我國近現(xiàn)代民法的嬗變及思考

我國近現(xiàn)代民法的嬗變及思考

關(guān)鍵詞:民法/自由/立法/思考

內(nèi)容提要:民法是一個民族精神和理念的表征，是人民自由的圣經(jīng)。民法典的形式理性不僅可以推進市民法理念在中國的形成與發(fā)達，并進一步促成服務(wù)型政府及法治國家理念的塑造。我國未來的民法典應(yīng)吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，確保民事立法的價值中立，同時實現(xiàn)立法技術(shù)的現(xiàn)代化。

民法是一個國家和民族生活方式、生活理念的總結(jié)和升華，體現(xiàn)了一個民族的精神和特質(zhì)，它深深地植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識”。民法作為調(diào)整市民社會法律關(guān)系的基本法律，既不是專斷的意志也不是刻意設(shè)計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進、有機發(fā)展的結(jié)果。它不是孤立存在的，而是整個民族生活中的一種功能，隨著民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大[1]?；仡櫜z討我國近現(xiàn)代民法的變革，其意義就不僅僅在于追索、厘清民法諸制度興廢存亡的歷史，更在于審視、探求人、社會、經(jīng)濟、政治、文化等諸因素在歷史進程中彼此碰撞、沖突，最終妥協(xié)、交織而達致融合的機理。

一、我國近現(xiàn)代民法的歷史演進與變遷

中國古代的傳統(tǒng)社會實行“諸法合一”的立法體制。盡管歷代封建統(tǒng)治者都十分重視法典的編纂，但這些法典大都是采取以刑事責(zé)任代替民事責(zé)任的調(diào)整方法，本質(zhì)上屬刑法規(guī)范，故我國古代并沒有現(xiàn)代意義上的民法。近代意義上的民法典的編纂肇起于十九世紀末。1910年清政府起草了《大清民律草案》，包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。該草案因辛亥革命推翻帝制而未能正式頒行。其意義在于，將大陸法系特別是德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國近現(xiàn)代民法的基本走向。1925年北洋政府以《大清民律草案》為基礎(chǔ)繼續(xù)進行法典編纂，完成了《中華民國民律草案》，盡管草案并未正式頒行，但當(dāng)時司法部曾通令各級法院作為條理引用。這一從外國繼受而來的民法，從此開始在中國民事裁判實踐中發(fā)揮作用。1930年南京國民政府頒布施行《中華民國民法》，亦包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。這是中國歷史上第一部民法典。由于特定的歷史原因，中國近代以前的法律幾乎無一例外地體現(xiàn)為壓制型的，是一種以行政命令為特點的官僚法，民法觀念并不發(fā)達，民法中的平等、自由、權(quán)利等理念一直沒有形成。

1949年新中國明令廢除包括《中華民國民法》在內(nèi)的六法全書，并于1954年開始起草民法典，至1956年12月完成第一部《民法草案》，分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。1962年我國開始民法的第二次起草工作，1964年7月完成了《民法草案》，僅由總則、財產(chǎn)的所有、財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)三編構(gòu)成。一方面將親屬、繼承、侵權(quán)行為等重要內(nèi)容排除在法典之外，另一方面又不適當(dāng)?shù)貙㈩A(yù)算關(guān)系、稅收關(guān)系等納入法典，且一概不使用權(quán)利義務(wù)、物權(quán)、債權(quán)等法律概念。該草案集中反映以單一公有制為基礎(chǔ)的計劃經(jīng)濟體制的本質(zhì)特征和經(jīng)濟思想上的錯誤傾向。第三次民法典編纂從1979年開始，至1982年已草擬《中華人民共和國民法草案》。此后，立法機關(guān)考慮到經(jīng)濟體制改革剛剛開始，社會生活處在變動之中，一時難以制定一部完善的民法典，決定改采先分別制定單行法，待條件具備時再制定民法典的方針。這就是我們通常所說的“批發(fā)轉(zhuǎn)零售”的立法指導(dǎo)思想。第三次民法典的編纂正是因為立法方針的改變而宣告暫停。

自20世紀后期以來，我國頒布了三部具有里程碑意義的法律。1986年制定的《民法通則》正確地界定了民法的調(diào)整對象，承認了民法的私法性質(zhì)；使市民社會生活與政治國家生活不分、公法與私法不分的法律觀念和法律制度開始改變，在法律制度上初步建立起了對民事社會生活關(guān)系與國家政治生活關(guān)系分別進行法律調(diào)整的新體制。1999年施行的《合同法》理性地解決了我國合同法所面臨的時代性問題，反映了市場經(jīng)濟本質(zhì)的經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟關(guān)系。2007年頒布的《物權(quán)法》則莊嚴地解決了私有財產(chǎn)權(quán)的平等保護問題，構(gòu)建了較為合理的市場化的財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。

二、對我國民法現(xiàn)代化的理性思考

隨著社會主義市場經(jīng)濟法律體系兩大基本法的頒行，民法典的制定又將是擺在我們面前的又一個重大課題。從人類歷史發(fā)展看，民法典在國家政治、經(jīng)濟生活中占有十分重要的地位，關(guān)涉到一國的文明程度和方式?！懊穹ㄊ桥c憲法相并列的法律，憲法規(guī)定的是國家的基本觀念和構(gòu)造，而民法規(guī)定的是社會的基本觀念和構(gòu)造?！泵穹ǖ涫且粐穹ㄍ晟婆c否的重要標志，我國未來民法典應(yīng)具有何種品格呢？

首先，民法典應(yīng)具有現(xiàn)代性?？v觀各國，民法發(fā)展呈現(xiàn)出國際化及社會化趨勢。近代法國民法典以其在財產(chǎn)、契約、侵權(quán)等方面的條款確立了一個以“個人主義”為本位的近代民法，具體表現(xiàn)為所有權(quán)絕對、契約自由與過錯責(zé)任三大民法基本原則。然而，隨著社會的變遷，民事立法呈現(xiàn)了社會化的趨向，民法的本位亦由“個人本位”向“社會本位”演進，近代民法的三大基本原則得以修正，所有權(quán)與契約自由受到限制，過錯責(zé)任原則向無過錯責(zé)任原則過渡。我國民法典的制定亦必須考慮民法社會化趨勢。筆者認為，我們應(yīng)處理好以下幾方面的問題。其一，基于公共利益，我們應(yīng)對所有權(quán)進行必要的限制；保護耕地、保障生態(tài)環(huán)境和資源的合理利用，實現(xiàn)物盡其用；同時維護人與人之間的和諧關(guān)系，構(gòu)建和諧社會。其二，注重對契約自由的規(guī)制，防止具有優(yōu)勢地位的大公司、企業(yè)等市場主體權(quán)利濫用，追求實質(zhì)正義的實現(xiàn)，保護弱勢當(dāng)事人特別是普通消費者的合法權(quán)益。其三，加大無過錯責(zé)任歸責(zé)原則的運用，對行為人科以更大的注意義務(wù)和責(zé)任，使受害人的損害賠償請求權(quán)更容易實現(xiàn)，受到損害的權(quán)利能及時得到救濟。我國民事立法確立無過錯責(zé)任原則的根本目的，在于切實保護人民群眾生命、財產(chǎn)的安全，更好地保護民事主體的合法權(quán)益，促使從事高度危險業(yè)務(wù)和危險行為的人、產(chǎn)品制造者和銷售者、環(huán)境污染的制造者等行為人，對自己的工作予以高度負責(zé)，謹慎小心從事，不斷改進技術(shù)安全措施，提高工作質(zhì)量，盡力保障周圍人員、環(huán)境的安全；一旦造成損害，能迅速、及時地查清事實，盡快賠償人們的人身損害和財產(chǎn)損失。適用無過錯責(zé)任原則的基本思想，在于使無辜損害由國家和社會合理負擔(dān)，保護受害人的的合法權(quán)益，維護社會的穩(wěn)定和正常秩序。

其次，民法典應(yīng)當(dāng)吸收優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化。民法典是一國生活方式的總結(jié)和反映，代表著一個民族的文化高度,從一個側(cè)面展現(xiàn)一國的物質(zhì)文明和精神文明。民法典不是條文的簡單堆砌，它還包含著條文背后所蘊藏的深厚的法律文化和價值觀念。由于歷史的原因，中國欠缺深厚的民法文化底蘊，但這并不能否定中國就沒有民法文化。民法是一種私法文化，民法典的形成需要民法文化的滋養(yǎng)。毋庸置疑，中國傳統(tǒng)民法文化中蘊涵著適應(yīng)我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活的法律因子，為此我們應(yīng)當(dāng)探尋中國傳統(tǒng)民法文化中的優(yōu)秀成分并反映到未來中國民法典中。世界上沒有任何一個民族可以一旦完全拋棄其文化傳統(tǒng)而重新開始的，離開文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)而追求改革變新，其結(jié)果必然招致歷史的悲劇。由于諸多原因，中國的傳統(tǒng)民法文化沒有孕育出獨立的法律價值體系、私法學(xué)說、系統(tǒng)化的規(guī)則體系等完整民法體系。我國的民事立法要照顧到中國民間處理財產(chǎn)權(quán)利的風(fēng)俗習(xí)慣，這是法治本土化的要求。

以典權(quán)制度為例。典權(quán)是我國民法所特有的一種制度，它充分地顯示了中華民族濟弱扶貧與崇敬祖先的道德觀念及社會思想。盡管近年來我國學(xué)者對典權(quán)制度有相當(dāng)?shù)难芯浚痉ń忉屢灿兴w現(xiàn)，但是《物權(quán)法》卻將典權(quán)排除在其規(guī)范之外。眾所周知，法律深深地植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識。雖然民法典的制定需要汲取國外的先進制度和理念，但民法是實踐性、本土性最強的法律。因此，民法典的制定必須進行社會調(diào)查，必須充分挖掘、利用我國歷史的及現(xiàn)有的合理的本土資源，實現(xiàn)民事法律的本土化。惟其如此，一些重大的制度建設(shè)才不致于脫離國情，也才能使我國民法典發(fā)揮最大的功效，我們的民法典才能植根更深，其生命力才能愈為久遠。

最后，科學(xué)地處理好民事立法的技術(shù)問題。民法典的發(fā)展史很大程度上就是民法的發(fā)展史。法典之所以能夠為不同體制和文化背景的國家所共同采用，重要的原因就是法典模式具有法律價值的承載功能，同時法典也可以成為不同性質(zhì)的立法政策的承載者。法典作為多重價值承載者的角色使得法典獲得了持續(xù)的生命力，并且在不同的政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境中都能找到自己的生存方式。然而，法律作為人間公器，并非天然與價值宣示結(jié)緣，因為人類社會似乎并不存在永恒的價值，每種價值在不同社會環(huán)境之中也會很自然地發(fā)生變異。透過那些紛繁華麗的價值外衣，法典所蘊涵的法律技術(shù)才是最寶貴的東西。價值往往因地制宜，惟有技術(shù)生生不息。有學(xué)者指出，法國民法典是“解放”人的法典，而不是“束縛”人的法典，更不是“奴役”人的法典。德國民法典則宣揚了統(tǒng)一的價值和理念?？梢哉f，后世模仿法國和德國制定民法典的國家或多或少都有人文關(guān)懷和法律統(tǒng)一這兩大價值訴求。法律統(tǒng)一代表現(xiàn)實的政治利益，立法者執(zhí)行起來自然毫不含糊，而人文關(guān)懷的命運卻未必如此。雖然幾乎每部法典都在這一價值上作了恰如其分的表態(tài)，但這些表態(tài)在很多時候作為政治的點綴看起來也非常恰當(dāng)。然而，民法典值得全人類繼承的唯有它的法律技術(shù)，也只有價值中立而技術(shù)卓越的法典才能夠被普遍接受。申言之，21世紀的民法典將從價值偏向走向價值中立。

中國民法典的現(xiàn)代化，不僅僅是民法理念和制度的現(xiàn)代化，同時還應(yīng)有立法技術(shù)的現(xiàn)代化。就立法語言技術(shù)而言，范式民法典的立法語言各具特色。《法國民法典》體現(xiàn)了18世紀理想主義思潮，所以其法典語言以概括、明確、精確著稱，便于一般人理解和掌握；而《德國民法典》則是19世紀學(xué)說匯纂派的產(chǎn)物，強調(diào)法律的系統(tǒng)化、抽象化和邏輯性，特別注意法律的概念、原理、分類和體系，使用的是高度抽象化的用語，對沒有受過法律專業(yè)訓(xùn)練的人來說較難理解和掌握。就我國的民事立法而言，我們也必須面對通俗化的語言與專業(yè)化的語言問題。毫無疑問，法律應(yīng)當(dāng)用合乎語法規(guī)范的最準確的用語來進行表述。立法語言是法律語言的一部分，它首先必須具有法律語言準確明晰、簡潔凝練、嚴謹規(guī)范、莊重樸實等特質(zhì)。同時，立法異于司法。與司法語言相比，立法語言具有分條列項，適度概括，語言模糊及在句類的選擇上僅限于陳述句和祈使句等特征。進言之，法律語言自身講究專業(yè)性和準確性，同時，法律語言的社會屬性又要求我們及時將經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)發(fā)展和社會人文進步的成就作出積極回應(yīng)甚至界定。對立法語言的選擇，我們應(yīng)尊重科學(xué)，充分考慮法律專業(yè)人士的知識結(jié)構(gòu)及背景，同時也要考慮與國際立法法律語言的接軌。如果能夠用簡潔、通俗的語言表達出來，并能使最廣大的民眾易于理解和接受，當(dāng)然是最好不過的。但在許多情況下，復(fù)雜的社會關(guān)系不可能用岐義叢生的“大白話”表達出來的，最后不得不創(chuàng)造專門語言，實無可避免。追求通俗而放棄法律語言的專業(yè)屬性是十分有害的，其結(jié)果是法律專業(yè)人才無法把握其精神實質(zhì)。而大部分民法規(guī)范會成為裁判規(guī)則，需要專業(yè)人士準確把握，并對爭議做出判斷。一些高度抽象的法律術(shù)語已經(jīng)為世界法律文化所確認。事實上，經(jīng)過20多年的改革開放，許多專業(yè)化的法律概念術(shù)語已為大眾接受，這也為我們追求立法語言的專業(yè)化提供了廣泛的社會基礎(chǔ)。

三、余論

民法歷史悠久，源遠流長，在漫長的歷史發(fā)展演變中形成了深厚的文化積淀和濃醇的精神底蘊，培育了博大精深的民法文化，產(chǎn)生了私權(quán)神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的這些理念既是吸納、包容我國優(yōu)秀文化成果的結(jié)晶，又是人類優(yōu)秀文化成果的重要體現(xiàn)。民法典是確認和保護自由的法典，自由是民法的靈魂，自由之于民法，猶若靈魂之于生命。在當(dāng)代中國的法治社會，民法典的制定應(yīng)該充分確認和保護公民的自由。沒有對自由的信仰和崇奉，就沒有民法的發(fā)展和繁榮?？梢哉f，自由的發(fā)展史，就是民法的發(fā)展史。

注釋:

[1][美]E.博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:88-89.