淺析中國法治的本土資源

淺析中國法治的本土資源

［摘要］本土資源對(duì)于法治建設(shè)至關(guān)重要，基礎(chǔ)文化的不可塑造性、中國目前一定范圍的“熟人社會(huì)”性以及法律的“民族精神”性決定了在我國進(jìn)行法治建設(shè)的過程中必須注重對(duì)本土資源的吸收。中國法律文化中并不缺乏法治資源，不論在思想層面還是制度層面都有許多可供吸取的本土因素，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真考察，挖掘其背后的文化傳承及現(xiàn)代價(jià)值，是中華文明步入法治路徑的現(xiàn)實(shí)選擇。

［關(guān)鍵詞］法治；本土資源；法律文化

法治，一種源自西方的文化傳統(tǒng)，一種對(duì)于社會(huì)秩序的理性構(gòu)建，當(dāng)它伴隨著西方殖民列強(qiáng)的入侵而進(jìn)入中國大門的時(shí)候，我們卻感到了些許緊張與迷茫。從清末修律到國民黨時(shí)期的六法全書，從解放后對(duì)蘇聯(lián)法律的效仿到如今轟轟烈烈的法律移植進(jìn)程，展現(xiàn)在我們面前的是一幅幅民族期待復(fù)興、國家勵(lì)精圖治、政府奮發(fā)改革的圖景。然而，在這個(gè)努力使法治逐步健全，讓社會(huì)規(guī)范更加完備的過程中，如何看待西方法治文化與中國法治的本土資源，如何協(xié)調(diào)法治過程中的政府推進(jìn)與民間互動(dòng)，如何讓中國幾千年獨(dú)特法治傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成分在如今的法治現(xiàn)代化過程中重新煥發(fā)生機(jī)，這些都是需要我們著重探討的問題。而在這些問題中，法治的本土資源又顯得格外重要。只有認(rèn)真對(duì)待中國法治文化的“本土資源”及其背后的文化傳承，才是現(xiàn)代中華文明步入“法治路徑”的現(xiàn)實(shí)選擇。

一、舉足輕重——法治本土資源之地位

1999年，“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的內(nèi)容正式載入憲法，依法治國的方略被正式用法律的形式固定下來，由此也拉開了我國新一輪法治建設(shè)的序幕。政府為了盡快建立一套與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律體系，采取自上而下的立法活動(dòng)并大量移植西方國家的法律，這一過程盡管有國家強(qiáng)制力作為后盾，盡管建立起了一套相對(duì)先進(jìn)的法律制度，但在現(xiàn)實(shí)生活中，卻出現(xiàn)了大量法律實(shí)施不能甚至實(shí)際無效的尷尬局面。為什么政府極力塑造法律的權(quán)威而民眾卻對(duì)某些法律極力規(guī)避或排斥，為什么看似先進(jìn)的法律制度卻得不到民眾的認(rèn)同而難以實(shí)施，為什么民眾寧愿選擇適用相對(duì)保守落后的民間規(guī)則來解決糾紛，這便涉及到國家制定法是否順應(yīng)文化傳統(tǒng)，是否反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是否合乎民眾心理的問題。如果脫離了對(duì)本土法治資源的吸收，即使再先進(jìn)的法律制度也會(huì)因缺乏基礎(chǔ)而變成一紙空文。因此，在我國實(shí)現(xiàn)法治的過程中，本土資源十分重要。

首先，基礎(chǔ)文化的不可塑造性決定了簡單法律移植難以取得良好成效。

法治是西方社會(huì)的產(chǎn)物，是成長于西方歷史文化傳統(tǒng)土壤之上的文明成果。在我國實(shí)現(xiàn)法治的過程中，西方法治成果是不可能通過簡單的效仿和移植而順利地嫁接到中華文明這棵大樹上的。法治的實(shí)現(xiàn)不僅是政府推進(jìn)的結(jié)果，更是先進(jìn)的法律制度與現(xiàn)存的社會(huì)基礎(chǔ)，與人們的思想觀念的融合。與西方相比，中國社會(huì)具有深厚的歷史底蘊(yùn)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，有自己獨(dú)特的文化以及法律傳統(tǒng)。文化在一定程度上是不可塑的，通過改變中國社會(huì)的文化來遷就現(xiàn)代法律制度的想法無異于削足適履。正如蘇力所指出的：“就總體來說，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所需要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要?！币?yàn)?，“法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身?！保?］

其次，中國目前一定范圍的“熟人社會(huì)”性決定了某些民間規(guī)則存在的必要性。

法治最早產(chǎn)生于西方，受到西方“陌生人社會(huì)”的青睞，而中國傳統(tǒng)社會(huì)是農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們以血緣或地域?yàn)榧~帶聚居于某地，在這種“熟人社會(huì)”中，大家傾向于用道德、倫理和禮俗的內(nèi)容處理關(guān)系、解決糾紛。雖然改革開放以后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國城市基本上轉(zhuǎn)化成了“陌生人社會(huì)”，但由于各地農(nóng)村地理位置、自然環(huán)境和人文傳統(tǒng)的影響，中國的大部分農(nóng)村仍然是“熟人社會(huì)”，而且在未來很長時(shí)期內(nèi)，中國農(nóng)村無論從地域上還是人口上都會(huì)遠(yuǎn)超于城市。熟人社會(huì)相對(duì)于陌生人社會(huì)更注重道德與倫理，更厭惡正式法律制度的冷冰冰，更傾向于采取歷史傳承下來的或民間流傳著的社會(huì)規(guī)則來處理糾紛。因此，中國法律的現(xiàn)代化，如果缺失了對(duì)于本土資源的掘取，至少是不完善的。

再次，法律的“民族精神”性決定了法治進(jìn)程必須注重對(duì)民間本土資源的吸收。

法治不僅僅是我們通常所理解的一套法律規(guī)則在制度層面上的運(yùn)作，更重要的是它已與該種文明以及生活于其中的人們達(dá)成了一種環(huán)環(huán)相連的默契，形成一種絲絲入扣的磨合。因而更確切地說，法治是一種生活方式，一種生存共識(shí)，一種常人在每日于契約、交往、行動(dòng)和言談間形成的知識(shí)［2］。薩維尼曾經(jīng)說過，法律就像語言一樣，是民族生活的表現(xiàn)；它是從民族的經(jīng)驗(yàn)與需要，經(jīng)過自然的過程而成長起來的。在薩維尼看來，法律是自發(fā)地漸進(jìn)地演化而成的，而不是立法者有意識(shí)創(chuàng)造的產(chǎn)物。因此，我們切不可在贊美民主的同時(shí)又鄙視、輕視中國民眾以及他們的實(shí)踐體現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，不可在高歌平等的同時(shí)又把中國人的實(shí)踐智慧和理性視為糟粕［3］21。我們應(yīng)從中華民族幾千年孕育的文化沃土中汲取營養(yǎng)，為法治現(xiàn)代化道路提供資源。

二、歷數(shù)家珍——中國法治之本土資源

盡管“法治”對(duì)于中國來說是個(gè)舶來品，盡管中國傳統(tǒng)人治文化的浩瀚海洋淹沒了星星點(diǎn)點(diǎn)的法治之舟，但這并不等于說中華文明歷史發(fā)展過程中沒有豐富優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)文化。實(shí)際上，中國傳統(tǒng)文化中并不乏“法”之資源，這種“法”之資源首先體現(xiàn)在精神和思想層面，體現(xiàn)在倫理道德上，體現(xiàn)在“禮治”秩序中，它表達(dá)的是一種特定社會(huì)文化基礎(chǔ)之上的公平與正義。其次，此種“法”之資源還體現(xiàn)在經(jīng)驗(yàn)及制度層面的設(shè)計(jì)上，中國社會(huì)存在著大量的自生秩序和民間法規(guī)，它們的有效運(yùn)作對(duì)于解決民間糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了極其重要的作用。

思想資源

法治的本土資源不僅僅是傳統(tǒng)的正式或非正式制度的構(gòu)建，更是一種滲透于民眾心理的對(duì)傳統(tǒng)的精神層面的表達(dá)。蘇力在他的《法治及其本土資源》中曾經(jīng)說過：“傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生的流動(dòng)著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念。”［3］14中國法治思想層面的本土資源主要有以下表現(xiàn)：

1.追求理想社會(huì)的“和諧”思維。獨(dú)特的地理環(huán)境、文化傳統(tǒng)和政治模式孕育了中國獨(dú)特的法律文化。儒家認(rèn)為“己所不欲，勿施于人”，主張以和為貴，由此，“無訟”便成為司法的目的。當(dāng)我們以西方概念為分析工具來看待“無訟”時(shí)，恐怕難免會(huì)對(duì)其進(jìn)行批判，但當(dāng)我們換一個(gè)視角仔細(xì)思考時(shí)，便會(huì)發(fā)現(xiàn)“無訟”以及其體現(xiàn)出的“和諧”思維的意義是如此重大?！盁o訟”并非是法律虛無主義，它是中華文明對(duì)于美好社會(huì)的一種理想，它是中華民族基于道德約束的一種完美狀態(tài)，它更是奠基于東方文明、體現(xiàn)于法律之上的一種價(jià)值追求。也許它追求理想社會(huì)的途徑和表現(xiàn)方式與西方不同，但兩者關(guān)于理想的實(shí)質(zhì)卻是相同的。中國盡管沒有像西方社會(huì)那樣的對(duì)法的明確追求，但中國同樣有自己的一套對(duì)于理想社會(huì)、對(duì)于法的獨(dú)特思考，這種思考同樣符合了秩序和正義的要求，契合了法律實(shí)現(xiàn)的終極目標(biāo)。正如德國比較法學(xué)家所言：“每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨著同樣的問題，但各種不同的法律制度以極不相同的方法去解決這些問題，雖然最終結(jié)果是相同的”［4］56。關(guān)注百姓疾苦的民本思想。中國古代思想家中很多都具有“重民”思想，孔子“仁學(xué)”體系的確立，標(biāo)志著中國法律文化的民本理論的定型。正是由于儒家“民本”觀念的巨大影響，才使中國傳統(tǒng)法律文化中包含了諸如重視民心向背、關(guān)心民間疾苦、反對(duì)苛政暴刑等思想觀念。

民本思想與現(xiàn)代法治的“民主”精神具有相通之處，雖然傳統(tǒng)法律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”，但在今天，我們完全可以運(yùn)用先進(jìn)的理論對(duì)其進(jìn)行改造，通過精心的塑造對(duì)其進(jìn)行更新。我們應(yīng)以民本為鑒，警惕由民本思想衍生的“為民作主”觀念，加強(qiáng)公務(wù)人員“為人民服務(wù)”的觀念。應(yīng)增強(qiáng)民眾的獨(dú)立意識(shí)，提高公民素質(zhì)，最大限度允許和鼓勵(lì)公民的自由全面發(fā)展，建立參與型政治。同時(shí)我們還可以以民本思想的道德自律功效來彌補(bǔ)法律作用的局限性，綜合運(yùn)用道德和法律手段建設(shè)法治國家?？傊?，民本思想具有重要的現(xiàn)代價(jià)值，我們應(yīng)努力使之與社會(huì)主義法治相契合，使其在現(xiàn)代法治的發(fā)展中起到積極的作用。倡揚(yáng)崇高道德的誠信原則。誠信，自古以來就是普遍倡導(dǎo)的一個(gè)道德原則，“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實(shí)不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也?！闭\實(shí)既是為人之道，也是一切行為的基礎(chǔ)。

如今，誠信的內(nèi)涵早已突破了儒家思想道德的軀殼，變得更加廣泛而深遠(yuǎn)?，F(xiàn)代意義上的誠信是在中國傳統(tǒng)誠信原則的基礎(chǔ)上借鑒西方的誠信思想所形成的全新的理念，它已融入社會(huì)生活的各個(gè)方面，不僅屬于道德范疇，更屬于法律和經(jīng)濟(jì)的范疇。在法律方面，誠信原則已作為一條基本的法律原則，規(guī)范人們的法律生活。同時(shí)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)，更是體現(xiàn)道德原則的誠信經(jīng)濟(jì)。誠信有利于經(jīng)濟(jì)交往的安全，有利于人們生活的穩(wěn)定，更有利于整個(gè)社會(huì)秩序的和諧。目前，在我國法治建設(shè)的過程中，應(yīng)大力倡揚(yáng)誠信的道德精神，以使社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)在良好的道德氛圍中健康發(fā)展。

制度資源

中國法律傳統(tǒng)中既有精神層面的資源，也有經(jīng)驗(yàn)層面的制度資源。統(tǒng)治者在治理中國這樣一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國的過程中，不斷探索新路，積累統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)，在國家權(quán)力難以下達(dá)的民間，民眾在日常生活中也漸漸積累起許多化解糾紛的經(jīng)驗(yàn)。這些經(jīng)驗(yàn)逐漸上升到法律及制度層面，維持著整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展。中國法治制度層面的本土資源主要有以下表現(xiàn)：

1.彌補(bǔ)法律缺漏的混合法型。中國古代十分重視法典的編纂，從《法經(jīng)》、《唐律》到《大清律》，法律文獻(xiàn)浩如煙海。同時(shí)，在正式國家制定法之外，還存在著各種禮儀、習(xí)慣、民俗和判例等輔助法律形式，用以解決民間糾紛，調(diào)整社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā本褪侵赋晌姆ê团欣ㄏ嘟Y(jié)合，根據(jù)實(shí)際情況選擇適用，“有法者以法行，無法者以類舉”，即在司法審判中，法律有明文規(guī)定的，依照法律進(jìn)行審理判決，法律沒有明文規(guī)定的，則適用以往的判例或者按照統(tǒng)治者的意思判決?！盎旌戏ā睒邮绞侵袊糯痉ń?jīng)驗(yàn)的有益總結(jié)，對(duì)于彌補(bǔ)法律漏洞具有重要意義。

隨著社會(huì)的發(fā)展，法律文化及樣式也在逐漸發(fā)生變化，無論是以往成文法占絕對(duì)主導(dǎo)地位的大陸法系國家，還是偏重判例法的英美法系國家，都出現(xiàn)了成文法與判例法相結(jié)合的共同趨向。我國是一個(gè)典型的成文法國家，判例一般不能作為法律淵源，這往往會(huì)導(dǎo)致我國法律的滯后性。相比而言，判例具有靈活性、可操作性，它可以以其獨(dú)特的柔性來彌補(bǔ)成文法的缺漏，緩解成文法與社會(huì)自發(fā)秩序的沖突。在我國法治現(xiàn)代化的過程中，我們應(yīng)認(rèn)真總結(jié)判例法的比較優(yōu)勢，借鑒其成功經(jīng)驗(yàn)，取長補(bǔ)短，構(gòu)建“混合法”樣式，讓判例法在今天發(fā)揮其應(yīng)有的作用。節(jié)約訴訟資源的民間調(diào)解。民間調(diào)解機(jī)制由來已久，我國古代對(duì)于非訴訟的方式解決糾紛探索出了一套行之有效的方法，也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。由于民間調(diào)解機(jī)制在處理當(dāng)事人之間的糾紛的同時(shí)還能保證處理過程的簡潔、快速，與國家法律訴訟程序的拖沓、繁雜形成鮮明對(duì)比，所以它的適用更加經(jīng)濟(jì)實(shí)惠，在中國的熟人社會(huì)中應(yīng)用起來更為順手。

就中國的民情而言，許多民事爭議，如果不甚嚴(yán)重，當(dāng)事人大多不愿意通過法律訴訟解決，甚至很多人主動(dòng)要求政府相關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。除此之外，爭議雙方也會(huì)尋求社會(huì)中介組織如行業(yè)協(xié)會(huì)、消協(xié)進(jìn)行調(diào)解。實(shí)踐證明，通過基層組織、法院等主體進(jìn)行調(diào)解解決糾紛，不僅可以維護(hù)當(dāng)事人之間的良好關(guān)系，還可以減輕司法機(jī)關(guān)的壓力，節(jié)省訴訟資源，這種重視調(diào)解的優(yōu)良傳統(tǒng)對(duì)于安定社會(huì)、維護(hù)團(tuán)結(jié)所做出的貢獻(xiàn)是其他法律制度無法比擬的。在法治建設(shè)中，我們應(yīng)保留民間法解決糾紛的自治空間，放棄法院司法一元主義觀念，構(gòu)建民間法調(diào)處機(jī)構(gòu)，讓民間調(diào)解機(jī)制發(fā)揮更大的作用。促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流通的典權(quán)制度。典權(quán)制度在中國歷史上曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用，建國之初，房屋交易很少，出典也始終沒有絕跡。后來，隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，房地產(chǎn)抵押成為一個(gè)非常普遍的房地產(chǎn)擔(dān)保手段，由此，房屋典權(quán)在實(shí)際運(yùn)作中便處于瀕危狀態(tài)。當(dāng)我們談到典權(quán)時(shí)，往往視其為封建社會(huì)的糟粕，其實(shí)不然。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生在論及抵押權(quán)與典權(quán)時(shí)，將其區(qū)分得很清楚，“用益物權(quán)之目的，在乎取得物之使用收益價(jià)值；擔(dān)保物權(quán)之目的，在乎取得物之交換價(jià)值。內(nèi)容各有不同，應(yīng)可并存無妨?！谕徊粍?dòng)產(chǎn)上，權(quán)利重疊，正所以發(fā)揮其功能。”［5］出典人于典物價(jià)格低減時(shí)，尚可放棄其回贖權(quán)，于典物價(jià)格高漲時(shí)，可主張找貼之權(quán)利，有自由伸縮之余地，實(shí)足以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上之弱者，這揭示了典權(quán)存在的合理性。認(rèn)真考察典權(quán)制度在中國存在如此之久的深層原因，對(duì)典權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)流通制度具有進(jìn)步意義。

綜上所述，中國法律傳統(tǒng)中蘊(yùn)含著豐富的本土資源，以上僅就其中的幾點(diǎn)做了粗略的分析，事實(shí)上，如何繼續(xù)挖掘和利用更多的本土資源是法治建設(shè)中的一項(xiàng)十分艱巨的基礎(chǔ)工程，意義重大。對(duì)中國法律本土資源我們絕不能簡單看待，還必須研究它們運(yùn)行的背景因素，它們賴以發(fā)生特定功效的社會(huì)文化環(huán)境，從整體上把握它們，以汲取其中積極、合理的成分。

三、任重道遠(yuǎn)——本土資源與中國法治之路

法治的現(xiàn)代化不僅僅需要改革的外力的推動(dòng)，更需要深層的本土資源的支撐，薩維尼曾經(jīng)說過：“無論如何，促使法律形成的，是內(nèi)在無聲的運(yùn)行力量，而不是立法者的專斷意志?！保?］我們習(xí)慣于贊美西方法治之“先進(jìn)性”，習(xí)慣于批判中國法律之“落后性”，于是便仿效西方法律，大批量、大規(guī)模、大范圍地立法。但漸漸地，我們開始認(rèn)識(shí)到，法律的局限性和法治建設(shè)的舉步維艱并不是立法的數(shù)量和規(guī)?？梢越鉀Q的。村長被拘留了，而秋菊卻迷惑不解，她要的僅僅是個(gè)“說法”，她不懂法律為什么是這樣運(yùn)作的；山杠爺被逮捕了，但他順應(yīng)了鄉(xiāng)間民俗，他的行為已經(jīng)獲得了村民的認(rèn)可?！斑@種地方性‘法律’也許不符合那種被認(rèn)為是普適的客觀真理，但也絕不是人治的暴政。執(zhí)行這種‘法律’的人盡管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認(rèn)可，即具有某種合法性”［3］31。當(dāng)所謂的“現(xiàn)代”法律沖破界限，強(qiáng)行介入某些民間糾紛時(shí)，人們真正感覺到了法律的冷冰冰和公事公辦的無奈。

在實(shí)現(xiàn)法治的過程中，我們往往只注重了效率而忽視了效用，只注重了自上而