對著作權(quán)合理使用范圍的法經(jīng)濟學思考

對著作權(quán)合理使用范圍的法經(jīng)濟學思考

[摘要]由于著作權(quán)是一種絕對權(quán)，為了防止著作權(quán)人濫用權(quán)利，各國《著作權(quán)法》都規(guī)定了合理使用制度，以期求得個人利益與公共利益的平衡。我國亦不例外，但由于我國采用列舉方式界定合理使用的范圍，以致出現(xiàn)了不周延性和模糊性，將不利于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。因而需要明確合理使用的范圍，筆者主張結(jié)合采用概括和列舉的方式來界定合理使用的范圍。

[關(guān)鍵詞]合理使用范圍產(chǎn)權(quán)成本

一、著作權(quán)合理使用著作權(quán)合理使用，是指在某些特定的情況下，根據(jù)法律的規(guī)定，他人可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬而自由使用其作品的一項制度﹝1﹞.但各國對此規(guī)定也有差異，在英國著作權(quán)法中，合理使用是FAIRDEALING，在美國則是FAIRUSE，在英文中，“Fair”有著“合理”、“公平”雙重含義。該詞是一個理念色彩濃厚，模糊度較大的詞。還有一些個別國家版權(quán)法規(guī)定，合理使用而不需支付，被稱為自由使用﹝2﹞.此項制度創(chuàng)設(shè)之目的在于照顧社會公共利益，防止著作權(quán)人濫用其權(quán)利，以便更好的促進科學技術(shù)的發(fā)展和文化的繁榮。

合理使用是對著作權(quán)加以侵害的違法阻卻事由。合理使用之所以合法概因法律的規(guī)定，推定其違法行為失效，因而在合理使用的范圍內(nèi)使用作品不以侵害他人著作權(quán)論﹝3﹞.所以合理使用是一種客觀事實行為，不以意思表示為要素，只要使用者的使用行為符合合理使用的構(gòu)成要件即被視為合法行為。合理使用本質(zhì)上是著作權(quán)平衡原則的集中體現(xiàn)，是對社會中相互沖突利益進行的一種協(xié)調(diào)，并使各種利益達到一種和諧的狀態(tài)。正如A.德爾加多。波拉斯指出的那樣，在大多數(shù)情況下，這些限制是在作者的利益、利用該作品的企業(yè)的利益和廣大公眾的總體利益之間尋求一種公平或合理的妥協(xié)﹝4﹞.因而作為平衡杠桿調(diào)節(jié)器的合理使用制度，只有實現(xiàn)公共利益和個人利益的良性互動，才能促進科學技術(shù)的發(fā)展和文化的繁榮。

二、我國著作權(quán)合理使用的范圍及缺陷著作權(quán)人享有著作權(quán)是絕對的，公共享有合理使用的范圍是相對。所以在合理使用范圍的立法上就存在著概括式的規(guī)定和列舉式的規(guī)定。美國就是采用的概括式的規(guī)定的一個典型國家。美國《1976年版權(quán)法》對合理使用的認定采用四項標準：、考察有關(guān)使用行為的目的；、考察被使用作品的性質(zhì)；、在所使用的作品中，被使用的部分與整個作品的比例關(guān)系；考察使用行為對被用作品的潛在市場價值有無重大不利影響。合理使用四項標準的使用，是對美國長期司法實踐經(jīng)驗的高度概括，也是界定合理使用還是侵權(quán)使用規(guī)則的系統(tǒng)闡述。從理論上說，以法律的形式確認合理性的判斷標準，使得各種使用作品情形有了統(tǒng)一的原則和明確的方法，這是合理使用制度的一大進步。

與美國相反，我國在合理使用范圍的立法上采用的列舉式的規(guī)定。國際上采用列舉方式的還有英國、日本、德國、韓國等。如英國合理使用范圍的規(guī)定有48項、日本有20項、德國有15項、韓國有14項﹝5﹞.如我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了就12項合理使用的情況，它們分別為：、為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；、為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；、為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；、報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的例外；、報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的例外；、為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或科研人員使用，但不得出版發(fā)行；、國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；、圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；、免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；、對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；、將中國公民、法人、或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；、將已經(jīng)發(fā)表的作品該成盲文出版。

以上合理使用范圍的規(guī)定，主要體現(xiàn)在個人使用、宣傳報道使用、為教育目的使用、國家機關(guān)使用、圖書館等機構(gòu)使用、免費表演使用、公眾場合的使用、人道原因使用。

從理論上講，概括式的立法和列舉式的立法各有其優(yōu)缺點。概括式的立法比較全面，能夠包容現(xiàn)實生活中的大部分情況，但缺點就是太抽象，對其做出的解釋不一，不利于司法操作。這也是為什么美國即使制定合理使用的四條標準，但也沒能使美國相關(guān)案件的審理一蹴而就，相反卻始終存在著規(guī)則適用上的諸多混亂的原因。雖然列舉式的立法能夠解決規(guī)范抽象不易操作的弊端，但往往由于其太具體，不能窮盡社會中的所有情況，有掛一漏萬之嫌。我國在立法僅采用列舉的方式規(guī)定合理使用的范圍，不僅在外延是不周全的，而且在具體規(guī)定上也存在著適用模糊的缺陷。如我國《著作權(quán)法》對模仿和滑稽模仿、某些國家機構(gòu)進行的演奏、插圖目錄等就沒有相關(guān)的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第22條第1項就對個人復(fù)制的數(shù)量未加規(guī)定；第2項中對適當未做規(guī)定，對引用的數(shù)量和質(zhì)量也未明確；第5項中對“學?！焙汀吧倭俊钡拇_切內(nèi)涵未加限定等等問題存在。因而應(yīng)對我國立法方式加以修正，否則不僅不利于司法操作，更重要的是不利于發(fā)揮知識在促進社會經(jīng)濟文化發(fā)展的作用。

三、對合理使用范圍缺陷存在的法經(jīng)濟學分析任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，這是法經(jīng)濟學的基本觀點﹝6﹞.但由于我國合理使用范圍的規(guī)定存在著不合理性，使得著作權(quán)法在促進資源配置和提高經(jīng)濟效益上顯得不足，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：、合理使用范圍缺陷的存在使知識這種產(chǎn)權(quán)界定模糊，不利于知識資源的優(yōu)化配置。

伴隨著知識經(jīng)濟的到來，知識在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮著極其重要的作用，現(xiàn)代社會已承認：知識是生產(chǎn)力發(fā)展中的一種核心要素。在經(jīng)濟活動中，社會主體必須投入知識這種要素，否則將難以在現(xiàn)代社會競爭中立足，而且知識已經(jīng)被視為一種重要的個人資源和社會資源，各國也對知識資源日益重視，“科技立國”在國際也有很大的影響力。

在現(xiàn)代社會，市場經(jīng)濟無疑是最佳的經(jīng)濟模式，能夠有效的優(yōu)化資源配置，所以知識這種生產(chǎn)要素也要進入市場，接受市場的調(diào)節(jié)。著名的經(jīng)濟學家科斯認為，產(chǎn)權(quán)對于資源成為商品在市場流通具有特別意義，資源只有通過產(chǎn)權(quán)的界定才能實現(xiàn)資源的有效配置。因而知識要進入市場必須首先界定其產(chǎn)權(quán)，但由于知識具有抽象性、可復(fù)制性、可共消費性等自身屬性，而且更重要的是知識不具有排除他人使用的特性，正是由于以上情況的存在使得知識產(chǎn)權(quán)極易遭到不法侵害，這也就是社會中為什么“盜版”現(xiàn)象泛濫的重要原因之一。因而為了順利使知識要素進入市場，就需要國家通過法律的手段對知識產(chǎn)權(quán)加以特別保護，此時法律制度的合理性就是國家的是否達到預(yù)期效果的絕對標準。

由于我國對合理使用范圍界定的模糊性，使著作權(quán)人對其作品享有的產(chǎn)權(quán)也模糊不清，這樣知識產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟中不能順利的流通轉(zhuǎn)讓，不利于知識資源的有效配置。因為社會中其他的非權(quán)利在法律規(guī)定不明確的情況下可以自由使用權(quán)利人的作品，而不用承擔侵權(quán)責任。其主要理由是：私法的一個重要原則就是“法不禁止即自由”而知識產(chǎn)權(quán)法又是屬于私法范疇。故著作權(quán)法需要在著作權(quán)中劃出一個利益圈，圈內(nèi)權(quán)利供社會公眾自由使用，以平衡個人利益和社會利益的沖突。我國著作權(quán)法律對利益圈界定的模糊使知識要素得不到優(yōu)化配置，這將不利于發(fā)揮經(jīng)濟利益對人的行為的導向作用，個人最終將會喪失創(chuàng)造作品的積極性，從而不利于發(fā)揮知識在經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用，最終將會損害國家和整個民族的利益。如美國的經(jīng)濟增長主要是靠微軟等5000家計算機公司帶動的，若法律對軟件著作權(quán)不加以保護或保護較低，其結(jié)果對美國的發(fā)展將是災(zāi)難性的。

、合理使用范圍缺陷的存在將會增加法律實施的難度，從而將會增加著作權(quán)法的實施成本。

法律的制定是對社會中各種經(jīng)濟要素的一種安排，其目的在于促進資源的合理流動，促進社會財富的增殖。要充分發(fā)揮法律在促進社會財富增殖的作用，就需要法律能夠被實際執(zhí)行，因為法律是通過改變?nèi)藗兊膭訖C來改變?nèi)藗兊男袨椋龑藗冞x擇做出有效益的行為，如果法律不能實際執(zhí)行，則不能發(fā)揮引導的作用，人們將無法在制度范圍做出符合其自身利益最大化的選擇，從而導致不能促進社會財富的增殖。但我們知道“徒法不足以自行”，因而著作權(quán)法要能實際實行就需要付出一定的成本，這種成本就是人力、物力、財力的消耗。具體而言包括國家為保證人民法院正常受理著作權(quán)案件所支付的全部費用。如法官的工資、法院的辦公費等。社會公眾和著作權(quán)人為解決著作權(quán)糾紛而支付的費用。如當事人為案件所支付的律師費以及為舉證而支付的機會成本等損失。

著作權(quán)法對合理使用范圍界定的模糊，使得各方當事人對自己權(quán)利義務(wù)范圍不明確，導致各方經(jīng)濟利益的沖突，從而不可避免的導致著作權(quán)訴訟迭起，進而極大地浪費司法資源和社會資源，是一種資源使用無效率的表現(xiàn)，不利于資源的優(yōu)化配置。因為私法對人的屬性的界定就是將其視為經(jīng)濟人，經(jīng)濟人最大的目的就是追求其自身利益的最大化，而權(quán)利分配范圍的大小將直接導致其所獲利益的多少，權(quán)利范圍的模糊將使經(jīng)濟人在市場活動中沖突增加。沖突的增加就必然要找到解決的方法，否則社會將會在沖突中后退甚至滅亡，但我們知道，現(xiàn)代社會反對私力救濟，提倡公力救濟，因而沖突就需要到法院請求公力解決，這樣就不可避免的增加著作權(quán)法實施成本。

因而，只有明確界定合理使用的范圍，才能明確各方當事人的權(quán)利義務(wù)，避免各方由于法律規(guī)定的含糊而導致利益沖突，從而有效降低法律的實施成本。這對我國司法資源極其緊張的前提下充分發(fā)揮法律引導人們行為具有非常重要的意義。

、合理使用范圍缺陷的存在將使個人和公眾難以選擇合適的行為，從而達不到雙方各自利益的平衡。

法律作為一種制度設(shè)計，將會使人們產(chǎn)生一種預(yù)期，他們會在制度的前提下做出符合其自身利益最大化的選擇。因而需要法律完善、合理，能夠充分發(fā)揮調(diào)整人們行為的積極作用。但由于我國著作權(quán)法對合理使用規(guī)定的模糊性，使權(quán)利人無法知道其權(quán)利圈究竟有都大，創(chuàng)造作品所能獲得的利益究竟有都少；同時，社會公眾也不明了在哪些范圍內(nèi)屬于合理使用，在什么時候?qū)龊侠硎褂玫姆秶?。制度設(shè)計的不合理性，將可能導致要不公眾使用作品的行為合乎法律規(guī)定，但卻嚴重損害著作權(quán)人的利益，與雙方利益平衡的要求相悖。如超低價圖書復(fù)印泛濫現(xiàn)象的出現(xiàn)﹝7﹞；要不就是過度偏愛著作權(quán)人的利益而犧牲社會公眾的利益。如國務(wù)院頒布的《計算機軟件保護條例》，就對社會公眾合理使用的限制很不合理，這是將利益的天平偏向權(quán)利人的做法。

法律作為利益的分配手段，必須清晰界定雙方的利益范圍，以防止范圍界定不清所導致利益失衡狀況的出現(xiàn)。合理使用范圍界定的明確將給著作權(quán)人事先得知其權(quán)利的界限和所獲利益的范圍，從而給其創(chuàng)造行為能得到多少回報提供一個預(yù)期，避免行為的盲目性，并有利于其做出符合自身利益最大化的選擇。此時制度的設(shè)計將會激發(fā)作者創(chuàng)造作品的積極性，促進知識總量的增長。因為法律是通過改變?nèi)藗兊睦鎰訖C來改變?nèi)藗兊男袨?，對利益的追求始終人們行為的內(nèi)在動力。同時合理使用范圍界定的明確也使社會公眾得知使用他人作品的界限和尊重他人創(chuàng)造成果，而且也不會導致雙方利益嚴重失衡的不公平現(xiàn)象，體現(xiàn)法律的公平和正義。因而利益均衡的要求使我國必須清晰界定著作權(quán)合理使用范圍的界限。

四、對我國合理使用范圍立法思路的建議我國著作權(quán)法在合理范圍存在的缺陷，將影響到著作權(quán)法整體功能的發(fā)揮。因為馬克思哲學告訴我們整體和部分是相互影響、相互作用的。部分功能的不能發(fā)揮，將會影響到整體功能的發(fā)揮。而且通過以上分析可看出：合理使用范圍缺陷的存在不僅將增加法律的實施成本，而且也不能發(fā)揮法律在平衡沖突雙方的利益的作用，更重要是不能使知識資源得到優(yōu)化配置。因而需要對現(xiàn)有的合理使用的范圍加以修改，采取新的立法方式，以避免法之模糊性和不確定性。

在我國民法典起草之際，知識產(chǎn)權(quán)法作為其重要組成部分，使我們更要注重對著作權(quán)法中部分規(guī)定不合理性的修正，而合理使用范圍界定就首當其沖。因此在結(jié)合我國著作權(quán)保護實際國情的前提下并借鑒西方知識產(chǎn)權(quán)保護發(fā)達國家法律實踐，筆者主張我國對著作權(quán)合理使用范圍的界定可采用以下立法思路：在合理使用范圍的立法選擇上，應(yīng)結(jié)合采用概括和列舉的方式。首先要對合理使用的范圍有一個抽象的規(guī)定，以避免法律調(diào)整范圍的狹隘性，因而美國合理使用的四項標準可供借鑒，對我國而言，要重在強調(diào)使用作品的非贏利性和對作品潛在市場所產(chǎn)生的影響，以充分發(fā)揮經(jīng)濟利益在調(diào)整人們行為的作用。

其次要對合理使用的范圍有具體的規(guī)定，以保證法的可操作性，因而就需要借鑒英國、日本、德國、韓國等列舉式國家的法律規(guī)定，以完善我國目前合理使用的各項規(guī)定并采納其他國家的一些合理規(guī)定，對我國而言，要細化合理使用的具體情形，避免法律用語的模糊性和不確定性，并且要充分發(fā)揮司法解釋在完善合理使用方面的積極作用，避免法