建設工程施工合同訂立概述

第6章建設工程施工合同訂立6.1概述6.2合同的簽訂6.3建設工程施工合同的談判

當前第1頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同的概念與分類

1.建設工程承包合同的概念建設工程承包合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。我國建設領域習慣上把建設工程承包合同的當事人雙方稱為發(fā)包方和承包方。雙方當事人應當在合同中明確各自的權利義務，但主要是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程款。進行工程建設的行為包括勘察、設計、施工。建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人也應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。建設工程承包合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應當嚴格履行。建設工程承包合同也是一種雙務、有償合同，當事人雙方在合同中都有各自的權利和義務，在享有權利的同時必須履行義務。下一頁返回當前第2頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

2.建設工程承包合同的類型

(1)按照工程建設階段分。建設工程的建設過程大體上經(jīng)過勘察、設計、施工三個階段，圍繞不同階段訂立相應合同。①工程勘察合同:是指根據(jù)建設工程的要求，查明、分析、評價建設場地的地質地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設工程勘察文件的活動。建設工程勘察合同即發(fā)包人與勘察人就完成商定的勘察任務明確雙方權利義務的協(xié)議。下一頁返回上一頁當前第3頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述②建設工程設計合同:是指根據(jù)建設工程的要求，對建設工程所需的技術、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計文件的活動。建設工程設計合同即發(fā)包人與設計人就完成商定的工程設計任務明確雙方權利義務的協(xié)議。③建設工程施工合同:是指根據(jù)建設工程設計文件的要求，對建設工程進行新建、擴建、改建的活動。建設工程施工合同即發(fā)包人與承包人為完成商定的建設工程項目的施工任務明確雙方權利義務的協(xié)議。下一頁返回上一頁當前第4頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(2)按照承發(fā)包方式分。①勘察、設計或施工總承包合同:是指發(fā)包人將全部勘察、設計或施工的任務分別發(fā)包給一個勘察、設計單位或一個施工單位作為總承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將勘察、設計或施工任務的一部分分包給其他符合資質的分包人。據(jù)此明確各方權利義務的協(xié)議即為勘察、設計或施工總承包合同。②單位工程施工承包合同:是指在一些大型、復雜的建設工程中，發(fā)包人可以將專業(yè)性很強的單位工程發(fā)包給不同的承包人，與承包人分別簽訂土木工程施工合同、電氣與機械工程承包合同，這些承包人之間為平行關系。單位工程施工承包合同常見于大型工業(yè)建設安裝工程。下一頁返回上一頁當前第5頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述③工程項目總承包合同:是指建設單位將包括工程設計、施工、材料和設備采購等一系列工作全部發(fā)包給一家承包單位，由其進行實質性設計、施工和采購工作，最后向建設單位交付具有使用功能的工程項目。工程項目總承包實施過程可依法將部分工程分包。④BoT合同(又稱特許權協(xié)議書)BoT承包模式，是指由政府或政府授權的機構授予承包人在一定的期限內，以自籌資金建設項目并自費經(jīng)營和維護，向東道國出售項目產(chǎn)品或服務，收取價款或酬金，期滿后將項目全部無償移交東道國政府的工程承包模式。下一頁返回上一頁當前第6頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(3)按照承包工程計價方式分。①總價合同:總價合同一般要求投標人按照招標文件要求報一個總價，在這個價格下完成合同規(guī)定的全部項目。總價合同還可以分為固定總價合同、調價總價合同等。②單價合同:這種合同指根據(jù)發(fā)包人提供的資料，雙方在合同中確定每一單項工程單價，結算則按實際完成工程量乘以每項工程單價計算。單價合同還可以分為估計工程量單價合同、純單價合同、單價與包干混合式合同等。③成本加酬金合同:這種合同是指成本費按承包人的實際支出由發(fā)包人支付，發(fā)包人同時另外向承包人支付一定數(shù)額或百分比的管理費和商定的利潤。下一頁返回上一頁當前第7頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述3.合同雙方的主要合同關系(1)業(yè)主的主要合同關系。業(yè)主作為工程或服務的買方，是工程的所有者，他可能是政府、企業(yè)、其他投資者、幾個企業(yè)的組合、政府與企業(yè)的組合(例如合資項目，BOT項目的業(yè)主)。他投資一個項目，通常委派一個代理人(或代表)以業(yè)主的身份進行工程的經(jīng)營管理。業(yè)主可能與有關單位簽訂如下各種合同。①咨詢(監(jiān)理)合同。即業(yè)主與咨詢(監(jiān)理)公司簽訂的合同，咨詢(監(jiān)理)公司負責工程的可行性研究、設計監(jiān)理、招標和施工階段監(jiān)理等某一項或幾項工作。②勘察設計合同。即業(yè)主與勘察設計單位簽訂的合同，勘察設計單位負責工程的地質勘察和技術設計工作。下一頁返回上一頁當前第8頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述③供應合同。對由業(yè)主負責提供的材料和設備，他必須與有關的材料和設備供應單位簽訂供應(采購)合同。④工程施工合同。即業(yè)主與工程承包商簽訂的工程施工合同，一個或幾個承包商分別承包土建、機械安裝電器安裝、裝飾、通信等工程施工。⑤貸款合同。即業(yè)主與金融機構簽訂的合同，后者向業(yè)主提供資金保證，按照資金來源的不同，可能有貸款合同、合資合同或BOT合同等。下一頁返回上一頁當前第9頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(2)承包商的主要合同關系。承包商是工程施工的具體實施者，是工程承包合同的執(zhí)行者。承包商通過投標接受業(yè)主的委托，簽訂工程總承包合同。承包商要完成承包合同的責任，包括由工程量表所確定的工程范圍的施工、竣工和保修，為完成這些工程提供勞動力、施工設備、材料，有時也包括技術設計。承包商常常又有自己復雜的合同關系。①分包合同。對于一些大的工程，承包商常常必須與其他承包商合作才能完成總承包合同責任。承包商把從業(yè)主那里承接到的工程中的某些分項工程或工作分包給另一承包商來完成，也可能由發(fā)包人指定分包商，均由承包商與他簽訂分包合同。下一頁返回上一頁當前第10頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述②供應合同。承包商為工程所進行的必要的材料和設備的采購和供應，必須與供應商簽訂供應合同。③運輸合同。這是承包商為解決材料和設備的運輸問題而與運輸單位簽訂的合同。④加工合同。即承包商將建設構配件、特殊構件加工任務委托給加工承攬單位而簽訂的合同。⑤租賃合同。在建設工程中，承包商需要許多施工設備、運輸設備、周轉材料。當有些設備、周轉材料在現(xiàn)場使用率較低，或自己購置需要大量資金投入而自己又不具備這個經(jīng)濟實力時，可以采用租賃方式，與租賃單位簽訂租賃合同。下一頁返回上一頁當前第11頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述⑥勞務供應合同。建設產(chǎn)品往往要花費大量的人力、物力和財力，承包商不可能全部采用固定工來完成該項工程，為了滿足任務的臨時需要，往往要與勞務供應商簽訂勞務供應合同，由勞務供應商向工程提供勞務。⑦保險合同。承包商按施工合同要求對工程進行保險，與保險公司簽訂保險合同。此外，在許多大工程中，尤其是在業(yè)主要求全包的工程中，承包商經(jīng)常是幾個企業(yè)的聯(lián)營，即聯(lián)營承包(最常見的是設備供應商、土建承包商、安裝承包商、勘察設計單位的聯(lián)合投標)，這時承包商之間還需訂立聯(lián)營合同。

4.建設工程合同體系按照上述的分析和項目任務的結構分解，就得到不同層次、不同種類的合同，它們共同構成如圖6-1所示的合同體系。下一頁返回上一頁當前第12頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述在該合同體系中，這些合同都是為了完成業(yè)主的工程項目目標，都必須圍繞這個目標簽訂和實施。由于這些合同之間存在著復雜的內部聯(lián)系，構成了該工程的合同網(wǎng)絡。其中，建設工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最復雜的合同類型，它在建設工程項目的合同體系中處于主導地位，是整個建設工程項目合同管理的重點，無論是業(yè)主、監(jiān)理工程師或承包商都將它作為合同管理的主要對象。建設工程項目的合同體系會因項目所采用承包類型和組織管理模式(平行承發(fā)包模式、設計一施工總承包模式、項目總承包模式、項目總承包管理模式等)的不同而不同。對整個項目管理的運作有很大的影響，不同形式的合同決定了該合同的實施者在項目組織結構中的不同地位。下一頁返回上一頁當前第13頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述其中，建設工程施工合同是最有代表性、最普遍，也是最復雜的合同類型。它在建設工程項目的合同體系中處于主導地位，是整個建設工程項目合同管理的重點。無論是業(yè)主、監(jiān)理工程師或承包商都將它作為合同管理的主要對象。建設工程項目的合同體系在項目管理中也是一個非常重要的概念。它從一個角度反映了項目的形象，對整個項目管理的運作有很大的影響:

(1)它反映了項目任務的范圍和劃分方式。

(2)它反映了項目所采用的管理模式(例如監(jiān)理制度、總包方式或平行承包方式)。

(3)它在很大程度上決定了項目的組織形式，因為不同層次的合同常常決定了該合同的實施者在項目組織結構中的地位。下一頁返回上一頁當前第14頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法律關系6.1.2.1合同法律關系

1.法律關系的概念法律關系是法律在調整人們行為的過程中形成的特殊的權利和義務關系。法律關系是以法律為前提而產(chǎn)生的社會關系，沒有法律的規(guī)定，就不可能形成相應的法律關系。法律關系是以國家強制力作為保障的社會關系，當法律關系受到破壞時，國家會動用強制力進行矯正或恢復。法律關系由三要素構成，即法律關系的主體、法律關系的客體和法律關系的內容。下一頁返回上一頁當前第15頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述2.法律關系的特征

(1)法律關系是一種思想社會關系，是建立在一定經(jīng)濟基礎上的上層建筑。

(2)法律關系是以法律上的權利和義務為內容的社會關系。

(3)法律關系是由國家強制力保證的社會關系。

(4)法律關系的存在，必須以相應的現(xiàn)行法律規(guī)范的存在為前提，法律關系不過是法律規(guī)范在實際生活中的體現(xiàn)。

3.合同法律關系的概念合同法律關系指由合同法律規(guī)范調整的當事人在民事流轉過程中形成的權利義務關系。合同法律關系同其他法律關系一樣，由主體、客體和內容構成。下一頁返回上一頁當前第16頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法律關系主體

1.合同法律關系主體的概念合同法律關系的主體，是參加合同法律關系，享有相應權利、承擔相應義務的當事人。合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。

2.合同法律關系主體的種類

(1)自然人。自然人是指基于出生而成為民事法律關系主體的有生命力的人。

(2)法人。法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”。下一頁返回上一頁當前第17頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述①依法成立。盡管由于法人的性質、業(yè)務范圍不同，法人的設立程序也有區(qū)別，但都必須依法定程序設立。社會組織只有依法成立，才能取得法人資格，這有別于有些法律關系主體如公民，無須經(jīng)過法定程序即可取得主體資格。②有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。法人必須具有一定的財產(chǎn)或獨立經(jīng)營管理的活動經(jīng)費，這是法人參與經(jīng)濟活動、完成法人任務、從事經(jīng)營管理活動的物質基礎，也是法人獨立承擔經(jīng)濟責任的前提。所謂獨立支配的財產(chǎn)，包括法人享有獨立支配權的財產(chǎn)或者獨立所有權的財產(chǎn)。下一頁返回上一頁當前第18頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述③有自己的名稱、組織機構和場所。法人的名稱或字號是代表法人的符號，是使法人特定化、區(qū)別于其他法人的標志。法人只有以自己名義進行經(jīng)濟活動才能為自己取得經(jīng)濟權利、設定經(jīng)濟義務。法人應當具有健全的組織機構，如法人應有自己的組織章程;有產(chǎn)生法人意志的機關;有實現(xiàn)法人意志的機構等，這些機構相互配合，相互制約，組成一個有機整體。場所是指法人從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的固定地點，法人要有固定的場所作為其享有權利和承擔業(yè)務的法定住所地，有利于開展生產(chǎn)經(jīng)營和服務活動，同時也有利于國家主管機關進行監(jiān)督。下一頁返回上一頁當前第19頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述④能獨立承擔民事責任。這要求法人以自己擁有的全部財產(chǎn)對債務負責。除法律有特別規(guī)定外，法人的發(fā)起人、股東對法人的債務不承擔無限連帶責任。

(3)其他社會組織。其他社會組織是指依據(jù)有關法律規(guī)定能夠獨立從事一定范圍生產(chǎn)經(jīng)營或服務活動、但不具備法人條件的社會組織。下一頁返回上一頁當前第20頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法律關系客體

1.客體的概念合同法律關系的客體，又叫合同的標的，是指合同法律關系主體的權利和義務共同指向的對象。在通常情況下，合同主體都是為了某一客體，彼此才設立一定的權利義務，從而產(chǎn)生合同法律關系，這里的權利、義務所指向的事物，就是合同法律關系的客體。客體一般表現(xiàn)為財、物、行為和非物質財富。下一頁返回上一頁當前第21頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述2.合同法律關系客體的種類

(1)物。作為合同法律關系客體的物，是指為人們控制，并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料，在工程建設法律關系中，建設材料、建設設備、建筑物等都可能成為合同法律關系的客體。

(2)財。財一般指資金及各種有價證券。

(3)行為。行為是指合同法律關系主體意志支配下所實施的具體活動，包括作為和不作為。

(4)智力成果。智力成果亦稱非物質財富，它是指人們腦力勞動所產(chǎn)生的成果。下一頁返回上一頁當前第22頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法律關系內容合同法律關系內容，即是合同主要條款所規(guī)范的主體的權利和義務。合同法律關系的內容是合同主體的具體要求，決定著合同法律關系的性質，它是連接主體的紐帶。

1.權利所謂權利，是指權利主體依據(jù)法律規(guī)定和合同約定，有權按照自己的意志做出某種行為，同時要求義務主體做出某種行為或者不得做出某種行為，以實現(xiàn)自己的合法權益。當其權利受到侵犯時，法律將予以保護。

2.義務所謂義務，是指義務主體依據(jù)法律規(guī)定和權利主體的合法要求，必須作出某種行為或不得作出某種行為，以保證權利主體實現(xiàn)其合法權益，否則要承擔法律責任。下一頁返回上一頁當前第23頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅

1.法律事實凡能導致合同關系發(fā)生、變更、消滅的主客觀因素，法學上稱之為合同的法律事實。

2.合同法律關系的產(chǎn)生、變更與消滅

(1)合同法律關系的產(chǎn)生。合同法律關系的產(chǎn)生，是指由于一定客觀情況的存在，合同法律關系主體之間形成一定的權利義務關系，如業(yè)主與承包商協(xié)商一致，簽訂健設工程合同，就產(chǎn)生了合同法律關系。

(2)合同法律關系的變更。合同法律關系的變更，是指已經(jīng)形成的合同法律關系，由于一定的客觀情況的出現(xiàn)而引起合同法律關系的主體、客體、內容的變化。下一頁返回上一頁當前第24頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(3)合同法律關系的消滅。合同法律關系的消滅，是指合同法律主體之間的權利義務關系不復存在。

3.法律事實的分類

(1)事件。事件是指不以合同法律關系主體的主觀意志為轉移的，能夠引起合同法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的一種客觀事實。

(2)行為。行為是指合同法律關系主體有意識的活動，它是以人們的意志為轉移的法律事實。下一頁返回上一頁當前第25頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述代理

1.代理的概念和特征

(1)代理的概念。代理是代理人以被代理人的名義，并在其授權范圍內向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權利和義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。

(2)代理的法律特征:①代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為。無論代理權的產(chǎn)生是基于何種法律事實，代理人都不得擅自變更或擴大代理權限。代理人超越代理權限的行為不屬于代理行為，被代理人對此不承擔責任。在代理關系中，委托代理中的代理人應根據(jù)被代理人的授權范圍進行代理，法定代理和指定代理中的代理人也應在法律規(guī)定或指定的權限范圍內實施代理行為。下一頁返回上一頁當前第26頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述②代理人以被代理人的名義實施代理行為。代理人只有以被代理人的名義實施代理行為，才能為被代理人取得權利和設定義務。如果代理人是以自己的名義實施代理行為，這種行為是代理人自己的行為而非代理行為;這種行為所設定的權利和義務只能由代理人自己承受。③代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表示自己的意志。在被代理人的授權范圍內，代理人以自己的意志去積極地為實現(xiàn)被代理人的利益和意愿進行具有法律意義的活動，它具體表現(xiàn)為代理人有權自行解決他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。下一頁返回上一頁當前第27頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述④被代理人對代理行為承擔民事責任。代理是代理人以被代理人的名義實施的法律行為，所以，在代理關系中所設定的權利義務，當然應當直接歸屬被代理人享受和承擔。被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務時的合法行為承擔民事責任，也包括對代理人不當行為承擔民事責任。

2.代理的種類

(1)委托代理。委托代理是基于被代理人對代理人的委托授權行為而產(chǎn)生的代理。

(2)法定代理。法定代理，是指依據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權的一種代理。

(3)指定代理。指定代理是根據(jù)人民法院或有關主管機關指定，而產(chǎn)生代理權的一種代理。下一頁返回上一頁當前第28頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

3.無權代理

(1)無權代理的概念。無權代理，是指行為人沒有代理權或超越代理權限而進行的“代理”活動。

(2)無權代理的表現(xiàn)形式①無合法授權的“代理”行為，通常表現(xiàn)為以下兩種情況:第一，無合法的授權而以他人名義進行“代理”活動;第二，假冒法定代理人身份代理未成年人或喪失行為能力人參與民事活動。②代理人超越代理權限所為的“代理”行為。在代理關系產(chǎn)生過程中，關于代理人的代理權限范圍都有所界定。特別是在委托代理中，代理權的權限范圍必須明確地加以規(guī)定，代理人應依據(jù)代理權限進行代理活動，超越代理權限進行的活動就屬于越權代理。代理人越權代理所進行的民事行為是沒有法律依據(jù)的。因此，代理人越權代理就屬于無權代理。下一頁返回上一頁當前第29頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述③代理權終止后的“代理”行為。代理人在代理權已經(jīng)終止的情況下，仍以他人的名義進行代理活動，也屬于無權代理。在實踐中，無論委托代理還是法定代理，代理人的代理權都是在特定時間范圍內有效的。因此，代理權終止后，代理人的身份也就相應地消滅了，因此，代理人也就無權再進行“代理”活動。

(3)無權代理的法律后果。①“被代理人”的追認權。“被代理人”的追認權，是指“被代理人”對無權代理行為所產(chǎn)生的法律后果表示同意和認可。按照法律規(guī)定，無權代理行為對被代理人不發(fā)生法律效力，但是如果被代理人認為無權代理行為對自己有利，則有權追認。“被代理人”行使追認權是一項重要的民事法律行為，當其作出追認的意思表示后，無權代理便產(chǎn)生了與合法的代理行為相同的法律后果。下一頁返回上一頁當前第30頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述②“被代理人”的拒絕權。“被代理人”的拒絕權，是指“被代理人”為了維護自身的合法權益，對無權代理行為及其所產(chǎn)生的法律后果，享有拒絕的權利。被拒絕的無權代理行為所產(chǎn)生的法律后果，由行為人承擔民事責任。

4.代理關系的終止

(1)委托代理關系的終止:①代理期限屆滿或者代理事項完成。②被代理人取消委托或代理人辭去委托。③代理人死亡或喪失民事行為能力。④作為被代理人或代理人的法人組織終止。下一頁返回上一頁當前第31頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(2)指定代理或法定代理關系的終止。①被代理人取得或者恢復民事行為能力。②被代理人或代理人死亡。③指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定。④監(jiān)護關系消滅。

5.代理制度中的民事責任

(1)委托書授權不明的連帶責任。委托授權書直接確定著代理權的權限，而代理權又是委托代理關系產(chǎn)生的基礎，它的有無及權限大小直接關系到代理關系的命運。

(2)無權代理的民事責任。按《民法通則》第66條1款之規(guī)定，沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，如果未經(jīng)被代理人追認，由行為人承擔民事責任。下一頁返回上一頁當前第32頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(3)代理人不履行職責的民事責任。在法定代理關系中，代理人即監(jiān)護人不履行職責，按《民法通則》第18條3款之規(guī)定，代理人應承擔責任，給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。

(4)代理人和第三人串通的連帶責任。代理人和第三人串通不僅反映了他們主觀上有故意，也反映了他們在行為上有聯(lián)系。

(5)代理人違法事項的法律責任?！睹穹ㄍ▌t》第67條規(guī)定:“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。”下一頁返回上一頁當前第33頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同法簡介

1999年3月15日在九屆人大二次會議上審議通過了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)，該法于1999年10月1日生效，原有的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。《合同法》共分為總則、分則和附則三部分，共23章428條:總則主要內容有合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更與轉讓、合同的權利與義務的終止、違約責任和其他規(guī)定等;分則主要內容有買賣合同，供電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同和居間合同等;附則只有一條，規(guī)定了合同法的實施日期。下一頁返回上一頁當前第34頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述6.1.3.1合同法的基本概念

1.合同的概念合同是平等主體的自然人、法人及其他經(jīng)濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。嬌姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

2.合同具有下列法律特征

(1)合同是雙方當事人的一種民事法律行為。

(2)合同是兩個或兩個以上當事人意思表示一致而成立。

(3)合同的債權債務必須相互對立。

(4)合同的締結由當事人的自由意志支配。下一頁返回上一頁當前第35頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

3.合同法的基本原則(1)平等、自愿原則。當事人法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位或個人不得非法干預。

(2)公平、誠實信用原則。當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。

(3)遵守法律、維護社會公共利益的原則。當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會公共秩序，損害社會公共利益。

(4)依法成立的合同對當事人具有約束力的原則。依法成立的合同，受法律保護。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同，否則，承擔違約責任或受法律制裁。下一頁返回上一頁當前第36頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同的訂立

1.訂立合同主體的資格當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人可依法委托代理人訂立合同。

2.合同訂立的基本程序訂立合同的程序指訂立合同的當事人經(jīng)過平等協(xié)商，就合同的內容取得一致意見的過程。)這一過程一般包括要約與承諾兩個階段。下一頁返回上一頁當前第37頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(1)要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。要約應符合下列規(guī)定:內容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束;要約到達受要約人時生效。在實際生活中要注意要約與要約邀請的區(qū)別。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

(2)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應以通知的形式發(fā)出，但據(jù)交易習慣或要約表明可以通過行為方式作出承諾的除外。承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。

3.合同的基本形式當事人訂立的合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的和當事人約定采用書面形式的，應采用書面形式。書面形式是指合同書、信件的數(shù)據(jù)電文(電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等)有形地表現(xiàn)所載內容的形式。下一頁返回上一頁當前第38頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同的效力

1.合同生效的條件依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。下一頁返回上一頁當前第39頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述2.無效合同無效合同是指雙方當事人雖經(jīng)協(xié)商一致，并簽訂了合同，但“合同”本身不具備法律效力的合同。有下列情況之一的合同無效:

(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。

(3)以合法形式掩蓋非法目的。

(4)損害社會公共利益。

(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。下一頁返回上一頁當前第40頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述3.合同的撤銷合同當事人在訂立合同過程中由于產(chǎn)生了重大誤解，或者認為合同條件顯失公平，可以向人民法院或仲裁機構申請撤銷合同。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。下一頁返回上一頁當前第41頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同的履行

1.合同履行的基本原則

(1)全面履行的原則。合同依法成立后，當事人雙方必須嚴格按照合同約定的標的、數(shù)量、質量、價款與酬金、履行期限、履行地點、履行方式等所有條款全面完成各自承擔的合同義務。

(2)誠實信用的原則。合同雙方當事人本著誠實信用的態(tài)度來履行自己的合同義務，欺詐行為和不守信用行為都是合同法所不允許的。下一頁返回上一頁當前第42頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述2.合同履行中應注意的幾個問題

(1)合同某些條款不明確的履行規(guī)則。合同生效后，當事人就有關合同內容約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，按照下列規(guī)定履行:①質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。②價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。下一頁返回上一頁當前第43頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述③履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。④履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

(2)合同的價格發(fā)生變化的履行規(guī)則。執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。下一頁返回上一頁當前第44頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(3)合同雙方當事人的履行順序。當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行:一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的.后履行一方有權拒絕相應的履行要求。應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行:經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業(yè)信謄;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。下一頁返回上一頁當前第45頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

3.合同的擔保

(1)合同擔保的概念。合同的擔保是指合同的雙方當事人為了使合同能夠得到全面按約履行，據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施。

(2)合同的擔保方式。擔保的方式有保證、抵押、質押、留置和訂金5種。保證是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按約定履行債務或者承擔責任的法律行為。抵押是指債務人或者第三人不轉移其抵押財產(chǎn)的占有權，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。

下一頁返回上一頁當前第46頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述質押包括動產(chǎn)質押和權利質押。動產(chǎn)質押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，并將該動產(chǎn)作為債權。權利質押是指出質人(債務人或者第三人)將其法定的可以質押的權利憑證交付質權人(債權人)，以擔保質權人的債權得以實現(xiàn)的法律行為。留置是指合同當事人一方依據(jù)法律規(guī)定或合同的約定，占有合同中對方的財產(chǎn)，以保護自身合法利益的法律行為。訂金是指合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行，在合同規(guī)定應給付的金額內向對方預先給付一定數(shù)額的貨幣。下一頁返回上一頁當前第47頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同的變更和轉讓

1.合同的變更合同的變更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行時，當事人依法經(jīng)過協(xié)商對合同的內容進行修訂或調整達成的協(xié)議。

2.合同的轉讓合同轉讓是指合同當事人將其合同規(guī)定享有的權利與承擔的義務轉讓或轉移給第三人的行為。下一頁返回上一頁當前第48頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同權利與義務的終止合同權利與義務的終止就是合同的消滅，即合同當事人享有的權利與承擔的義務的結束。

《合同法》規(guī)定合同權利與義務的終止有以下幾種情形:

(1)債務已按照約定履行。屬合同自然終止。

(2)合同解除。

(3)債務相互抵消。當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵消的除外。下一頁返回上一頁當前第49頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(4)債務人依法將標的物提存。債務人在某種特定情況下難以履行債務(債權人無正當理由拒絕受領，債權人下落不明，債權人死亡未確定繼承人等)，債務人可以依法對合同標的物提存，標的物提存后，合同權利義務終止。

(5)債權人免除債務。

(6)債權債務同歸于一人。但涉及第三人利益的除外。

(7)法律規(guī)定和當事人約定的其他情形。下一頁返回上一頁當前第50頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述違約責任違約責任指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，無論主觀上是否有過錯，應當承擔的法律責任。依照法律規(guī)定或者按照約定解決。因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇《合同法》要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。承擔違約責任的方式有:

(1)繼續(xù)履行。違約人應繼續(xù)履行沒盡到的合同義務。當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求支付價款或者報酬。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:①法律上或實事上不能履行;②債務的標底不適于強制履行或者履行費用過高;③債權人在合同期限內未要求履行。下一頁返回上一頁當前第51頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(2)采取補救措施。受損害方根據(jù)標的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。

(3)賠償損失。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。其損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。下一頁返回上一頁當前第52頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述(4)支付違約金。當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

(5)定金罰則。當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。下一頁返回上一頁當前第53頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述合同爭議的解決當事人產(chǎn)生合同爭議時，可通過以下途徑解決爭議:

(1)和解。和解方式簡便易行，且能維護合同雙方的良好合作關系，是解決合同爭議的首選方式，也是最好的方式。

(2)調解。調解是在合同爭議發(fā)生后，當事人雙方不能達成和解的，在上級主管部門、合同管理機關等第三者的參與下，以事實、合同條款和法律為根據(jù)，通過對當事人的說服，使合同雙方自愿地、公平合理地達成解決協(xié)議。下一頁返回上一頁當前第54頁\共有106頁\編于星期四\23點6.1概述

(3)仲裁。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以向仲裁機構申請仲裁。申請仲裁必須達成仲裁協(xié)議，提交給共同選擇的仲裁委員會進行仲裁。仲裁裁決作出后，當事人應當履行。一方當事人不履行仲裁裁決時，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行，接受申請的人民法院應當執(zhí)行。

(4)訴訟。訴訟是運用司法程序解決爭執(zhí)，由人民法院受理并行使審判權，對合同雙方的爭執(zhí)作出強制性判決。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向被告住所地或合同履行地的人民法院起訴。對于建設工程合同的糾紛一般由工程所在地的人民法院受理。返回上一頁當前第55頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂6.2.1建設工程合同訂立的條件和原則1.訂立施工合同應具備的條件(1)初步設計已經(jīng)批準。(2)工程項目已經(jīng)列入年度建設計劃。(3)有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料。(4)建設資金和主要建設材料設備來源已經(jīng)落實。(5)招、投標工程，中標通知書已經(jīng)下達。下一頁返回當前第56頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂2.訂立施工合同應當遵守的原則

(1)遵守國家法律、法規(guī)和國家計劃原則。訂立施工合同，必須遵守國家法律、法規(guī)，也應遵守國家的建設計劃和其他計劃(如貸款計劃等)。建設工程施工對經(jīng)濟發(fā)展、社會生活有多方面的影響，國家有許多強制性的管理規(guī)定，施工合同當事人都必須遵守。

(2)平等、自愿、公平的原則。簽訂施工合同當事人雙方，都具有平等的法律地位，任何一方都不得強迫對方接受不平等的合同條件，合同內容應當是雙方當事人真實意思的體現(xiàn)。合同的內容應當是公平的，不能單純損害一方的利益，對于顯失公平的施工合同，當事人一方有權申請人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤銷。

(3)誠實信用原則。誠實信用原則要求在訂立施工合同時要誠實，不得有欺詐行為，合同當事人應當如實將自身和工程的情況介紹給對方。在履行合同時，施工合同當事人要守信用，嚴格履行合同。下一頁返回上一頁當前第57頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂6.2.2建設工程合同簽訂前的準備工作

1.合同文本分析

(1)合同文本的基本要求通常，當事人雙方在選擇合同文本時應注意滿足以下基本要求:①內容齊全，條款完整，不能漏項。合同雖然在工程實施前起草和簽訂，但應對工程實施過程中各種情況都要作出預測、說明和規(guī)定，以防止扯皮和爭執(zhí)。②定義清楚、準確，雙方工程責任的界限明確，不能含混不清。合同條款應是肯定的、可執(zhí)行的，對具體問題，各方該做什么、不該做什么，誰負責、誰承擔費用，應十分明確。下一頁返回上一頁當前第58頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂③內容具體、詳細，不能籠統(tǒng)，不怕條文多。雙方對合同條款應有統(tǒng)一的解釋。④合同應體現(xiàn)雙方平等互利原則，即責任和權益、工程(工作)和報酬之間應平衡，合理分配風險，公平地分擔工作和責任。在我國，施工合同文本通常采用《示范文本》，它能較好地反映上述要求。

(2)合同文本分析的主要內容通常，施工合同文本分析主要包括以下幾個方面:①施工合同的合法性分析。具體包括:當事人雙方的資格審查;工程項目已具備招標、投標、簽訂和實施合同的一切條件;工程施工合同的內容(條款)和所指行為符合《合同法》和其他各種法律的要求，如:勞動保護、環(huán)境保護、稅賦等法律要求等。下一頁返回上一頁當前第59頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂②施工合同的完備性分析。具體包括:屬于施工合同的各種文件(特別是工程技術、環(huán)境、水文地質等方面的說明文件和設計文件，如圖紙、規(guī)范等)齊全;施工合同條款齊全，對各種問題都有規(guī)定、不漏項等。③合同雙方責任和權益及其關系分析。主要分析合同雙方的責任和權益是否互為前提條件;同時，還應注意發(fā)包人與承包人的責任和權益應盡可能具體、詳細，并注意其范圍的限定。④合同條款之間的聯(lián)系分析。由于合同條款所定義的合同事件和合同問題具有一定的邏輯關系(如實施順序關系、空間上和技術上的互相依賴關系、責任和權利的平衡和制約關系、完整性要求等)，使得合同條款之間有一定的內在聯(lián)系。因此，在合同分析中還應注意合同條款之間的內在聯(lián)系，同樣一種表達方式，在不同的合同環(huán)境中，或有不同的上下文，則可能有不同的風險。通過內在聯(lián)系分析，可以看出合同條款之間的缺陷、矛盾、不足之處和邏輯上的問題等。下一頁返回上一頁當前第60頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂⑤合同實施的后果分析。如承包人可以分析:在合同實施中會有哪些意想不到的情況;這些情況發(fā)生后應如何處理;本工程是否過于復雜或范圍過大、超過自己的能力;自己如果不能履行合同，應承擔什么樣的法律責任，后果如何;對方如果不能履行合同，應承擔什么樣的法律責任等。

2.合同風險分析合同風險分析對發(fā)包人和承包人來說都十分重要，發(fā)包人主要從對承包人的資格考察及合同具體條款的簽訂上防范風險，這里不多敘述?，F(xiàn)僅介紹承包人在建設工程承包過程中的風險分析。下一頁返回上一頁當前第61頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(1)承包人的風險管理主要內容。承包人風險管理的任務主要有以下幾方面:①在合同簽訂前對風險作全面分析和預測。具體主要考慮如下問題:工程實施過程中可能出現(xiàn)的風險類型、種類;風險發(fā)生的規(guī)律，如發(fā)生的可能性、發(fā)生的時間及分布規(guī)律;風險的影響，即風險發(fā)生，對承包人的施工過程、工期、成本等有哪些影響;承包人要承擔哪些經(jīng)濟和法律的責任等;各種風險之間的內在聯(lián)系，如一起發(fā)生或伴隨發(fā)生的可能性。②對風險采取有效的對策和計劃，即考慮如果風險發(fā)生應采取什么措施予以防止，或降低它的不利影響，為風險做組織、技術、資金等方面的準備。下一頁返回上一頁當前第62頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂③在合同實施過程中對可能發(fā)生、或已經(jīng)發(fā)生的風險進行有效控制。包括:采取措施防止或避免風險的發(fā)生;有效地轉移風險，爭取讓其他方承擔風險造成的損失;降低風險的不利影響，減少自己的損失;在風險發(fā)生的情況下進行有效決策，對工程施工進行有效控制，保證工程項目的順利實施。

(2)承包人承包工程的主要風險。承包工程中常見的風險有如下幾類:①工程的技術、經(jīng)濟、法律等方面的風險。具體包括:由于現(xiàn)代工程規(guī)模大，功能要求高，需要新技術、特殊的工藝、特殊的施工設備，有時發(fā)包人將工期限定得太緊，承包人無法按時完成;現(xiàn)場條件復雜，干擾因素多;施工技術難度大，特殊的自然環(huán)境，如場地狹小，地質條件復雜，氣候條件惡劣，水電供應、建材供應不能保證等;承包人的技術力量、施工力量、裝備水平、工程管理水平不足，在投標報價和工程實施過程中會有這樣或那樣的失誤。下一頁返回上一頁當前第63頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂②發(fā)包人資信風險。屬于發(fā)包人資信風險的有如下幾方面:發(fā)包人的經(jīng)濟情況變化，如經(jīng)濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止;發(fā)包人的信謄差，不誠實，有意拖欠工程款，或對承包人的合理索賠要求不作答復，或拒不支付;發(fā)包人為了達到不支付或少支付工程款的目的，在工程中苛刻刁難承包人，濫用權利，施行罰款或扣款;發(fā)包人經(jīng)常改變主意，如改變設計方案、實施方案，打亂工程施工秩序，但又不愿意給承包人以補償?shù)取＂弁饨绛h(huán)境的風險。主要包括:在國際工程中，工程所在國政治環(huán)境的變化，如發(fā)生戰(zhàn)爭、禁運、罷工、社會動亂等造成工程中斷或終止;經(jīng)濟環(huán)境的變化，如通貨膨脹、匯率調整、工資和物價上漲;合同所依據(jù)的法律的變化，如新的法律頒布，國家調整稅率或增加新的稅種，新的外匯管理政策等;自然環(huán)境的變化，如百年未遇的洪水、地震、臺風等，以及工程水文、地質條件的不確定性。下一頁返回上一頁當前第64頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂④合同風險。即施工合同中的一般風險條款和一些明顯的或隱含著對承包人不利的條款，‘已們會造成承包人的損失，是進行合同風險分析的重點。具體包括:合同中明確規(guī)定的承包人承擔的風險，如工程變更的補償范圍和補償條件、合同價款的調整條件、工程范圍的不確定(特別是對固定總價合同)、發(fā)包人和工程師對設計、施工、材料供應的認可權及檢查權、其他形式的風險型條款等;合同條文的不全面、不完整等，如缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少工期提前的獎勵條款、缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款等;合同條文不清楚、不細致、不嚴密，如合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決”等字眼。下一頁返回上一頁當前第65頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(3)承包人的合同風險對策。①在報價中考慮。主要包括:提供報價中的不可預見風險費;采取一些報價策略;使用保留條件、附加或補充說明等。②通過談判，完善合同條文，雙方合理分擔風險。主要包括:充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細、具體的規(guī)定，防止意外風險;使風險型條款合理化，力爭對責權利不平衡條款、單方面約束性條款作修改或限定，防止獨立承擔風險;將一些風險較大的合同責任推給發(fā)包人，以減少風險(這樣常常也相應減少收益機會);通過合同談判爭取在合同條款中增加對承包人權益的保護性條款。下一頁返回上一頁當前第66頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂③購買保險。購買保險是承包人轉移風險的一種重要手段。通常，承包人的工程保險主要有:工程一切險、施工設備保險、第三方責任險、人身傷亡保險等。承包人應充分了解這些保險所保的風險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細情況。④采取技術、經(jīng)濟和管理的措施。如:組織最得力的投標班子，進行詳細的招標文件分析，做詳細的環(huán)境調查;通過周密的計劃和組織，作精細的報價以降低投標風險;對技術復雜的工程，同時采用新的又是成熟的工藝、設備和施工方法;對風險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術人員、合同管理人員等，組成精干的項目管理小組;施工企業(yè)對風險大的工程，在技術力量、機械裝備、材料供應、資金供應、勞務安排等方面予以特殊對待，全力保證該合同的實施;對風險大的工程，應作更周密的計劃，采用有效的檢查、監(jiān)督和控制手段等。下一頁返回上一頁當前第67頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂⑤在工程過程中加強索賠管理。用索賠來彌補或減少損失、提高合同價格、增加工程收益、補償由風險造成的損失。⑥采用其他對策。如將一些風險大的分項工程分包出去，向分包商轉嫁風險;與其他承包人聯(lián)營承包，建立聯(lián)營體，共同承擔風險等。在選擇上述合同風險對策時，應注意優(yōu)先順序，通常按下列順序依次選擇:采取組織、技術、經(jīng)濟措施;報價中考慮的措施;通過合同談判，修改合同條件;采用聯(lián)營或分包措施;通過索賠彌補風險損失;購買保險等下一頁返回上一頁當前第68頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂6.2.3建設工程合同訂立的程序

1.訂立施工合同的程序施工合同作為合同的一種，其訂立也應經(jīng)過要約和承諾兩個階段。通常，施工合同的訂立方式有兩種:直接發(fā)包和招標發(fā)包。對于必須進行招標的建設工程項目的施工都應通過招標方式確定施工企業(yè)。中標通知書發(fā)出后，中標的施工企業(yè)應當與建設單位及時簽訂合同。依據(jù)《招標投標法》規(guī)定，中標通知書發(fā)出30天內，中標單位應與建設單位依據(jù)招標文件、投標書等簽訂工程承發(fā)包合同(施工合同)。下一頁返回上一頁當前第69頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(1)承包人與發(fā)包人訂立施工合同是應符合下列程序:①接受中標通知書。②組成包括項目經(jīng)理的談判小組。③草擬合同專用條款。④談判。⑤參照發(fā)包人擬訂的合同條件或施工合同示范文本與發(fā)包人訂立施工合同。⑥合同雙方在合同管理部門備案并繳納印花稅。在施工合同履行中，發(fā)包人、承包人有關工程洽商、變更等書面協(xié)議或文件，應為本合同的組成部分)下一頁返回上一頁當前第70頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(2)承包人簽訂施工合同應注意的問題:①符合企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略。②積極合理地爭取自己的正當權益。③雙方達成的一致意見要形成書面文件。④認真審查合同和進行風險分析。⑤盡可能采用標準的合同范本。⑥加強溝通和了解。下一頁返回上一頁當前第71頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂2.施工合同生效的條件行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益是一般合同生效的條件和標準，也是衡量施工合同是否生效的基本依據(jù)。然而施工合同有其特殊性。

(1)當事人必須具有與簽訂施工合同相適應的締約能力。承包建設工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。

(2)不違反工程項目建設程序。工程項目建設程序是工程項目建設的法定程序，在簽訂合同過程中必須要遵循。下一頁返回上一頁當前第72頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

3.無效施工合同的認定無效施工合同系指雖由發(fā)包人與承包人訂立，但因違反法律規(guī)定而沒有法律約束力。國家不予承認和保護，甚至要對違法當事人進行制裁的施工合同。具體而言，施工合同屬下列情況之一的，合同無效:

(1)沒有經(jīng)營資格而簽訂的合同。根據(jù)企業(yè)登記管理的有關規(guī)定，企業(yè)法人或者其他經(jīng)濟組織應當在經(jīng)依法核準的經(jīng)營范圍內從事經(jīng)營活動。

(2)超越資質等級所訂立的合同。從事建設活動的施工企業(yè)，須經(jīng)過建設行政主管部門對其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業(yè)績、管理水平等進行審查，以確定其承擔任務的范圍，并須在其資質等級許可的范圍內從事建設活動。下一頁返回上一頁當前第73頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(3)違反國家、部門或地方基本建設計劃的合同。凡依法應當報請國家和地方有關部門批準而未獲批準，沒有列入國家、部門和地方的基本建設計劃而簽訂的合同，由于合同的訂立沒有合法依據(jù)，應當認定合同無效。

(4)未取得或違反《建設工程規(guī)劃許可證》進行建設、嚴重影響城市規(guī)劃的合同。

(5)未取得《建設用地規(guī)劃許可證》而簽訂的合同。取得建設用地規(guī)劃許可證是申請建設用地的法定條件。無證取得用地的，屬非法用地，以此為基礎進行的工程建設顯然屬于違法建設，合同因內容違法而無效。下一頁返回上一頁當前第74頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(6)未依法取得土地使用權而簽訂的合同。進行工程建設，必須合法取得土地使用權，任何單位和個人沒有依法取得土地使用權進行建設的，均屬非法占用土地。施工合同的標的—建設工程為違法建筑物，導致合同無效。

(7)應當辦理而未辦理招標投標手續(xù)所訂立的合同。根據(jù)有關法律規(guī)定，法定強制招標、投標的項目必須進行招標和投標活動。對于應當實行招標投標確立施工單位而未實行即簽訂合同的，合同無效。

(8)非法轉包的合同。所謂轉包是指承包人承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。轉包行為有損發(fā)包人的合法權益，擾亂建設市場管理秩序，為《中華人民共和國建筑法》等法律、法規(guī)所禁止的行為。下一頁返回上一頁當前第75頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(9)違法分包的合同。(10)采取欺詐、脅迫的手段所簽訂的合同。(11)損害國家利益和社會公共利益的合同。例如，以搞封建迷信活動為目的，建造廟堂、宗祠的合同即為無效合同。無效的施工合同自訂立時起就沒有法律約束力?！逗贤ā芬?guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。下一頁返回上一頁當前第76頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂6.2.4建設工程合同主要內容6.2.4.1建設工程總承包合同的主要內容

1.建設工程總承包合同的主要條款

(1)總承包合同的內容。建設工程總承包合同雙方當事人應對總承包的內容作出明確規(guī)定，一般包括從工程立項到交付使用的工程建設全過程，具體應包括:勘察設計、設備采購、施工管理、試車考核(或交付使用)等內容。具體的承包內容由當事人約定，如約定設計一施工的總承包，投資一設計一施工的總承包等。下一頁返回上一頁當前第77頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(2)雙方當事人的權利義務。①發(fā)包人一般應當承擔以下義務按照約定向承包人支付工程款;向承包人提供現(xiàn)場;協(xié)助承包人申請有關許可、執(zhí)照和批準;如果發(fā)包人單方要求終止合同后，沒有承包人的同意，在一定時期內不得重新開始實施該工程。②承包人一般應當承擔以下義務完成滿足發(fā)包人要求的工程以及相關的工作;提供履約保證;負責工程的協(xié)調與恰當實施;按照發(fā)包人的要求終止合同。

(3)合同履行期限。合同應當明確規(guī)定交工的時間，同時也應對各階段的工作期限作出明確規(guī)定。

(4)合同價款。這一部分內容應規(guī)定合同價款的計算方式、結算方式，以及價款的支付期限等。下一頁返回上一頁當前第78頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(5)工程質量與驗收。合同應當明確規(guī)定對工程質量的要求，對工程質量的驗收方法、驗收時間及確認方式。工程質量檢驗的重點應當是竣工驗收，通過竣工驗收后發(fā)包人可以接收工程。(6)合同的變更。工程建設的特點決定了建設工程總承包合同在履行中往往會出現(xiàn)一些事先沒有估計到的情況。一般在合同期限內的任何時間，發(fā)包人代表可以通過發(fā)布指示或者要求承包人以遞交建議書的方式提出變更，如果承包人認為這種變更是有價值的，也可以在任何時候向發(fā)包人代表提交此類建議書。當然，最后的批準權在發(fā)包人。(7)風險、責任和保險。承包人應當保障和保護發(fā)包人、發(fā)包人代表以及雇員免遭由工程導致的一切索賠、損害和開支。應由發(fā)包人承擔的風險也應作明確的規(guī)定。合同對保險的辦理、保險事故的處理等都應作明確的規(guī)定。下一頁返回上一頁當前第79頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(8)工程保修。合同應按國家的規(guī)定寫明保修項目、內容、范圍、期限及保修金額和支付辦法。(9)對設計、分包人的規(guī)定。承包人進行并負責工程的設計，設計應當由合格的設計人員進行。承包人還應當編制足夠詳細的施工文件，編制和提交竣工圖、操作和維修手冊。承包人應對所有分包方遵守合同的全部規(guī)定負責，任何分包方、分包方的代理人或者雇員的行為或者違約，完全視為承包人自己的行為或者違約，并負全部責任。(10)索賠和爭議的處理。合同應明確索賠的程序和爭議的處理方式。對爭議的處理，一般應以仲裁作為解決的最終方式。(11)違約責任。合同應明確雙方的違約責任，包括發(fā)包人不按時支付合同價款的責任、超越合同規(guī)定干預承包人工作的責任等;也包括承包人不能按合同約定的期限和質量完成工作的責任等。下一頁返回上一頁當前第80頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

2.施工總承包合同的主要內容

《建設工程施工合同(示范文本)》(GF一1999一0201)(以下簡稱《示范文本》)規(guī)范了施工總承包合同的主要內容。6.2.4.2《建設工程施工合同(示范文本)》(GF一1999-0201簡介)

根據(jù)有關工程建設施工的法律、法規(guī)，結合我國工程建設施工的實際情況，并借鑒了國際上廣泛使用的土術工程施工合同(特別是FIDIC土術工程施工合同條件)，國家建設部、國家工商行政管理局1999年12月24日發(fā)布了《建設工程施工合同(示范文本)》(以下簡稱《施工合同文本》)。《施工合同文本》是對國家建設部、國家工商行政管理局1991年3月31日發(fā)布的《建設工程施合同示范文本》的改進，是各類公用建設、民用住宅、工業(yè)了房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝的樣本。下一頁返回上一頁當前第81頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

1.《示范文本》的組成

《示范文本》由《協(xié)議書》《通用條款》《專用條款》三部分組成。并附有三個附件:附件一是《承包人承攬工程項目一覽表》、附件二是《發(fā)包人供應材料設備一覽表》、附件三是《工程質量保修書》。

(1)《協(xié)議書》?！秴f(xié)議書》是《示范文本》中總綱性的文件。雖然其文字量并不大，但它規(guī)定了合同當事人雙方最主要的權利義務，規(guī)定了組成合同的文件及合同當事人對履行合同義務的承諾，并且合同當事人在這份文件上簽字蓋章，因此具有很高的法律效力。《防議書》的內容包括工程概況、工程承包范圍、合同工期、質量標準、合同價款、組成合同的文件等。下一頁返回上一頁當前第82頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(2)《通用條款》?！锻ㄓ脳l款》是根據(jù)《合同法》《中華人民共和國建筑法》《建設工程施工合同管理辦法》等法律、法規(guī)對承發(fā)包雙方的權利義務作出的規(guī)定，除雙方協(xié)商一致對其中的某些條款作了修改、補充或取消，雙方都必須履行。它是將建設工程施工合同中共性的一些內容抽象出來編寫的一份完整的合同文件?！锻ㄓ脳l款》具有很強的通用性，基本適用于各類建設工程?！锻ㄓ脳l款》共有11部分47條組成。這11部分內容是:①詞語定義及合同文件。②雙方一般權利和義務。③施工組織設計和工期。④質量與檢驗。⑤安全施工。下一頁返回上一頁當前第83頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂⑥合同價款與支付。⑦材料設備供應。⑧工程變更。⑨竣工驗收與結算。⑩違約、索賠和爭議。⑩其他。下一頁返回上一頁當前第84頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(3)《專用條款》?！秾Ｓ脳l款》考慮到建設工程的內容各不相同，工期、造價也隨之變動，承包、發(fā)包人各自的能力、施工現(xiàn)場的環(huán)境和條件也各不相同，《通用條款》不能完全適用于各個具體工程，因此配之以《專用條款》對其作必要的修改和補充，使《通用條款》和《專用條款》成為雙方統(tǒng)一意愿的體現(xiàn)，《專用條款》的條款號與《通用條款》相一致，但主要是空格，由當事人根據(jù)工程的具體情況予以明確或者對《通用條款》進行修改。

(4)《示范文本》的附件?！妒痉段谋尽返母郊菍κ┕ず贤斒氯说臋嗬x務的進一步明確，并且使得施工合同當事人的有關工作一日了然，便于執(zhí)行和管理。下一頁返回上一頁當前第85頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

2.施工合同文件的組成及解釋順序

《示范文本》第2條規(guī)定了施工合同文件的組成及解釋順序。組成建設工程施工合同的文件包括:

(1)施工合同協(xié)議書。

(2)中標通知書。

(3)投標書及其附件。

(4)施工合同專用條款。(5)施工合同通用條款。(6)標準、規(guī)范及有關技術文件。(7)圖紙。

(8)工程量清單。(9)工程報價單或預算書。下一頁返回上一頁當前第86頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂6.2.4.3工程分包合同的主要內容

1.工程分包的概念所謂工程分包，是指施工總承包企業(yè)將所承包建設工程中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建設業(yè)企業(yè)完成的活動。分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。

2.分包資質管理

《建筑法》第29條和《合同法》第272條同時規(guī)定，禁止(總)承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位，這是維護建設市場秩序和保證建設工程質量的需要。

(1)專業(yè)承包資質。專業(yè)承包序列企業(yè)資質設2一3個等級，60個資質類別，其中常用類別有:地基與基礎、建設裝飾裝修、建設幕墻、鋼結構、機電設備安裝、電梯安裝、消防設施、建設防水、防腐保溫、園林古建設、爆破與拆除、電信工程、管道工程等。下一頁返回上一頁當前第87頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂

(2)勞務分包資質。勞務分包序列企業(yè)資質設1一2個等級，13個資質類別，其中常用類別有:木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)等。如同時發(fā)生多類作業(yè)可劃分為結構勞務作業(yè)、裝修勞務作業(yè)、綜合勞務作業(yè)。

(3)總、分包的連帶責任?！督ㄖā返?9條規(guī)定，建設工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。下一頁返回上一頁當前第88頁\共有106頁\編于星期四\23點6.2合同的簽訂(4)關于分包的法律禁止性規(guī)定?！督ㄔO工程質量管