州”所結(jié)成的聯(lián)盟，而是一個(gè)“我們?nèi)嗣瘛彼M成的民族國家。而美利堅(jiān)合眾國也由一個(gè)復(fù)數(shù)名詞變?yōu)閱螖?shù)名詞。[49]因此，憲法文本中的“我們州”的修憲語言已經(jīng)落后于實(shí)際政治的演進(jìn)。而阿克曼則不僅聽聯(lián)邦黨人的言，還觀其行，由此發(fā)展出一套外在于聯(lián)邦憲法第五條的高級立法通道。如果說憲法第五條在于以縱向分權(quán)而組織起一種聯(lián)邦與州之間的憲法對話，那么阿克曼則運(yùn)用橫向分權(quán)在中央政府內(nèi)部塑造出一種分支間的憲法對話。

關(guān)于常規(guī)政治，一種普遍誤解是把常規(guī)政治等同于二戰(zhàn)后在美國興起的多元民主理論。這種理論將政治過程比作自由市場，政治決策的結(jié)果則取決于利益集團(tuán)間的交換與平衡。但這并不是二元憲法所設(shè)定的常規(guī)政治。阿克曼曾經(jīng)借用桑斯坦的定義來描述他的常規(guī)政治，“這里的最大目標(biāo)應(yīng)該是審議民主：盡可能地設(shè)計(jì)出一種制度，其既可以促進(jìn)‘開明政治家’的當(dāng)選，也可以激勵(lì)他們根據(jù)他們良知定義的公共利益來統(tǒng)治?！盵50]因此，聯(lián)邦黨人的憲法首先以大共和國以及大選區(qū)來保證“開明政治家”的當(dāng)選，其次則以權(quán)力分立、制約平衡與聯(lián)邦制來約束那些基于激情或利益的派系，模擬出一種以公共利益為導(dǎo)向的常規(guī)政治。

3.人民主權(quán)的法律表達(dá)與實(shí)踐

現(xiàn)代政治的統(tǒng)治者大多聲稱人民主權(quán)或主權(quán)在民。但也誠如摩根所言，在大多數(shù)理論版本中，“人民”都只是一個(gè)“摸不著”、“看不見”也“聽不到”的東西。事實(shí)上，阿克曼的“憲法時(shí)刻”概念經(jīng)常造成一種誤解：即憲法政治或人民意志的表達(dá)是在一個(gè)神奇時(shí)刻內(nèi)出現(xiàn)的，所謂的革命領(lǐng)袖振臂一呼，臺(tái)下聽眾應(yīng)者云集。[51]但在阿克曼看來，憲法政治從醞釀到完成往往需要數(shù)年甚至是十?dāng)?shù)年的時(shí)間，而且不要忘記，大多數(shù)憲法政治因?yàn)槲茨芡ㄟ^美國憲政體制所設(shè)置的種種制度檢驗(yàn)，最終也沒有成功。因此，阿克曼的貢獻(xiàn)之一就在于他在美國憲法史上找到了人民主權(quán)在法律形式上的表達(dá)與實(shí)踐。沒有這里的法律形式，“人民”則難免陷入神秘化的泥沼，人民主權(quán)在很多時(shí)候則蛻變?yōu)檎谓y(tǒng)治者“說你在，你就在，不在也在”的游戲。

我們知道，在費(fèi)城憲法起草與辯論時(shí)，大西洋彼岸所施行的還是一種古典政治的“混合憲法”。在混合憲法的框架下，君主是君主的化身，上議院是貴族的化身，而下議院則是平民的化身。但在聯(lián)邦黨人的1787年憲法中，總統(tǒng)、參議院與眾議院、法院都是人民的代表。他們以不同的方式代表著人民，但他們既不是“人民自己”，也談不上人民的化身。[52]正因此，普布利烏斯才在《聯(lián)邦黨人文集》第63篇內(nèi)指出：“它們與美國政府的真正區(qū)別在于以集體身份而存在的人民被完全排除于后者，而不在于人民之代表被完全排除出前者的管理?！边@句拗口的話不是很好理解，也因此滋生出很多誤解。首先，普布利烏斯希望指出的是代議制早在古典憲制中就已經(jīng)存在，即便是希臘的城邦民主也存在著人民之代表；其次，美國憲制的獨(dú)特之處在于人民被完全排除出政府，簡言之，人民在政府外。很多人將這句話理解為聯(lián)邦黨人通過制憲創(chuàng)造了一個(gè)將人民關(guān)在門外的政治精英游戲，但這句話的原意事實(shí)上恰恰相反。普布利烏斯認(rèn)為，人民與政府是兩碼事，即便是民選之國會(huì)也只是人民的“代表”，而不是混合憲法中的人民“化身”，“以集體身份而存在的人民”。[53]關(guān)于人民主權(quán)作為一種意識形態(tài)由1776年至1787年的興起，歷史學(xué)家伍德曾在其名著《美利堅(jiān)共和國的創(chuàng)制》有過精彩的描述。[54]

有關(guān)人民主權(quán)在美國憲法轉(zhuǎn)型中的法律表達(dá)，這實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙韮?nèi)的主題。我們知道，美利堅(jiān)合眾國自建國起只存在一部憲法，而不是法國的五次共和，N部憲法。無論1800年總統(tǒng)大選、內(nèi)戰(zhàn)、新政、民權(quán)運(yùn)動(dòng)、以及保守主義革命代表著多大的憲法斷裂與轉(zhuǎn)型，“我們?nèi)嗣瘛倍紱]有另起爐灶，重新制定一部全新的憲法。二元憲法中的人民主權(quán)雖然可以突破憲法第五條規(guī)定的高級立法途徑，但這種突破又應(yīng)該是基于現(xiàn)有的憲法元素，而不能是一種完全脫離于憲法的意志表達(dá)。更具體地說，憲法政治可以超越聯(lián)邦憲法第五條，但它不可能是完全無法無天的。事實(shí)上，從建國聯(lián)邦黨人到重建時(shí)期的共和黨以至于新政時(shí)期的民主黨，美國的憲法改革者一直在重新排列組合憲法中的現(xiàn)有元素而構(gòu)建出新的修憲機(jī)器。因此，內(nèi)戰(zhàn)與新政在憲法上所實(shí)現(xiàn)的都是一種“革命性變革”，而不是“完全革命”[55]

首先出現(xiàn)的元素是阿克曼所說的總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。美國憲法第五條所設(shè)定的修憲程序并不要求總統(tǒng)的參與，而只是規(guī)定了聯(lián)邦與州立法機(jī)關(guān)之間的對話。總統(tǒng)不參與憲法修正的過程，原因在于建國憲法所設(shè)想的總統(tǒng)乃是一個(gè)基于品性與功績的政治家，而不是一位民意代表，一位基于派系利益的政治野心家。當(dāng)然，早在1800年大選中的杰斐遜和亞當(dāng)斯之爭中，這一原初的設(shè)想就已證明徹底失敗。[56]因此，在美國現(xiàn)行的憲法體制內(nèi)，唯有總統(tǒng)是全國人民的合法代表者。從內(nèi)戰(zhàn)時(shí)的林肯到新政中的羅斯福，總統(tǒng)都在發(fā)出憲法改革的訊號，啟動(dòng)高級立法的過程。在阿克曼所設(shè)計(jì)的以權(quán)力分立為機(jī)制的憲法政治內(nèi)，總統(tǒng)與國會(huì)之間的互動(dòng)更是決定性的：在《我們?nèi)嗣瘛返诙碇校⒖寺踔粱谑妨贤评沓?，如果那顆射向林肯的子彈誤差幾厘米，也許第十四修正案就沒有必要寫入憲法；而如果刺殺羅斯福的刺客槍法再精準(zhǔn)些，新政時(shí)期也會(huì)出現(xiàn)文本形式的修正案。[57]

其次是美國憲法所規(guī)定的權(quán)力分立。首先需要澄清的是，三權(quán)分立并不是民主政體所必備的制度設(shè)計(jì)。美國是三權(quán)分立的總統(tǒng)制；大西洋彼岸的英國就是議會(huì)民主，有的只是權(quán)力的分工。在英國體制內(nèi)，取得下議院多數(shù)席位的政黨即可受命組閣，從而代表著人民聲音；但在美國，一個(gè)政黨或者政治運(yùn)動(dòng)如果要控制政府的三個(gè)分支，則幾乎不可能畢其功于一役，尤其是考慮到聯(lián)邦最高法院終身任職的大法官們。在這里，我們則要引入美國憲法內(nèi)的第二項(xiàng)制度，這就是一種由第0、2、4、6年……所組成的選舉周期。一個(gè)政治運(yùn)動(dòng)如果希望推動(dòng)高級立法，則必須在這種以兩年為單位的選舉中不斷接受人民的檢驗(yàn)，唯有它們在自身有限的生命周期內(nèi)獲得一次接一次的選舉勝利，最終直接或間接控制聯(lián)邦政府的三個(gè)分支，他們的憲法提議才有可能納入高級立法的議程。正因此，阿克曼才在2006年的霍姆斯講座中指出：“人民主權(quán)不是一種單一時(shí)刻的事項(xiàng)，它是一種需要通過一系列階段的持續(xù)過程?！盵58]

最后，阿克曼在二元民主的框架內(nèi)區(qū)分憲法政治與常規(guī)政治，所反對的不僅是人民的虛無化，還包括人民的神秘化。在二十世紀(jì)的政治中，我們已經(jīng)目睹太多因人民之名而對人民施行的暴政。因此，在“人民”退場之時(shí)，人民主權(quán)所推動(dòng)的高級立法需要一種守護(hù)機(jī)制：這就是聯(lián)邦最高法院的司法審查。畢克爾曾一度將最高法院比作道德“先知”，社會(huì)改革的先鋒，但阿克曼的二元民主論卻主張大法官在司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)向后看，而不是向前看。“我們?nèi)嗣瘛辈攀菓椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力，而大法官們的憲法解釋則要實(shí)現(xiàn)一種代際綜合，即根據(jù)歷史上憲法時(shí)刻內(nèi)所凝固的人民意志來審查當(dāng)下的政治決策，以防政治家在常規(guī)政治中以人民之名而行自利政治變革之實(shí)。[59]

三、阿克曼的用途與誤用

回到中文語境，我首先要提出一個(gè)問題，作為中國憲法學(xué)者，我們?yōu)槭裁匆獙W(xué)習(xí)美國憲法？這里的答案不外乎兩種可能：其一是認(rèn)識美國憲法；其二是改造中國憲法。當(dāng)然，這兩種答案之間也不是非此即彼的關(guān)系。在邏輯上，我們完全可以這樣說：我們認(rèn)識美國憲法，正是為了改造中國憲法。中國不是有“他山之石、可以攻玉”的古訓(xùn)么？但問題在于，每當(dāng)我們抱著改造自己的心態(tài)來學(xué)習(xí)美國憲法時(shí)，美國憲法就不再是一種要認(rèn)識和理解的對象，而成為一種被供奉和膜拜的器物。在很大程度上，我們在過去很長一段時(shí)間都抱著“接軌”的心態(tài)來學(xué)習(xí)美國憲法。這導(dǎo)致了我們事實(shí)上既未能中立地理解美國憲法，也未能客觀地認(rèn)識我們自己。

因此，本文的立場非常簡單：我們學(xué)習(xí)美國憲法，首先也主要應(yīng)該是為了認(rèn)識與理解美國憲法。這種態(tài)度并不意味著學(xué)習(xí)美國憲法失去了實(shí)際的意義，只能滿足一些智識上的獵奇心理。在我們所處的時(shí)代，理解美國憲法以及其所組織起來的美國政治運(yùn)作本身就具有無可否認(rèn)的理論與實(shí)踐意義。而且，只有真正認(rèn)識美國憲法，在比較法意義上的借鑒與學(xué)習(xí)才具有意義。

用途

“司法化”可以說是理解過去十年中國憲法理論與實(shí)踐的一個(gè)關(guān)鍵詞。正是“司法化”讓我們將目光轉(zhuǎn)向美國的司法審查。國內(nèi)出版者可謂是不厭其煩地推出一本又一本有關(guān)“美國最高法院史”的著作與譯著。這種“最高法院”熱甚至讓我們得出了一種幼稚地近乎可笑的觀念：美國是一個(gè)“九位大法官說了算”的國度，司法至上乃是憲政與法治的真意。因此，一種以法院或司法為導(dǎo)向的憲法研究正在中國形成并興起。無可否認(rèn)，法院為導(dǎo)向的憲法研究是美國法學(xué)院內(nèi)的主流，但這種學(xué)術(shù)取向事實(shí)上有著實(shí)用意義的考慮。例如，在我這學(xué)期所上的另一門憲法課上，教授曾做過一個(gè)隨堂的小調(diào)查：當(dāng)問到有多少耶魯法學(xué)院的JD學(xué)生在畢業(yè)后的第一求職意向是做最高法院大法官的助理時(shí)，我看到班上近乎全部的JD學(xué)生都舉起了手。但中國人學(xué)習(xí)美國憲法當(dāng)然不應(yīng)該也不可能是要給美國的法官做助理。[60]因此，我們必須檢討這種以法院為中心來理解美國憲法的路徑。它不僅讓我們對于美國最高法院以及司法審查產(chǎn)生了一種迷思，而且還屏蔽了我們對于法院外的憲政的最起碼認(rèn)識。僅舉一例，我們法律人非常熟悉美國最高法院大法官的任命與更替，但我想問一個(gè)有關(guān)總統(tǒng)的問題：假設(shè)美國總統(tǒng)與副總統(tǒng)在一次不幸的事故中同時(shí)喪生或者喪失工作能力，新總統(tǒng)應(yīng)該如何產(chǎn)生？雖然這是一種小概率事件，但無人可否認(rèn)這是一個(gè)極其重大的憲政問題。事實(shí)上，早在第一屆國會(huì)集會(huì)之初，就由麥迪遜領(lǐng)銜起草與制定了“總統(tǒng)繼任法”，并在其后經(jīng)過多次修改。[62]但以司法為中心的憲法學(xué)讓我們對關(guān)于法院的問題刨根問底，但法院以外的憲法卻成為一種盲區(qū)。

如果要理解法院以外的美國憲法，那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我們?nèi)嗣瘛废盗小０⒖寺谒臅兴械恼欠▽W(xué)院內(nèi)職業(yè)主義敘事的法院中心論，而主張美國憲法分析的基本單元應(yīng)轉(zhuǎn)移到憲法政體。因此，阿克曼將《我們?nèi)嗣瘛返闹饕峙浣o國會(huì)、總統(tǒng)、州、選民、政黨、軍隊(duì)，當(dāng)然還有“人民”，只是在尚未出版的第三卷才會(huì)談到法院的憲法解釋問題。耶魯法學(xué)院的阿瑪教授曾在一篇回顧耶魯憲法學(xué)流派的文章中指出：“如果說畢克爾、布萊克與伊利很好地利用了來自政治學(xué)家與歷史學(xué)家的論著，那么阿克曼的不同之處在于他本身就是一位杰出的政治學(xué)家與歷史學(xué)家?！段覀?nèi)嗣瘛废盗幸源饲耙斨魉茨茏龅降姆绞饺跁?huì)了法律、政治學(xué)與歷史。”[63]因此，阿克曼的由法院至政體的憲法理論不僅可以讓我們真正理解美國憲政的運(yùn)作，他結(jié)合法律、政治與歷史的研究路徑事實(shí)上也是我們目前在研究中國憲法時(shí)最缺乏的，但恰恰也是最需要的。

誤用

或許正因如此，阿克曼的憲法理論才會(huì)在國內(nèi)憲法學(xué)界被反復(fù)的引用。但問題在于，很多時(shí)候，我們引用阿克曼的理論不是為了去重新理解美國憲法，而是希望借用阿克曼的概念來解讀中國憲法。正是在這種語境轉(zhuǎn)換之間阿克曼的憲法理論存在著被誤用的危險(xiǎn)。這樣說要求我們回到阿克曼憲法理論的原點(diǎn)，理解阿克曼為何要建構(gòu)起二元民主的憲法理論。還好，這里的答案并不難找，其基本上出現(xiàn)在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼拈_頭幾頁紙上。

“美國是一個(gè)世界大國，但它是否有能力理解它自己？時(shí)至今日，它是否還滿足于自己作為智識上的殖民地，借用歐洲的概念來破譯自己民族身份的意義？”[64]《我們?nèi)嗣瘛烽_篇第一段話在這里應(yīng)該對我們有所警示和啟示。在阿克曼看來，美國憲法理論已經(jīng)淪為了歐洲范疇的理論殖民地，而要實(shí)現(xiàn)憲法理論的去歐洲化，憲法學(xué)家的注意力“要從洛克轉(zhuǎn)向林肯，從盧梭轉(zhuǎn)向羅斯?！?。因此，《我們?nèi)嗣瘛返睦碚撔坌脑谟诎l(fā)展出一套具有美國特色的憲法理論。它要建立在美國獨(dú)特的憲法歷史與實(shí)踐之上。歸根結(jié)底，二元民主論是解釋美國的憲法理論，[65]它不僅要說明美國憲政成功的奧秘，也要面對美國憲政失敗的可能性。因此，我們在借用二元民主論中的一些概念來理解自己的時(shí)候務(wù)必要謹(jǐn)慎，一不小心，就可能落入“憲法理論的美國化”的誤區(qū)。

我們不要忘記，阿克曼還是一位比較憲法學(xué)家。即便《我們?nèi)嗣瘛废盗兄械陌⒖寺且グl(fā)展出一套解釋美國的憲法理論，但他的理論建構(gòu)也并不是建立在狹隘的美國經(jīng)驗(yàn)之上的。事實(shí)上，正是在同英國憲制與德國憲制的比較之中，美國憲政歷史的獨(dú)特性才得以凸顯，二元民主才有了比較法意義上的參照系。同時(shí)，無論如何，“憲法理論的美國化”并不是阿克曼們?yōu)槲覀冊O(shè)下的陷阱，而是我們自己主動(dòng)陷進(jìn)去的誤區(qū)。2005年秋，阿克曼教授蒞臨北京，并在北京大學(xué)與清華大學(xué)分別發(fā)表演講，他在北京大學(xué)演講的題目是《新分權(quán)》，[66]在清華大學(xué)演講的是《世界憲政主義的興起》，[67]而沒有向中國聽眾推銷讓他在美國憲法學(xué)界揚(yáng)名立萬，在中國學(xué)界也有不少信徒的“二元民主論”。這或許是因?yàn)榘⒖寺淌谥溃谥袊牨娔抢锿其N二元民主論就好比在物理系講授一種新的化學(xué)理論。面對中國的聽眾，他應(yīng)該呈現(xiàn)的是他的比較憲法理論。對于我們而言，阿克曼——至少是《我們?nèi)嗣瘛废盗兄械陌⒖寺囊饬x在于重新理解美國憲法；唯有在清楚意識到這一點(diǎn)后，我們才可能借鑒阿克曼的理論工具與方法來重新發(fā)現(xiàn)中國的憲法。

注釋:

[1]BruceAckerman,SocialJusticeintheLiberalState,YaleUniversityPress,1980.

[2]參見BruceAckerman,“TheStorrsLectures:DiscoveringtheConstitution”,93YaleLawJournal1013.

[3]BruceAckerman,“BeyondCaroleneProducts”,98HarvardLawReview713.

[4]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,HarvardUniversityPress,1990.

[5]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,HarvardUniversityPress,1998.

[6]參見BruceAckerman,“2006OliverWendellHolmesLectures:TheLivingConstitution”,120HarvardLawReview1737。LivingConstitution通常譯為“活的憲法”，以區(qū)別于憲法解釋中另一大流派“原旨主義”，但阿克曼在霍姆斯講座中主要論述的是憲法變遷，而不是憲法解釋，因此，原本就算不上特別貼切的“活的憲法”的翻譯在這里就更有問題，因此在此保持原文，不做翻譯。

[7]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers:Jefferson,Marshall,andtheRiseofPresidentialDemocracy,HarvardUniversityPress,2006.

[8]參見布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母?，孫力、張朝霞譯，法律出版社2004年版；《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

[9]《我們?nèi)嗣瘛奉^兩卷的現(xiàn)有中譯本存在著程度不同的翻譯問題：第一卷從頭至尾都是一個(gè)翻譯失敗的代表作品；而第二卷也存在著相當(dāng)多處的翻譯硬傷以及隨時(shí)可見的誤譯。關(guān)于阿克曼的理論，一個(gè)比較準(zhǔn)確與全面的評論，可參見汪慶華：“憲法與人民：布魯斯·阿克曼的二元主義憲政理論”，載《政法論壇》2005年第6期。

[10]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,Bobbs-Merrill,1962.

[11]JohnHartEly,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview,HarvardUniversityPress,1980.

[12]阿克曼將他出版于1978年的第一本憲法論著《私有財(cái)產(chǎn)與憲法》獻(xiàn)給了早逝的畢克爾，參見BruceAckerman,PrivatePropertyandtheConstitution,YaleUniversityPress,1978。

[13],

[14]關(guān)于這次講座，可參見LearnedHand,TheBillofRights,HarvardUniversityPress,1958.

[15]關(guān)于這次講座，可參見HerbertWechsler,“TowardNeutralPrinciplesofConstitutionalLaw”,73HarvardLawReview1.

[16]CharlesBlack,TheCourtandthePeople:JudicialReviewinaDemocracy,MacMillan,1960.

[17]中國憲法學(xué)界很多人因?yàn)楫吙藸柼岢龇炊鄶?shù)難題而將之歸為司法審查的反對者，這實(shí)際上是一種非語境的解讀。在這場

五、六十年代的大辯論中，如果說漢德法官的開篇在于否定司法審查，主張司法審查在憲法中沒有文本依據(jù)，威克斯勒的回應(yīng)則在為司法審查找尋文本理據(jù)之同時(shí)批評布朗案的判決，那么畢克爾對于司法審查的態(tài)度則更為積極：他是反多數(shù)難題的提出者，但不要忘記，他也給出了迄今為止解決這道難題的最成功的答案：消極美德。例如，桑斯坦教授就在九十年代接過了畢克爾的旗幟，他的司法最小主義主張最高法院的憲法裁決應(yīng)當(dāng)“寧窄勿寬”和“寧淺勿深”，這很大程度上成為畢克爾之消極美德在新時(shí)代內(nèi)的一次應(yīng)用。參見CassSunstein,OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999。

[18]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch，同前注10，

[19]參見JohnHartEly,DemocracyandDistrust,同前注11，。

[20]JamesThayer,“TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw”,7HarvardLawReview129.

[21]“LettertoHaroldLaski,March4,1920”,inMarkHowe,ed.,Holmes-LaskiLetters:,HarvardUniversityPress,

[22]關(guān)于反多數(shù)難題在美國憲法理論中的地位，可參見BarryFriedman,“TheBirthofanAcademicObsession:TheHistoryoftheCountermajoritarianDifficulty,PartFive,”112YaleLawJournal153。

[23]畢克爾晚年有保守化的轉(zhuǎn)向，人民不僅是虛化的，而且是危險(xiǎn)的暴民，參見AlexanderBickel,TheMoralityofConsent,YaleUniversityPress,1977.

[24]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[25]“在因?yàn)榇朔N或彼種原因，全體公民不可能實(shí)際出現(xiàn)并親身參與立法過程的情形中，代議制民主很可能是再明顯不過的政府體制。”參見JohnEly，同前注11，。

[26]EdmundMorgan,“TheFictionof‘ThePeople’”,inNewYorkReviewofBooks,April23,1992,

[27]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[28]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[29]CharlesBeard,AnEconomicInterpretationoftheConstitutionoftheUnitedStates,MacMillan,1913.

[30]關(guān)于《聯(lián)邦黨人文集》第10篇的“知識考古學(xué)”，參見DouglassAdair,“TheTenthFederalistRevisited”,inDouglassAdair,FameandtheFoundingFathers,LibertyFund,1998,。

[31]參見TheFederalist,HarvardUniversityPress,2009,

[32]關(guān)于比爾德命題及其反證的一個(gè)文集，可參見LeonardLevy,ed.,EssaysontheMakingoftheConstitution,OxfordUniversityPress,1969.

[33]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[34]Id.，

[35]關(guān)于阿克曼對于“不斷革命”與“革命健忘癥”的論述，參見Id.，。

[36]JohnFerling,AlmostaMiracle:TheAmericanVictoryintheWarofIndependence,OxfordUniversityPress,2007.

[37]BruceAckerman,TheFutureofLiberalRevolution,YaleUniversityPress,1992,

[38]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers,同前注7，

[39]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，阿克曼的革命理論在很大程度上來自于阿倫特的《論革命》。“令人悲傷的事實(shí)在于，災(zāi)難性的法國大革命塑造了世界歷史，而如此勝利成功的美國革命卻依然不過是僅具有地方性意義的事件。”參見HannahArendt,OnRevolution,Viking,1963,

[40]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[41]Id.,

[42]在二元憲法的框架內(nèi)，憲法政治和常規(guī)政治是一組相反相成的概念。沒有憲法政治，也就無所謂常規(guī)政治，反之亦然。在一元民主和權(quán)利本位主義者的理論中，正是因?yàn)闆]有憲法政治，常規(guī)政治自然就沒有區(qū)分出來的需求，正因此，阿克曼認(rèn)為兩者都“忽略了二元主義者賦予憲法政治的特殊意義”。如此說來，解讀阿克曼理論的關(guān)鍵就在于剖析憲法政治，因?yàn)檎前⒖寺诙裰鞯目蚣軆?nèi)找到了憲法政治運(yùn)作的空間與機(jī)制。關(guān)于一元民主和權(quán)利本位主義者的討論，可參見BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，chapter1。

[43]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[44]Id.，

[45]Id.，

[46]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5，

[47]如何理解后新政時(shí)代的美國憲法變遷可以說是美國憲法理論中的一個(gè)重要問題。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙碓?jīng)提出“變革性的意見”，認(rèn)為如布朗案這樣的司法判決是美國憲法的一部分，參見BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5；耶魯法學(xué)院的艾斯克里奇則提出了“超級立法”，認(rèn)為一些里程碑式的立法，例如1965年的《民權(quán)法案》，構(gòu)成了一種“新憲法”，參見WilliamEskridgeandJohnFerejohn,ARepublicofStatutes:TheNewAmericanConstitution,YaleUniversityPress,2010。

[48]參見BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6。

[49]關(guān)于這一過程的歷史研究，可參見JamesMcPherson,AbrahamLincolnandtheSecondAmericanRevolution,OxfordUniversityPress,1991。

[50]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，

[51]有關(guān)阿克曼對于施米特的一個(gè)批判，可參見BruceAckerman,“ThePoliticalCaseforConstitutionalCourts”,inBernardYack,LiberalismwithoutIllusions:EssaysonLiberalTheoryandthePoliticalVisionofJudithShklar,TheUniversityofChicagoPress,1996,。

[52]