北大法學(xué)院新生講座

各位同學(xué)大家晚上好！首先，作為法學(xué)院的老師，我熱烈歡迎大家進(jìn)入北大法學(xué)院學(xué)習(xí)，而且非常榮幸在你們新生開學(xué)典禮還沒有正式開始之前，就有這個(gè)難得的機(jī)會(huì)給大家做一個(gè)交流。大家剛剛結(jié)束了高考戰(zhàn)場(chǎng)上的拼殺，還沒有接觸任何一門法律理論，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)還屬于一片空白。在此，我想從一個(gè)法律人的角度，談?wù)剬W(xué)習(xí)法律的體會(huì)、感悟以及心路歷程。有些可以用所謂的經(jīng)驗(yàn)來概括，有些可以用教訓(xùn)來總結(jié)，甚至在某種程度上我說的更是一些痛苦的反思。當(dāng)你高考成績(jī)出來決定報(bào)考法學(xué)院時(shí)，當(dāng)你拿到北大錄取通知書時(shí)，你就注定與這個(gè)國家的法制命運(yùn)發(fā)生了某種密切的關(guān)系。在今天的中國，學(xué)習(xí)法律既是一件很榮耀又是一件很悲壯的事：榮耀是因?yàn)槟銈冞@一代注定要肩負(fù)起改造中國法制的使命，悲壯是因?yàn)槟銈儗?huì)發(fā)現(xiàn)法治的理念還遠(yuǎn)遠(yuǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。當(dāng)今之中國社會(huì)各個(gè)方面正處在轉(zhuǎn)型的時(shí)期，其中最明顯的就是法制的轉(zhuǎn)型。中國從七十年代末開始法制建設(shè)以來僅有短短的三十年時(shí)間，在這么短的時(shí)間內(nèi)，我國不可能有成熟的法制，而且出現(xiàn)了很多的法律問題，面臨了很多法律上的困惑，特別是書本上的很多法律條文、法律知識(shí)、法律人的理念與現(xiàn)實(shí)往往背道而馳，所以我們?cè)綄W(xué)法律越會(huì)感到困惑，甚至感到極度的痛苦一一這些都反映出一個(gè)國家在走向法制的途中在政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)上遇到了根深蒂固的抵抗，而這些抵抗具有彳艮深刻的歷史淵源：幾千年的封建法制，幾千年的封建中央集權(quán)專制，幾千年儒家文化的精神統(tǒng)治，使我們從制度到精神都長期生活在一種固定的秩序中。近代法制的引進(jìn)卻不到一個(gè)世紀(jì)。也許在學(xué)中國歷史的時(shí)候，大家不一定特別關(guān)注這段歷史，中國歷史也從來不把它當(dāng)成重大事件。清朝末年八國聯(lián)軍侵入北京，慈禧太后在逃亡西安的途中頒布詔令學(xué)習(xí)效仿列強(qiáng)建立近代法制，抵達(dá)西安后，在列強(qiáng)的壓力下并為維護(hù)其搖搖欲墜的政權(quán)，才開始近代法制的建設(shè)。八國聯(lián)軍結(jié)束占領(lǐng)北京后，清朝統(tǒng)治者回到北京開始了清末改制運(yùn)動(dòng)，命令兩名著名大臣為修訂法令大臣，在1904到1911年這短暫的七年時(shí)間內(nèi)，清朝建立了近代主要的法律體系，甚至頒布了《欽定憲法大綱》。還頒布了刑法、民法、刑訴法、民訴法，行政法，法院組織法等主要法律的綱要，然而清末改制運(yùn)動(dòng)無法挽救清朝搖搖欲墜的政權(quán)，1911年在武昌爆發(fā)了辛亥革命，中華民國建立，為維護(hù)清朝統(tǒng)治的清末改制運(yùn)動(dòng)失敗了?？墒?，清朝的覆滅并不能阻擋法制改革的浪潮，民國繼承了清末法制改革的成果。1949年誕生的中華人民共和國，拋棄了以前的法律制度，從蘇聯(lián)引進(jìn)了新的法律體系。法制建設(shè)之路并不是一帆風(fēng)順的，法制建設(shè)在以后的十多年遭受到很大的挫折，但其仍然繼續(xù)向前。但是文化大革命使得法制建設(shè)被迫中止，而后，十年浩劫終于結(jié)束，1976年中共又著手法制的建設(shè)，從70年代末80年代初期，中國興起了大規(guī)模的法制建設(shè)運(yùn)動(dòng)，直至今日。以上我國法制建設(shè)的簡(jiǎn)單回顧表明，在西方存在了幾千多年的法制體系移植到中國不過一個(gè)多世紀(jì)，幾經(jīng)波折磨難。論治理國家的方式，我國幾千年的封建法制已經(jīng)被推翻，取而代之的是西方的法治。我國一會(huì)兒移植以法、德為代表的大陸法，也受到了英美法（英、美及其殖民地使用的法律又稱普通法系）的影響，還受到其它地區(qū)的影響，比如日本一一二戰(zhàn)前我國的法律深受日本的影響。如今，移植運(yùn)動(dòng)仍在繼續(xù)，30年的法制建設(shè)，我國已經(jīng)頒布幾百種法律法規(guī)，我國生活的各個(gè)領(lǐng)域都有法可依，然而中國是法治國家嗎？答案并不樂觀，法制主義與傳統(tǒng)法制勢(shì)力進(jìn)行博弈，甚至斗爭(zhēng)。法制往往失敗，這反映出傳統(tǒng)制度、理念具有強(qiáng)大的背景和傳統(tǒng)。法律人也因此往往會(huì)感到困惑，經(jīng)常面臨一些令人深思的問題。比如，03年的劉涌案件震驚全國，這是一個(gè)帶有黑社會(huì)性質(zhì)的案件，劉涌一審被判死刑，共同犯罪的有20多人。劉涌等人上訴遼寧高院，高院以兩個(gè)理由改判死緩，這兩個(gè)理由是劉涌受到了刑訊逼供；根據(jù)本案具體情況不宜判處死刑應(yīng)改判死刑緩期兩年執(zhí)行。結(jié)果公布后，數(shù)以百萬計(jì)的民眾十分憤怒，批判這個(gè)判決書，被告人受到刑訊逼供，難道就應(yīng)該判處死緩嗎？?jī)烧哂袥]有因果關(guān)系，其正當(dāng)性何在？本案的具體情況又是什么？絕大部分民眾認(rèn)為改判沒有充分理由，借助各種媒體抨擊這分判決書，這迅速引起了高層領(lǐng)導(dǎo)的重視，最高法院重新開庭再審，5名法官在遼寧錦州中院開庭一天，第三天以兩個(gè)理由（劉涌沒有受到嚴(yán)刑逼供；本案的具體情況表明劉涌是主犯，此案件造成了人身傷亡，劉涌應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任）宣布改判劉涌死刑。這個(gè)判決又引起了新一輪的評(píng)論，最高法院為剝奪一個(gè)人的生命而啟動(dòng)再審，請(qǐng)問正當(dāng)性何在？法制國家和地區(qū)的最高法院在以下幾種情況下才開庭審理:一、最高法院作為金字塔的塔尖，應(yīng)當(dāng)維護(hù)法律的統(tǒng)一；二、可以給被告人提供最后救濟(jì)的機(jī)會(huì)；三、應(yīng)促使國家法律的發(fā)展，從個(gè)案中創(chuàng)造出新的規(guī)則，如新的生命蓬勃發(fā)展，然而這個(gè)案件中最高法院三個(gè)功能都為未發(fā)揮，卻為了平息民眾的不滿，為應(yīng)付媒體的譴責(zé)而剝奪一個(gè)人的生命權(quán)，這符合正義的宗旨嗎？法律的審判究竟是為了正義還是秩序？古老的正義女神雕像，一手拎著天平，一手提著寶劍，眼被黑布蒙著，有人說這代表了正義的所有要素。天平象征著無論天平的兩端是什么人，什么機(jī)構(gòu)、組織，什么訴訟（個(gè)人與個(gè)人的訴訟稱之為民事訴訟，個(gè)人與政府為行政訴訟，個(gè)人與國家為刑事訴訟），天平永遠(yuǎn)倒向正義的一邊；寶劍表明為了實(shí)現(xiàn)正義，國家應(yīng)以強(qiáng)制力保護(hù)人民的合法權(quán)益；眼被蒙著說明審判不應(yīng)參雜任何感情，不論親疏遠(yuǎn)近、種族、膚色，應(yīng)根據(jù)事實(shí)而定，一視同仁。正義女神像雕像背后寫著一句話：為了正義，哪怕天崩地裂。然而在這起案件中壓倒一切的不是正義而是穩(wěn)定，難道為了維護(hù)秩序，為了達(dá)到某種目的，就可以不擇手段嗎，就可以犧牲正義嗎？可是國家的終審判決不可更改，我們能挑戰(zhàn)嗎？（除非在歐洲，個(gè)人可以向歐洲人權(quán)法院控告國家，而在亞洲沒有這樣的法院）制度上雖然不可挑戰(zhàn)，但理論上可以質(zhì)疑、反思，這種審判是否實(shí)現(xiàn)了正義，正當(dāng)性有沒有？這個(gè)案件裹挾了數(shù)以萬計(jì)的民眾，包括學(xué)法律的學(xué)生，律師，法官，檢查官，學(xué)者。再給大家舉一個(gè)例子，2008年7月1日，北京青年楊佳攜尖刀等作案工具闖入上海閘北公安分局機(jī)關(guān)大樓瘋狂襲警，致6死4傷。這人被部分網(wǎng)民稱作“抗暴英雄”，甚至被稱為水滸傳中的“楊志”，這個(gè)案件使法律人陷入多重困擾之中，楊佳被抓后，出現(xiàn)了以下奇怪的現(xiàn)象：楊母同意指定謝某為法律援助律師，但之后，楊母失蹤（后發(fā)現(xiàn)被北京警察控制），楊父卻堅(jiān)決主張請(qǐng)北京的律師，北京律師也同意支援，但從上海公安局傳出消息，楊佳只信其母，所以謝某就成了他的一審辯護(hù)律師。那謝某是何許人也？他是閘北居政府的法律顧問，在接受采訪時(shí)，斷言楊佳肯定會(huì)判死刑，一名律師剛一介入，就宣判其當(dāng)事人死刑，這引起了民眾的強(qiáng)烈不滿，數(shù)百名律師以其違背律師職業(yè)道德為由，聯(lián)名抗議這名律師，要求其退出審判，然而被公安局拒絕了；另外，公安局還要求家屬群眾不能旁聽，開庭出席的全部是便衣警察，以致于有人說這次審判完全是警察為了泄憤、復(fù)仇，這嚴(yán)重違反了公開審判的原則；第三、在審理之中，有人懷疑楊家患有精神病，要求進(jìn)行司法鑒定，上海某鑒定機(jī)構(gòu)在一天之內(nèi)就鑒定完畢，證明其沒有患病，負(fù)完全責(zé)任，有人質(zhì)疑鑒定這個(gè)結(jié)果，認(rèn)為時(shí)間太短，鑒定人未出庭。結(jié)果公布后數(shù)以萬計(jì)的民眾認(rèn)為審判不公，批評(píng)其程序違法，要求重審，上海高院在輿論的壓力下不得不重新審理此案，為了平息民憤，上海高院采取了幾個(gè)重大舉措：首先，請(qǐng)著名的東方大律師為其辯護(hù)，公開審判；其次，請(qǐng)鑒定人出庭作證，接受盤問。最終仍然維持原判。之后，批評(píng)聲漸漸減少。這個(gè)案件起因是什么？這備受大家的關(guān)注，楊佳在上海騎車旅游，上海警察要求其出示相關(guān)證件，楊佳沒有出示，也未能證明自行車歸他所有，警察將其進(jìn)行了行政拘留。楊佳獲釋后，稱他被警察毆打，要求警察賠償，上海警方為此事多次赴北京向他賠禮道歉，可是，楊佳仍不滿意，于是，就上演了這起案件。這起案件已經(jīng)過去一年了，但它可以引發(fā)我們一系列的思考，為什么在一審受到如此多的非議？在中國人傳統(tǒng)的觀念里，這個(gè)人判三次死刑都不夠，而如今為什么民眾會(huì)同情這個(gè)罪大惡極的人？難道中國人的道德觀念發(fā)生了變化？一個(gè)窮兇極惡的人要不要得到公正的辯護(hù)？我們的問題在于，一個(gè)罪大惡極的人要不要給他公正的審判？一個(gè)被認(rèn)為犯了嚴(yán)重罪行的人，要不要給他充分辯護(hù)的機(jī)會(huì)？這個(gè)問題一直困擾著我們。當(dāng)年中國有一個(gè)作家叫蕭乾，蕭乾先生寫了一本書叫做《一個(gè)中國記者看二戰(zhàn)》，他是中國在歐洲戰(zhàn)場(chǎng)唯——個(gè)參加紐倫堡審判的戰(zhàn)地記者，后來成了著名作家。蕭乾在他的《一個(gè)中國記者看二戰(zhàn)》這本書里寫道，戰(zhàn)勝國法國、英國、美國和蘇聯(lián)，每個(gè)國家派了一個(gè)法官組成軍事法庭，審判當(dāng)時(shí)德國的甲級(jí)戰(zhàn)犯，進(jìn)行紐倫堡審判。他說，當(dāng)時(shí)審判的過程的時(shí)候，他本人作為一個(gè)中國記者，一度表示極度的困惑，大惑不解。審判的是些什么人呢？除了自殺的希特勒、格貝爾這些人以外，都是甲級(jí)戰(zhàn)犯，包括德國當(dāng)時(shí)的陸軍部長、國防部長、外交部長，包括德國當(dāng)時(shí)的一些主要的元帥，三十多個(gè)人都成了戰(zhàn)犯。他說，按中國人的理念，把他們殺十次都不過分；按中國人的理念，應(yīng)該是拉出去槍斃就算了。為什么還要給他們審判呢？而且在紐倫堡這樣一個(gè)被戰(zhàn)火焚毀的城市，只有極少數(shù)建筑幸免于難，審判它的那個(gè)地方就是保留完好的一個(gè)建筑物，周邊是一片瓦礫，一片廢墟。打仗已經(jīng)死了那么多人，花了那么多的錢，還要組成法庭，進(jìn)行了將近一年的時(shí)間，花費(fèi)當(dāng)時(shí)來說數(shù)百萬美元，來審判這些沾滿人民獻(xiàn)血的劊子手。每個(gè)人指定了一名辯護(hù)律師，都是德國當(dāng)時(shí)的法學(xué)博士、法學(xué)教授、法律專家，而且有數(shù)以百計(jì)的證人出庭作證，還有一些專家證人出庭作證，而且從早上八點(diǎn)開始進(jìn)行審訊，有的戰(zhàn)犯一直陳述辯解自己無罪，一直持續(xù)到下午，法官從來不打斷他，偶爾蘇聯(lián)的法官想打斷，被另外三個(gè)法官給制止了。經(jīng)過審判，最后三分之一的人判絞刑，三分之一的人判有期徒刑，還有三分之一的人因證據(jù)不足判無罪。蕭乾后來寫道，我大惑不解，為什么對(duì)這些戰(zhàn)犯還要進(jìn)行這樣的審判？竟然還出現(xiàn)三三三制！后來他經(jīng)歷了反右。反右時(shí)期，一個(gè)人敢說出真話，為自己辯解，就是罪加一等。所以他成了他們單位的右派，給自己辯解招來的是更殘酷的迫害。他說他有點(diǎn)懂了。到了文化大革命的時(shí)候，紅衛(wèi)兵批斗他，他對(duì)一句辯解引來的是更嚴(yán)厲的拳打腳踢。他說，在批斗會(huì)上，他全明白了。他明白什么了？他明白兩條：第一條，一個(gè)人哪怕罪大惡極，也要給他辯護(hù)的機(jī)會(huì)；第二條，紐倫堡審判過去了半個(gè)世紀(jì)，沒有任何人出現(xiàn)冤假錯(cuò)案，平反昭雪，這種情形沒有發(fā)生。而中國的文化大革命，一度冤假錯(cuò)案，普通刑事案件，高達(dá)三分之一；政治案件，所謂的反革命案件，高達(dá)三分之二。蕭乾以一個(gè)記者，一個(gè)作家的身份，以自己親身的經(jīng)歷，以一生的時(shí)間，明白一個(gè)道理，一個(gè)人哪怕罪大惡極，也要給他辯護(hù)的機(jī)會(huì)，也要給他公正審判的機(jī)會(huì)。楊佳這個(gè)案件，用蕭乾先生的話說，楊佳哪怕罪大惡極，也要給他公正審判的機(jī)會(huì)，有效辯護(hù)的機(jī)會(huì)。違背了這一條，把他當(dāng)作就像過街的老鼠一樣，沒有任何正當(dāng)?shù)某绦騺韺彶?，就?huì)激起民憤。中國人的法制觀念，權(quán)利意識(shí)，對(duì)公正審判的認(rèn)識(shí)，已經(jīng)發(fā)生了重大的變化。所以大家可以看，這種案例如果舉下去，可以舉不勝舉。我們給各位舉了兩個(gè)例子，一個(gè)是上海的楊佳案件，一個(gè)是遼寧的劉涌案件。它代表了法律人在今天這個(gè)社會(huì)所面對(duì)的一些困境。概括起來，我們面對(duì)這樣的一些困境，跟下面的講課有關(guān)，第一個(gè)，法律人的這套思維方式，為什么在很多情況下，難以被堅(jiān)持下來？有的時(shí)候是被官方所拋棄，有的時(shí)候是被民眾所唾棄。在中國堅(jiān)持法律人的思維方式，面臨雙重風(fēng)險(xiǎn)，一個(gè)是官方的壓力，官方以種種的手段壓制，使得公正的審判難以實(shí)現(xiàn)，我相信上海楊佳的一審就屬于這種情況。法律人還面臨著第二個(gè)挑戰(zhàn)，來至普通民眾的壓力，普通的民眾基于一種樸素的正義感，堅(jiān)持了前百年來，口耳相傳的一些理念，一些價(jià)值觀。跟法律人的思維方式發(fā)生了直接的矛盾。比如說，殺人償命，欠債還錢，這已經(jīng)是中國人上千年來最樸素的正義觀。殺了人就要償命，欠了錢就得還，但是我們作為法律人就得要反思一個(gè)問題了，難道殺了人就要償命嗎？最近剛剛發(fā)生了鄧玉嬌把一個(gè)人給捅死了，另一個(gè)人給捅傷了的案件，她怎么沒有償命了呢？如果是正當(dāng)防衛(wèi)呢？七八年前，在海淀郊外的一個(gè)地方，內(nèi)蒙古來的一個(gè)女子，把一個(gè)深夜闖入他宿舍，準(zhǔn)備對(duì)她施暴的男子給刺死了，最后法院認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)，判她無罪。殺人償命，老百姓把它當(dāng)做信仰來看待，我們今天很多上訪的老百姓，到北京來上訪，就是因?yàn)樗业娜吮粴⒘?，法院卻沒有讓殺人者償命，因此就出現(xiàn)了上訪。當(dāng)然就上訪的情況也比較復(fù)雜。欠債肯定要還錢嗎?經(jīng)常發(fā)生的是，一個(gè)人把另外一個(gè)人起訴到法院，要求他履行合同，承擔(dān)債務(wù)。但是他沒有任何證據(jù)，沒有任何證據(jù)證明自己的債權(quán)債務(wù)問題，法院判決，誰主張，誰舉證，沒有證據(jù)證明，視為債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立，判他敗訴。這個(gè)敗訴者就認(rèn)為，我有理由為什么打不贏官司呢？自古以來，欠債還錢，天經(jīng)地義。為什么欠我的錢不換，以我沒有證據(jù)判我敗訴呢？你們看到，今天的法律人，夾縫里邊求生存。我們學(xué)了一套法律體系，政治家不欣賞，因?yàn)闊o助于維護(hù)他的統(tǒng)治，維護(hù)他的秩序。老百姓不喜歡，認(rèn)為對(duì)維護(hù)他的利益沒有用處，這是我們法律人今天面對(duì)的嚴(yán)峻的困境。有的時(shí)候甚至在有些極端的案件中，你敢堅(jiān)持法律人的思維方式，是需要勇氣的，是要冒著被批評(píng)，甚至是被謾罵的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是在今天中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，矛盾激化，種種矛盾最后落腳到一處，法院司法的公信力越來越低。法院的判決，老百姓已經(jīng)不信了。在剛剛過去不久的那個(gè)杭州飆車案，被告人胡斌，在法庭上出現(xiàn)的時(shí)候是剃著光頭，戴著眼鏡，面嘟嘟的一個(gè)靦腆的男生，跟警方剛剛抓住他的時(shí)候，那個(gè)形象發(fā)生了變化，一度被媒體質(zhì)疑是不是同一個(gè)人。后來經(jīng)過各種努力，官方終于澄清，說是同一個(gè)人，這才平息了眾論。人們不禁要問，為什么老百姓已經(jīng)不信任司法了？這個(gè)問題值得我們反思。當(dāng)司法沒有一點(diǎn)公信力的時(shí)候，法律人的這套思維方式?jīng)]人再信仰，甚至有些法律人本身都不再信仰。這是我們面臨的第一個(gè)挑戰(zhàn)。第二個(gè)挑戰(zhàn)，我們的法官、檢察官、律師們真的掌握了我們法律人的思維方式了嗎？剛才我們說法律人面臨這么多的挑戰(zhàn)，夾縫里邊求生存，我們的法官、檢察官、律師和司法工作者，真的堅(jiān)持了法律人的思維方式了嗎？在我看來，未必，真的未必。劉涌案件向我們表明，貴為最高人民法院的大法官們，在劉涌案中，屈從了輿論的壓力，秩序的壓力，為了維護(hù)秩序，不惜犧牲正義。我們可以再給同學(xué)們舉一個(gè)例子，這種法官真的能夠?qū)崿F(xiàn)正義嗎？維護(hù)法律人的思維方式了嗎？維護(hù)了我們賴以生存的這套理念，這套價(jià)值觀了嗎？未必。在幾年前，陜西曾發(fā)生過一個(gè)案件。一個(gè)西安市中級(jí)人民法院，當(dāng)時(shí)的院長朱某某，一個(gè)上訪的婦女到他辦公室上訪，在上訪的時(shí)候發(fā)生口角，兩人大打出手。后來把婦女就送到了派出所，行政拘留，擾亂法律正常辦公秩序。后來一打聽，才知道是本院的一個(gè)法官指使她前來鬧事的。院長不久就要退休了，他發(fā)現(xiàn)跟他有仇，關(guān)系比較緊張，那個(gè)法官指使了一個(gè)上訪的婦女來跟他鬧。一氣之下，他要求檢察機(jī)關(guān)以刑事案件來起訴，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)以故意殺人罪來起訴這兩個(gè)被告。起訴到西安中院，被害人就是本院的一把手，院長。法庭開庭的時(shí)候，輿論嘩然。認(rèn)為西安中院審理這樣一個(gè)案件，被害人就是法院院長，程序不公正，違反了回避制度，自己充當(dāng)自己案件的法官，不公正。于是這位院長就做了一個(gè)舉動(dòng)，退出本院任何案件的討論，讓法官從容不迫的進(jìn)行審判。一個(gè)月后，判決出來了，那名指使婦女上訪的楊法官，被告人被判處有期徒刑15年，婦女被判處有期徒刑13年。兩人雙雙上述，陜西高院維持原判。這個(gè)案件當(dāng)時(shí)一度引起媒體集體嘩然。由于違反公正審判，違反回避制度。這個(gè)案件本身簡(jiǎn)單說來就是，院長是被害人，卻在本院審理。在我國目前的情況下，違反了公正審判原則。最后最高人民法院鑒于這個(gè)案件引起了民憤，提審這個(gè)案件。我們不禁要問，有的時(shí)候，是媒體的壓力，輿論的壓力，上訪者的壓力，當(dāng)權(quán)者的壓力，但有時(shí)候法律人本身就違背了法律人的思維方式，違背了法律人的信念。有些法官、檢察官、律師甚至沒有掌握最基本法律人思維方式，法律人的理念，法律人沒有用法律人的思維，而是用政治家的思維，趨利避害，維護(hù)秩序，達(dá)到穩(wěn)定，不惜犧牲正義。所以大家都知道，這些法官、檢察官可能都受過正規(guī)的法律教育，跟在座的同學(xué)一樣，一度考入大學(xué)的法學(xué)院，學(xué)了四年的法律，有的甚至還學(xué)了三年的碩士。為什么一到了他的工作單位，就拋棄了法律人的思維方式了呢？這個(gè)問題值得我們深思。今天我們很多問題都跟這個(gè)現(xiàn)象有關(guān)?；谀撤N實(shí)用的考慮，基于某種利益的維護(hù)，放棄了法律人的思維方式。第三個(gè)問題，今天我們學(xué)習(xí)法律，面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)在于如何從死的法律條文中跳出來，掌握一套法律人的觀念、邏輯、思維方式。這是格夕卜格夕卜困難的。我們下星期就要正式開學(xué)上課了，法律，說白了，有一些基礎(chǔ)理論問題，像法理學(xué)從憲法根本大法之下，刑法刑訟，民法民訟，行政法，行政訴訟法，甚至還有國際法，經(jīng)濟(jì)法等等。法律的部門非常繁多，法律的條文十分浩瀚，但是學(xué)習(xí)法律究竟學(xué)什么？同學(xué)們可能說，學(xué)習(xí)法律，我們應(yīng)該弄熟、理解法律條文。各位知道，法國有一個(gè)著名的比較法學(xué)家勒內(nèi)?達(dá)維德教授，他寫過一本名著《當(dāng)代世界法律體系》，在這部比較法學(xué)名著里面，達(dá)維教授說了這么一句話，如果法律就是法律條文，立法者一修改法律，整箱整柜的書都會(huì)被搗毀。對(duì)吧，如果研究法律就是法律條文，立法者一修改法律條文，法律就沒了。是法律成為科學(xué)的，不是法律條文本身，而是法律條文背后的東西。它跟一個(gè)國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化傳統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。正式法律條文背后的東西，它有一定的穩(wěn)定性可研究性，才是法律成為一門科學(xué)，所以我們研究法律條文背后的東西，而不單是法律條文本身，就今天而言，我想給各位強(qiáng)調(diào)的是，法律條文背后最重要的是，一套思維方式。一套價(jià)值理念，一套推理結(jié)構(gòu)。這些東西構(gòu)成了學(xué)習(xí)法律的人掌握的關(guān)鍵點(diǎn)。說起來很抽象，舉幾個(gè)例子。第一個(gè)例子，許霆案，大家都聽說過許霆案。你們?cè)诟咧械臅r(shí)候，看到互聯(lián)網(wǎng)上，舉國討論許霆案。許霆，一個(gè)保安，拿著自己的信用卡，在廣州當(dāng)?shù)氐囊患褹TM機(jī)上取款。他的信用卡上只剩下170多塊錢，他按了一塊錢，結(jié)果吐出來一千塊。他大喜，回去告訴自己的同伴，他的同伴和他一起來，按一塊出一千，安一塊出一千，取了五萬塊。他更瘋狂，按了一百七十多次，取了十七萬多，拿了錢就跑，知道銀行要追趕緊跑，在逃亡途中不到一個(gè)月的時(shí)間將錢揮霍一空。銀行幾次要他歸還錢，他都拒絕了。后來被抓獲歸案。廣州中院以盜竊國家金融機(jī)構(gòu)這個(gè)罪名將許霆判處無期徒刑。判決書出來以后，數(shù)以百萬計(jì)的民眾，攻擊法院的判決。攻擊的理由有二：第一，許霆不構(gòu)成犯罪。這是一個(gè)民法上的不當(dāng)?shù)美?。很多人認(rèn)為這是不當(dāng)?shù)美?，你最多告到民廳法院，把款追回來就完了。我是一個(gè)儲(chǔ)戶，我跟銀行進(jìn)行平等的交易，銀行的ATM機(jī)出故障了，不能代表銀行的意志。很簡(jiǎn)單，就是我利用了銀行對(duì)我的信任，我按合法的密碼和我的卡號(hào)，取了款，銀行不是真實(shí)意志的表現(xiàn)。另外一個(gè)關(guān)注的焦點(diǎn)就是量刑，今天，貪污受賄多達(dá)一千萬的人，最多判個(gè)無期徒刑，死刑都彳艮少，一個(gè)貪官一千萬裁判無期，而一個(gè)底層的民眾十七萬五還有爭(zhēng)議，居然判無期。法院有點(diǎn)袒護(hù)貪官，袒護(hù)權(quán)貴階層，對(duì)弱勢(shì)群體痛下殺手。這兩個(gè)理由促使各種媒體尤其是互聯(lián)網(wǎng)，對(duì)判決書的正當(dāng)性給予了尖銳的批評(píng)，攻擊甚至謾罵。迫于壓力，廣東高院發(fā)回重審，重新審判這個(gè)案件，最后改判五年徒刑。無期徒刑改到五年，仍然認(rèn)定他盜竊金融機(jī)構(gòu)成立。好，判決書出來之前，許霆這個(gè)案件引起了社會(huì)各界的討論，法學(xué)界也不例外。在法學(xué)界的討論中，很多學(xué)者認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪，是一個(gè)民法上的不當(dāng)?shù)美o效的民事交易行為。許霆有沒有惡意？有。有沒有占有他人財(cái)產(chǎn)的故意？但是，不是盜竊。跟傳統(tǒng)的盜竊不可同日而語。銀行只能用民事手段追回欠款，這是明智之舉。法院判盜竊國家機(jī)構(gòu)，濫用國家的刑罰權(quán)。但是中國幾乎所有的刑法學(xué)家都認(rèn)為，構(gòu)成犯罪，大多數(shù)人認(rèn)為是盜竊金融機(jī)構(gòu)。有的刑法學(xué)家就這么說，只要不是你的錢，到了你的手里，就是盜竊。有人反駁說，地上有個(gè)錢包，不是我的，我撿起來，據(jù)為己有。這是盜竊嗎？將來你們學(xué)了民法就知道，只是不當(dāng)?shù)美?，民法上返還就行了，這不是盜竊。刑法學(xué)家就責(zé)備民法學(xué)家，你們眼里，沒有一個(gè)是犯罪。民法學(xué)家則被刑法學(xué)家，你們眼里全是犯罪。這是建國以來特別是改革開放以來第一次出現(xiàn)刑法學(xué)家同其他法律界人士發(fā)生尖銳的沖突。在這次爭(zhēng)論中，有一種聲音出來了。某刑法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，在報(bào)紙上發(fā)表文章，原話是這樣的，同學(xué)們聽好了：許霆這個(gè)案件，不管從行為的性質(zhì)還是社會(huì)效果來看，都應(yīng)當(dāng)定罪，至于頂什么最，這是個(gè)技術(shù)問題。你們還沒有學(xué)刑法的罪行法定，你們就笑，這說明，你們有點(diǎn)感悟了一一刑法的罪行法定，先有罪名，才有犯罪。沒有罪名，哪怕罪大惡極，也不是犯罪。沒有罪名就無罪，這就是法律人的思維方式。學(xué)了刑法還研究刑法，高了二十多年還寫了那么多書，最后面對(duì)個(gè)案發(fā)表的言論是，無論如何都要對(duì)他定罪，至于定什么罪，技術(shù)問題。那就是先定個(gè)罪，再找罪名去。罪行法定，有一個(gè)著名的格言，法無明文規(guī)定不為罪孽。沒有明文規(guī)定，就不是犯罪。你看，這一條你容易掌握嗎？罪刑法性犯罪構(gòu)成要件你背的滾瓜爛熟，一到個(gè)案，一個(gè)貴為刑法學(xué)的教授，法官，法律博士，可能都不一定能堅(jiān)守罪行法定的基本理念。時(shí)間關(guān)系啊，這個(gè)問題我就不再多說了。剛才給各位講的是法律人在今天面對(duì)的一些挑戰(zhàn)。好，下面我給各位總結(jié)幾條：一開始剛接觸法律的時(shí)候，我們一定要記住，有幾條非常重要。這幾條不是死的法律知識(shí)，是一種思維方式。第一條，學(xué)習(xí)法律，在今后的學(xué)習(xí)生活中，一定要注意區(qū)分法律和政治，再說一遍，要區(qū)分法律和政治。法律和政治是兩個(gè)世界的產(chǎn)物。它是兩個(gè)世界，要有相對(duì)的區(qū)分。學(xué)習(xí)法律，成為法律人就要對(duì)政治保持一定的距離。給各位舉兩個(gè)例子。兩名辯護(hù)律師，發(fā)生的故事。一個(gè)辯護(hù)律師，在一個(gè)法庭出庭的時(shí)候說了這樣一段話。他首先問，在座的法官檢察官們，請(qǐng)問那你們是不是共產(chǎn)黨員。結(jié)果發(fā)現(xiàn)所有出庭的法官檢察官都是共產(chǎn)黨員。他說，我請(qǐng)你們回避。法官問他為什么，他說，本案不宜由共產(chǎn)黨員審判。那么，作為共產(chǎn)黨員，審判這個(gè)案件，公訴這個(gè)案件，沒辦法做到公正，因此請(qǐng)你們回避。法官就問他，共產(chǎn)黨員不能使和審判，哪一條法律有這樣的規(guī)定？他說，沒有法律，這是政治。這是個(gè)政治案件。他反對(duì)的是共產(chǎn)黨。你們作為共產(chǎn)黨員，不能審判。這個(gè)時(shí)候，被告人和他旁聽的家屬，大聲阻止了他：某某律師，你是來辯護(hù)來了，還是來攪局來了？因?yàn)檫@個(gè)法院，幾乎都是共產(chǎn)黨員。如果你說共產(chǎn)黨員不是和審判，那么你說中國各地還有沒有能審判他的法庭了呢？他說我不管，我要宣讀我的政治綱領(lǐng)。我不愿意在共產(chǎn)黨員擔(dān)任法官的法庭上接受審判。最后法官說，請(qǐng)被告人選擇，他還是否適合擔(dān)任你的辯護(hù)律師？結(jié)果這個(gè)案件，被告人解除了和他的委托關(guān)系使他不再成為辯護(hù)律師。還有一個(gè)案件，在中國的南方，審判一個(gè)案件。以為辯護(hù)律師發(fā)表了言論，說南國的上空，被人治的陰霾遮住了，說了被遮住的各種表現(xiàn)，最后幾乎要讓南國的上空回歸法治的陽光。發(fā)表了一通這種政治般的言論。這兩個(gè)案例像我們表明，很多人做辯護(hù)律師，做法律人，在法庭上，就一條，是作為法律人，論證本案的法律問題，還是宣讀自己的政治綱領(lǐng)。如果是宣讀政治家綱領(lǐng)，從事的是政治活動(dòng)，如果是作為辯護(hù)人，為自己的委托人充分的進(jìn)行法律辯護(hù)，實(shí)在從事法律人的活動(dòng)。所以，法律和政治本來是糾纏在一起，有千絲萬縷的聯(lián)系，但是我今天給同學(xué)們一個(gè)忠告：學(xué)會(huì)區(qū)分政治和法律。好，下面有幾點(diǎn)和大家共勉：怎么區(qū)分法律和政治？第一點(diǎn)，法律跟政治有著密切的聯(lián)系，我們之所以區(qū)分他，就是因?yàn)閰^(qū)分非常困。法律的產(chǎn)生本身離不開政治的影響，有人甚至形容，法律無非是政治的晚禮服。他是政治的一個(gè)包裝，可見他跟政治的關(guān)系多么密切，法律是統(tǒng)治者利用人民的意志，全體民眾的意志，給他制定的法律規(guī)范，一個(gè)總稱。所以從立法的角度來看，立法本身就是一個(gè)政治活動(dòng)。我們?nèi)珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)，作為國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，又是立法機(jī)關(guān)，他們代表人民的意志制定了各種法律，這本身就是政治活動(dòng)。所以法律離不開政治，跟政治有千絲萬縷的聯(lián)系。第二點(diǎn)，罰率跟政治要保持一定的隔離。說的是，政治更多的強(qiáng)調(diào)，如何治理這個(gè)社會(huì)。如何體現(xiàn)某種意志，政治強(qiáng)調(diào)的是誰來行使國家權(quán)力，國家權(quán)力如何分配，等等，法律想解決什么？法律向指定一種游戲規(guī)則。法律就是一套規(guī)則體系。規(guī)則體系如何跟政治去份呢？很簡(jiǎn)單。政治一旦催生了法律，就不能再干預(yù)法律。法律規(guī)則就具有獨(dú)立的生命力。比如說你就走出北大東門，在東門遇到了交通擁堵，當(dāng)時(shí)在制定交通規(guī)則交通法的時(shí)候，這是一個(gè)政治活動(dòng)，但是一旦這個(gè)交通規(guī)則交通發(fā)出來以后，就是一個(gè)規(guī)則，就要無條件的遵守它。沒有立法的修改，他就是生效的規(guī)則，為規(guī)則而規(guī)則，這就是法律人的思維方式。有人說你這豈不是有點(diǎn)過分僵化教條了嗎？大家記住，法律的教條，就是法治的實(shí)現(xiàn)。生效的法律只要在生效中，無條件的執(zhí)行，每個(gè)人都成為執(zhí)行法律的楷模這里發(fā)至實(shí)現(xiàn)就不遠(yuǎn)了。從官方國家工作人員到民間到普通人，大家如果都有遵守法制，遵守法律規(guī)則，法制就實(shí)現(xiàn)了。所以有人形象的形容，不要關(guān)法律為了什么，而要問規(guī)則是否得到遵守。這是法律人的自知。第三點(diǎn)：法律與政治關(guān)系的區(qū)分還表現(xiàn)在，法律在絕大多數(shù)場(chǎng)合下，是一種調(diào)整社會(huì)的規(guī)則體系，但其本質(zhì)上是保護(hù)公民權(quán)利的一種工具和手段。大家有機(jī)會(huì)可以看看德國著名法學(xué)家耶林的一本演講錄《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，其中心思想是任何公民的權(quán)利只有在斗爭(zhēng)中才能實(shí)現(xiàn)，權(quán)利不會(huì)自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)。所謂斗爭(zhēng)，就是要勇敢地拿起法律武器，起訴到法院進(jìn)行訴訟、抗?fàn)?，那些死的條文才能變成活的維護(hù)權(quán)利的武器。耶林教授還有一句名言，所謂法律，客觀的法律無非就是法律條文、法律規(guī)范，主觀的法律就是權(quán)利。不管是公法還是私法，不管是民事法，刑事法還是憲法，它的終極目標(biāo)是保護(hù)公民的權(quán)利。有些權(quán)利是個(gè)人侵犯?jìng)€(gè)人，有些權(quán)利是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)侵犯?jìng)€(gè)人。按照這種侵權(quán)資源，分為公法和私法。如果是個(gè)人對(duì)個(gè)人權(quán)利侵犯調(diào)整它的就是私法，調(diào)整私人間的法律關(guān)系。如果是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利調(diào)整它的就是公法，如行政法，訴訟法，刑法。這些調(diào)整國家公權(quán)力和個(gè)人私權(quán)利的法律就叫公法。所以，法律的生命就在于保障個(gè)人的權(quán)利，使個(gè)人權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，這點(diǎn)跟政治不同。第四點(diǎn)：政治家的思維更強(qiáng)調(diào)協(xié)調(diào)關(guān)系，維護(hù)部門、政黨的利益，維護(hù)秩序。政治的最高準(zhǔn)則更多的是一種實(shí)用的現(xiàn)實(shí)主義，如維護(hù)眼前利益，平息眾怒、社會(huì)事件。相反，法律的最高準(zhǔn)則是公平和正義。為了實(shí)現(xiàn)公平和正義，必須有法庭給它公正的審判。所以我們?yōu)槭裁葱枰膶徟校瑸槭裁葱枰葷?jì)，為什么需要把權(quán)利加以保障。司法程序就充當(dāng)了社會(huì)穩(wěn)壓器。任何人為了自己的權(quán)利告到法院，這時(shí)就不在乎他的身份。哪怕你是國家領(lǐng)導(dǎo)人，國家干部，公務(wù)人員，普通老百姓，教授，學(xué)生，不管什么人，在法律程序中都一視同仁，只有訴訟角色的區(qū)分，沒有社會(huì)地位的高低貴賤的區(qū)分。區(qū)分無非就是你是原告他是被告，用的政治規(guī)則是一樣的，用的法律準(zhǔn)則是一樣的，用同樣的法律語言進(jìn)行推理，用證據(jù)來證明事實(shí)，用法律來論證你訴訟主張的正當(dāng)性。用法庭、司法程序這樣一種制度設(shè)計(jì)把政治擋在了法庭之外。今天，我們有一個(gè)最大的悲劇就在于我國的法庭，司法程序沒有辦法吸納不滿，那么多上訪者躍出法庭，到北京來進(jìn)行上訪，把一個(gè)法律事件變成了政治事件。這是法律人的不幸。法治國家的標(biāo)志是把政治事件、社會(huì)矛盾、宗教信仰轉(zhuǎn)化成法庭上爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，這就是法治狀態(tài)，遵循的是法律人的思維方式。如果走出法庭，把它變成一個(gè)社會(huì)事件，群體事件，上訪事件，變成一種官方和民間的矛盾，對(duì)立甚至武力沖突，就成了政治事件。當(dāng)年，法國的著名作家托克維爾到美國游歷了幾個(gè)月，回國后寫成了一部世界名著《論美國的民主》。他在書中指出，美國的法律制度有一個(gè)值得吸取的經(jīng)驗(yàn)，那就是：政治問題法律化，社會(huì)問題法治化，宗教問題轉(zhuǎn)化成法庭上爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。北大有一位著名的刑法教授楊敦先教授，他曾經(jīng)給許多政治犯做過辯護(hù)早在林彪反革命集團(tuán)事件中，就給一位重量級(jí)人物做過辯護(hù)。后來，有幾十件政治性的案件讓他辯護(hù)。他有一句名言，我在法庭上堅(jiān)持法治主義，我談犯罪構(gòu)成要件，談證據(jù)是否充分，談非法證據(jù)排除，談程序是否違法，談要不要宣告無罪，我堅(jiān)持的是法律人的信仰。我只說現(xiàn)有的證據(jù)是不是證明他有罪，我不說他的信仰是不是正當(dāng)?shù)?，那跟我無關(guān)，我只解決現(xiàn)有的法律是否足以給他定罪。當(dāng)然也有相反的例子，有人在給政治犯做辯護(hù)的時(shí)候，無形當(dāng)中自己也陷入政治犯的處境當(dāng)中，自己本身就變成了政治犯。所以把政治和法律區(qū)分開來是法律人最需要學(xué)習(xí)的技巧，智慧。我們的將來不管做律師，做法官，做檢察官，做法學(xué)教授，只要從事的是法律職業(yè)，就要學(xué)會(huì)把政治問題法律化，社會(huì)問題法治化，宗教信仰問題規(guī)則化。我們要信仰一種觀點(diǎn)一一與其讓老百姓在社會(huì)上發(fā)生爭(zhēng)斗、矛盾，不如把他們喚回到法庭上，用證據(jù)、事實(shí)和法律規(guī)則進(jìn)行辯論?，F(xiàn)有的法律決定了他是否有理，他的利益是否該受到保護(hù)，他的行為是否構(gòu)成犯罪。所以，從這個(gè)角度來說，法律人從來都不是激進(jìn)的，一個(gè)在政治過于激進(jìn)的人當(dāng)不好法律人。今天我們可以看到，很多律師走了一條危險(xiǎn)的道路，他們有自己的信仰、政治綱領(lǐng)甚至政治改革的計(jì)劃，但是他們卻打著辯護(hù)人的旗號(hào)，為自己的委托人提供辯護(hù)的時(shí)候宣讀自己的政治見解，我們認(rèn)為非?？上АＲ粋€(gè)律師最應(yīng)該做的就是遵從客戶的利益讓客戶的利益最大化，損失最小化。這是一個(gè)律師最高的追求。而你一旦變成政治綱領(lǐng)、政治主張的宣講者，你從事的就不再是法律活動(dòng)而是政治活動(dòng)。從你學(xué)法律，進(jìn)入法律之門這一天起就決定了你很難成為政治家，如果你非要成為政治家，你就得離開法律人這支隊(duì)伍。有的人在歐美，當(dāng)了多年律師，突然想從政了，競(jìng)選國會(huì)議員甚至總統(tǒng)，沒關(guān)系，任何人都可以從政，但他非常清楚地告訴我們，他不再是個(gè)法律人，他是個(gè)政治家。我不是說不希望大家成為政治家，我們期待在座的各位成為政治家，成為總統(tǒng)，成為國家領(lǐng)導(dǎo)人，出國會(huì)議員，都可以。但是。只要你從事法律職業(yè)，要堅(jiān)持法律人的思維方式，要保持跟政治的距離，這是一個(gè)非常重要的命題。我們可以看到，近期發(fā)生了一系列案件，我們法律人是不是該保持點(diǎn)對(duì)政治的清醒呢。剛才舉了楊佳的案子，有人說這是刀客怒殺惡警，這種觀點(diǎn)把案件政治化了，把人民和警察的矛盾政治化了。楊佳殺警察首先是一個(gè)公民殺了六個(gè)公民，用非法的手段剝奪了六條人命。請(qǐng)問，這不是法律人的思維方式嗎？如果非要把它政治化，就是所謂一個(gè)被贊揚(yáng)了的刀客楊佳殺了六個(gè)惡警。請(qǐng)問，那六個(gè)警察在當(dāng)時(shí)有什么過錯(cuò)，楊佳殺人有什么正當(dāng)性。再看看鄧玉嬌案件，被稱作俠女殺淫官，這是政治語言。數(shù)以百萬計(jì)的民眾認(rèn)為，鄧玉嬌這個(gè)案件無論如何不能定罪。不管她出于什么動(dòng)機(jī)，作為法律人，我們只考慮，她是正當(dāng)防衛(wèi)嗎，她殺人有無正當(dāng)性，她有無主觀故意，她要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，她的行為算不算正當(dāng)防衛(wèi)，法院的審批公正嗎，她的辯護(hù)權(quán)得到保障了嗎？這是法律人的思維方式。至于什么烈女殺淫官，這是政治。就像水滸傳里一樣鼓吹暴力，大家記住，法律拒絕的永遠(yuǎn)是暴力，法律追求的是和平主義，追求的是一種秩序。這種秩序不一定都公正，但絕對(duì)符合全體民眾的長遠(yuǎn)利益，維護(hù)的是社會(huì)的長治久安。比如說幾年前，海淀區(qū)的海龍大廈門口，一個(gè)叫崔英杰的退伍軍人在那兒賣烤肉，結(jié)果他的三輪車被一個(gè)城管沒收了，他就掏出刀子把這個(gè)海淀城管李某殺了。有人說他是用暴力結(jié)束了一個(gè)城管的生命。由于城管形象不佳，采用暴力來執(zhí)法，很多人對(duì)城管懷有憤恨，對(duì)城管制度有看法。城管制度該不該廢除，這是一個(gè)政治問題。但是崔英杰首先是一個(gè)殺人犯，作為法律人，我們只關(guān)心他屬于正當(dāng)防衛(wèi)嗎，他符合犯罪構(gòu)成要件嗎，他是故意殺人還是故意傷害致死，他是直接故意還是間接故意，現(xiàn)有的證據(jù)能證明他有殺人動(dòng)機(jī)嗎，他該不該判死刑，他有沒有從輕量刑的情節(jié)。這是法律人的思維方式。五六年前還有一個(gè)案子，叫王斌余案。到了年關(guān)，彳艮多農(nóng)民工找老板要被拖欠的工資。王斌余就是一個(gè)討要被欠工資的民工的代表，結(jié)果當(dāng)時(shí)在工頭叫來很多保安對(duì)他進(jìn)行毆打的時(shí)候，他掏出刀子把工頭殺死了。有這樣一種聲音，說王斌余是采用暴力把一個(gè)拖欠農(nóng)民工工錢的人殺了，可以對(duì)全國那些欠款的人形成一種警告，這種人應(yīng)該無罪。這就又成了一個(gè)政治問題了。我們要討論的是，王斌余殺人有可以從輕量刑的理由嗎，該不該判死刑，是否構(gòu)成故意殺人等等。不要以為學(xué)了法律之后這些都是經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，其實(shí)很多學(xué)了法律的人忍不住一種沖動(dòng)，也進(jìn)入到政治家的思維方式里面去了，只不過這種思維方式是基于一種同情弱者以及對(duì)官方的不信任，鼓吹所謂的暴力抗法。今天法律人的困難就在于越來越多的民眾不信任司法，司法的公信力空前的低。在這種情況下，一種水滸傳里面那樣暴力抗法合法化的觀念在中國社會(huì)勃然興起。伴隨著這種興起，甚至出現(xiàn)了一種民粹主義運(yùn)動(dòng)，出現(xiàn)了一種過去曾經(jīng)出現(xiàn)過的歇斯底里的審判，民眾的審批，公判大會(huì)。我感到恐懼的是又有可能回到文革時(shí)代。眾人皆呼一種觀點(diǎn)就要按這種觀點(diǎn)來審判嗎？按照民意來審判可能嗎？托克維爾在《論美國的民主》中說過一段最重要的話，語重心長，那就是“法律人既是抵抗暴政的重要群體，也是抵抗民粹的重要群體?！狈扇耸蔷S護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的最重要的制度設(shè)計(jì)。用法律人的眼光看待社會(huì)事件，用法律人的思維分析群體事件，這樣的分析，這樣的邏輯，這樣的推理，有種穩(wěn)定社會(huì)，保持理性、冷靜，避免激進(jìn)、動(dòng)蕩的功能和作用。所以有人說法律人如果發(fā)揮得好，是社會(huì)穩(wěn)定的穩(wěn)壓器，減壓閥。把很多政治問題法律化，把矛盾從社會(huì)上吸引到法庭上，有百利而無一害。所以，我給大家的第一個(gè)告誡是：在今后的學(xué)習(xí)中，要逐漸學(xué)會(huì)區(qū)分法律和政治。區(qū)分是很困難的，兩者間有千絲萬縷的聯(lián)系。但在推理方式上，要學(xué)會(huì)區(qū)分法律問題和政治問題法律化。第二個(gè)想給同學(xué)們講的問題，算是個(gè)人的一些感悟吧，在掌握各種各樣的法律條文的同時(shí)，要逐漸培育自己的良知系統(tǒng)，良知體系。用一句通俗的話說，做一個(gè)有良心的法律人而不是法律條文的奴隸。這一點(diǎn)和剛才好像有矛盾，剛才說法律條文都要不折不扣地執(zhí)行，怎么現(xiàn)在又說不要做法律條文的奴隸了呢。法律條文當(dāng)然要堅(jiān)持，不管是個(gè)人權(quán)利還是國家公權(quán)力都要遵守規(guī)則，但是，大家要注意，有幾種情況，會(huì)出現(xiàn)兩難選擇，這也是法律人經(jīng)常遇到的。第一種情況，兩個(gè)規(guī)則發(fā)生矛盾怎么辦。你會(huì)看到，浩如煙海的法律條文經(jīng)常會(huì)發(fā)生矛盾，一個(gè)往左指，一個(gè)讓你往右走，請(qǐng)問你怎么辦。這里面就有一個(gè)選擇，當(dāng)兩個(gè)法律條文發(fā)生矛盾時(shí)，要找上一個(gè)位階上一個(gè)層次的理念一一良知系統(tǒng)，來解決這個(gè)問題。舉一個(gè)例子，有人用欺詐的手段騙取對(duì)方的信任，簽訂了一個(gè)合同，本應(yīng)無效，因?yàn)槠跫s里強(qiáng)調(diào)簽訂合同要以誠信為前提。但有這樣的情況，一個(gè)人他確實(shí)虛構(gòu)了情況，但卻是為了不得已而為之的利益，他不這樣做就可能把自己或別人陷入困境。比如，他為了救人急需一筆款，但他又不能說出這個(gè)動(dòng)機(jī)，如果說出就可能導(dǎo)致被救的那個(gè)人生命存在危險(xiǎn)，或是為了其他更大的利益。所以，民法中有一條叫情事變更原則。在所有的原則之外，都有例外。這種情事變更原則決定了，在有些情況下沒有太大的危害，簡(jiǎn)單的一種欺詐或是為了更大的利益進(jìn)行的欺詐，合同照樣可以有效。再比如說，法律規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭，但同時(shí)又規(guī)定，有些情況下證人可以不出庭，法官面臨兩難選擇，在某種情況下證人該不該出庭呢？請(qǐng)問這時(shí)候是規(guī)則嗎，不是，這是良知系統(tǒng)，一套價(jià)值理念。再舉個(gè)例子，法律規(guī)定，一個(gè)案件事實(shí)不清證據(jù)不足應(yīng)該判無罪。但是一個(gè)案件認(rèn)定被告人有罪，事實(shí)清楚，但在量刑上證據(jù)不足，怎么辦？該判死刑嗎？證據(jù)不足，但定罪事清楚。不是說百分之百的真實(shí)表現(xiàn)在你面前了，它發(fā)生了一種兩種規(guī)則產(chǎn)生的矛盾。第二種情況，兩種可能性都有，做兩種選擇都是合法的，怎么辦？這一點(diǎn)在我們司法實(shí)踐中，在法律生活中，大量地存在。這時(shí)就需要用良知系統(tǒng)來解決。比如說，一個(gè)人可能有罪，現(xiàn)有的證據(jù)也基本上達(dá)到了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是還存有疑問，你怎么辦？再舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的民法上的例子，一個(gè)人在走過一棟二十多層的宿舍樓時(shí)，被突然墜落的花盆砸到腦袋，造成傷害。這個(gè)單元有二十四層，每層兩戶人家。除了第一層都有可能掉下來。假定據(jù)他觀察，花盆是從四層以上掉下來的，四層到二十四層一共有二十一層，也就意味著四十二家都有可能。在這個(gè)意外事故中，高空中一個(gè)花盆掉下來砸到一個(gè)人造成傷殘，根據(jù)民法通則，即使你沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。但是現(xiàn)在原告，也就是受害者沒有任何證據(jù)證明是哪一家的花盆砸了下來，誰都不承認(rèn)，法官也無法用證據(jù)證明是哪一家。請(qǐng)問法官怎么辦？有人說，法官有三種選擇，第一種，判任何一家都不承擔(dān)責(zé)任；第二種，判哪家掉下來的哪家承擔(dān)責(zé)任，但這沒法證明；第三種，判所有的四十二家都承擔(dān)責(zé)任。你看，三種判決你選哪種，當(dāng)然法律可能選擇最后一種。但是也有例外，比如有人可以證明我一年都沒回過那個(gè)樓，有證據(jù)證明我從來不養(yǎng)花或那個(gè)花瓶根本不是我的，我家花盆不是那樣的，那我要不要受到豁免。你會(huì)看到，在法律應(yīng)用中，會(huì)有大量的一般情況和例外，多種可能性都用。在刑法里常有這樣的例子，三五個(gè)人一起打死一個(gè)人，最后誰也無法證明究竟是誰的一刀最后捅死了那個(gè)人,是這幾個(gè)人都判死刑還是都不判死刑呢？究竟追究誰的生命呢，判最重的刑罰呢？所以我們就需要一個(gè)良知系統(tǒng)，所謂良知系統(tǒng)，概括起來有這么幾個(gè)特點(diǎn)：第一，要有一套價(jià)值目標(biāo)、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。也就是什么是善，什么是惡，追求什么樣的目標(biāo)。各個(gè)部門法都有大量的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，比如說，刑法中的罪行法定，罪行均衡；程序法中要求天平倒向弱者，一個(gè)人告一個(gè)醫(yī)療器械公司，說它的產(chǎn)品質(zhì)量不合格導(dǎo)致醫(yī)療事故，那么這時(shí)候證明責(zé)任要轉(zhuǎn)移。你買了一輛汽車，結(jié)果發(fā)生了交通事故給你造成傷害，你說它的氣囊沒有打開。這個(gè)時(shí)候天平就要倒向弱者，讓強(qiáng)者承擔(dān)證明責(zé)任，這就是良知系統(tǒng)。證據(jù)法中有這樣的價(jià)值準(zhǔn)則，當(dāng)一件事存有疑問時(shí)，做有利于被告人的選擇。從羅馬法一直堅(jiān)持這個(gè)原則，后來發(fā)展成疑罪從無。如果是事實(shí)問題疑罪從無，如果是實(shí)體法問題疑罪從輕。在民法中也有這樣的條款，原告告被告違約侵權(quán)，如果是否侵權(quán)兩種可能性都存在，沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，那就做有利于被告的解釋。一套體現(xiàn)法律人思維方式的價(jià)值理念，往往表現(xiàn)在這部法律的準(zhǔn)則之中，原則之中，理念之中。它是很空洞的，但當(dāng)多種規(guī)則發(fā)生矛盾時(shí)就發(fā)揮作用了。第二，要站在社會(huì)角度，考慮法律對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)作用，當(dāng)一個(gè)疑難案件發(fā)生以后，我們要考慮社會(huì)一般的價(jià)值準(zhǔn)則，考慮這種判決對(duì)這個(gè)社會(huì)價(jià)值觀，正義觀，道德觀的引導(dǎo)作用，而不要做一些反人類反社會(huì)的判決，應(yīng)該順應(yīng)社會(huì)普遍的公共道德，維護(hù)它，使社會(huì)健康發(fā)展。最近發(fā)生的彭宇案就是一個(gè)經(jīng)典的教訓(xùn)。它被列為2007年中國十大奇案之首，和許霆案是同時(shí)發(fā)生的。這個(gè)案件很簡(jiǎn)單，彭宇看見一個(gè)老太太被車撞了，倒在血泊中，把老太太救了，送到醫(yī)院，并且墊付了醫(yī)療費(fèi)，在手術(shù)室外等候。過了不久，這個(gè)老太太的兒子來了，和彭宇一起等待老太太的蘇醒。當(dāng)這個(gè)老太太被救活后，看見彭宇坐在自己的旁邊，她看了看自己的兒子，指著彭宇對(duì)說，“是他撞的我”。到底誰應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是一個(gè)很簡(jiǎn)單的民事侵權(quán)案件。擺在法官面前的有兩種說法，第一套說法是老太太的說法，“他撞了我又救了我”。第二套是彭宇的說法，我沒撞她，我是看見她被撞了但沒人救她，我出于善良和樂于助人的心理把她送到了醫(yī)院，醫(yī)院讓我必須交押金否則不能做手術(shù)，于是我就交了押金，交了押金我就更不能走了，走了以后押金就要不回來了。我就等著她蘇醒，等著她家屬的到來。結(jié)果她醒了就告她的家屬說是我撞的她，我受到了誣陷。這樣一個(gè)戲劇性的案件法官怎么判呢？南京某基層法院的民事法官，作出了一份引起舉世關(guān)注的判決書。他這樣寫道，這個(gè)案件是個(gè)疑難案件，兩種可能性都有。第一種可能性，彭宇撞人又救人；第二種可能性，彭宇沒撞人而樂于助人。根據(jù)中國社會(huì)基本的經(jīng)驗(yàn)如果不是彭宇撞人，他不可能又救人，又送到醫(yī)院，又交醫(yī)療費(fèi)，還等待她的蘇醒。結(jié)論是：彭宇應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一部分責(zé)任。最后判決如下：醫(yī)療費(fèi)老太太承擔(dān)60%，彭宇承擔(dān)40%。這個(gè)判決出來以后，引起了輿論的嘩然。為什么被列為奇案之首，原因在于這個(gè)判決出來以后給社會(huì)的引導(dǎo)作用出現(xiàn)了降低，發(fā)生了負(fù)面影響。在南京后來又發(fā)生了一個(gè)事件，一個(gè)八十歲的老頭從公交車上下來，摔倒在地，起不來了，所有的民眾都躲著走，不愿做彭宇二世，因?yàn)榕碛罹褪且驗(yàn)榫热耍挥灹艘幌?，?dǎo)致承擔(dān)了40%的責(zé)任。這個(gè)老頭喊了一句：“是我自己摔倒的，你們都沒責(zé)任，請(qǐng)你們救我?！比稳粵]有人救他。有人分析說，這就是彭宇案件給社會(huì)的引導(dǎo)作用發(fā)生了問題。兩種可能性都有，即可能是彭宇撞人，也可能是彭宇沒有撞人，而是救人，請(qǐng)問在這兩種可能性都存在的情況下怎么判，這是考驗(yàn)法官的智慧。從民事訴訟法的角度來看，我們也可以考慮他有沒有達(dá)到民事訴訟證明的標(biāo)準(zhǔn)，以后你們學(xué)民訴法老師要講，也就是證明被告人侵權(quán)有沒有達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。另外有人提出了這樣一個(gè)問題，大家可以討論，這個(gè)問題不是定論，是可以討論的。兩種可能性都有的情況下，法官怎么判，如果你判彭宇承擔(dān)責(zé)任，我們認(rèn)為彭宇在這個(gè)案件中畢竟做了好事，救了老太太，付了醫(yī)療費(fèi)，救了人一命。如果你判彭宇承擔(dān)責(zé)任，前提是他既可能有責(zé)任，也可能沒責(zé)任，他有沒有責(zé)任還不清楚。請(qǐng)問將來真正撞人的人，會(huì)承擔(dān)責(zé)任嗎，還會(huì)敢于救人嗎，還會(huì)樂于助人嗎？另外一個(gè)問題，那這些沒有撞人的旁觀者，敢救人嗎，大家都嚇回去了，你這個(gè)判決對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)作用鼓勵(lì)大家都趕緊放棄救人，避免麻煩，引火燒身。這種價(jià)值判斷，這使社會(huì)的良知系統(tǒng)，它的社會(huì)引導(dǎo)作用，帶來什么樣的后果？所以給同學(xué)們講了這么一個(gè)觀點(diǎn)，就是學(xué)習(xí)法律一定要注意，當(dāng)規(guī)則有矛盾，當(dāng)多種可能性都存在，當(dāng)這樣判那樣判都可以的時(shí)候，這時(shí)候要有一個(gè)法律人的良知系統(tǒng)。這個(gè)良知系統(tǒng)靠什么來培養(yǎng)？靠長時(shí)間的法律實(shí)踐、閱讀，靠一種悲天憫人的情懷來掌握一套價(jià)值體系，價(jià)值觀。這套體系有時(shí)候很難論證，但是我們認(rèn)為，它的效果、正面作用要優(yōu)于帶來的負(fù)面效果。由于這是體現(xiàn)了社會(huì)的某種道德，某種價(jià)值觀，某種正義觀，所以我們稱它為良知系統(tǒng)。在我們的法律科學(xué)中經(jīng)常會(huì)有這樣的話：法官判案怎么判，經(jīng)驗(yàn)、理性和良心。你看，什么是經(jīng)驗(yàn)？靠人的閱歷，社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn);理性靠的是教育，靠的是邏輯推理。在經(jīng)驗(yàn)理性之外要加一個(gè)良心，就是我說的良知系統(tǒng)，價(jià)值理念，一種特有的價(jià)值判斷，這個(gè)在學(xué)習(xí)各個(gè)法律的時(shí)候都會(huì)遇到。民法里面的公平等價(jià)，有誠實(shí)信用；刑法里面的罪刑法定，罪刑均衡；程序法中的無罪推定，國家追訴；證據(jù)法中的證據(jù)裁判主義，疑罪從無 他們都表達(dá)了這種理念。幾乎每個(gè)法律部門都有大量的這一套良知系統(tǒng)，需要認(rèn)真的掌握。好，下面總結(jié)第三條，我們學(xué)習(xí)法律一定要注意，在學(xué)習(xí)法律的過程中，一定要注意一句格言：法律的生命不在于頒布，而在于實(shí)施。法律的生命不在于頒布它，頒布法律不是它的生命，它的生命在于得到實(shí)施。什么意思？法律頒布再多，制定再多，如果得不到實(shí)施，就是一紙空文，沒有任何意義。一個(gè)國家的法律頒布而得不到實(shí)施，那就和政策沒什么區(qū)別?？赡茉谧母魑唤佑|少了，在你們小的時(shí)候，可能在一些縣城，在一些農(nóng)村，在那些墻上會(huì)有很多標(biāo)語：堅(jiān)決擁護(hù)什么政策，堅(jiān)持什么政策，還加個(gè)感嘆號(hào)。請(qǐng)問，那些寫在墻上的政策跟法律有什么區(qū)別？一個(gè)最大的區(qū)別在于它是口號(hào)，是宣言。法律是要得到實(shí)施和貫徹的。什么叫法律得到實(shí)施？它標(biāo)志有三個(gè)：第一，一個(gè)人違反法律，必須有司法機(jī)關(guān)宣告他違法，你違反法律我要宣告你違法；第二，有人違反法律要受到法律的制裁，要有法律的后果受到制裁，遭受懲罰；第三，一個(gè)人違反法律，要有人向司法機(jī)關(guān)起訴他，這一條我們稱他為可訴性，訴訟的訴，告訴的訴。什么意思？你違反了刑法，要有國家檢察機(jī)關(guān)代表國家提起公訴要有人告你，控告你；你違反了民法，要有人向法院起訴，原告起訴被告，啟動(dòng)一個(gè)司法程序。如果行政機(jī)關(guān)行政違法，也要有一個(gè)原告，相對(duì)人向法院起訴，控告一個(gè)行政機(jī)關(guān)違法。你會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律的關(guān)鍵不在于它沒有違法的時(shí)候，沒有人違法，法律可以視其為不存在。如果人人都是天使，每個(gè)人都是遵守法律的楷模，法律可以不要了，法院這個(gè)體系可以不要了，司法體系也可以不要了，我們討論法律就沒意義了。法律的存在就是為違法者準(zhǔn)備的，有違法才有法律存在的必要性，所以有人說法律是給違法者準(zhǔn)備的。正如我們說道德的時(shí)候我們說規(guī)則不是防君子，而是防小人。道德不是防君子，而是防小人說的是同樣的意思。法律是為違法者而制定的。我們可以假設(shè)三種情況：第一，一個(gè)人違法，沒有一個(gè)國家機(jī)關(guān)宣告他違法，他豈不就可以作惡多端嗎？豈不就可以繼續(xù)違法嗎？這樣的法律不就是鼓勵(lì)違法嗎；第二，一個(gè)人違法后不受制裁，違了法竟然可以不受制裁，不受懲罰，那違法的成本很低，他會(huì)慫恿很多人繼續(xù)違法；第三，如果一個(gè)人違法以后竟然沒有一個(gè)人可以告,沒有一個(gè)合適的主體告到法院，啟動(dòng)法律程序，那么這時(shí)候我們稱它為這個(gè)法律不具有可訴性，沒辦法司法化，這樣的條文就變成不可實(shí)施的法律條文。說這個(gè)觀點(diǎn)大家好像覺得，難道還有法律得不到實(shí)施嗎？比比皆是，舉幾個(gè)例子。同學(xué)們，我們今天由于法制，實(shí)行依法治國的時(shí)間太短，再加上種種原因，整個(gè)社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，法制建設(shè)比較落后，我們法制這個(gè)目標(biāo)在實(shí)踐中面臨困難，結(jié)果后果是有些法律在出來后沒辦法實(shí)施，一紙空文。比如說物權(quán)法，你們都知道物權(quán)法是近幾年制定的一部重要的法律，在彳艮多的國家又被稱為財(cái)產(chǎn)法。你想想人生活在世間要有尊嚴(yán)的話，要有幾條：第一得有生命，生命最重要，沒有命什么都沒了，生命權(quán)是第一人權(quán)；其次要有財(cái)產(chǎn)，你說我有生命，但我的任意財(cái)產(chǎn)都可以被剝奪，那我有沒有尊嚴(yán)？財(cái)產(chǎn)權(quán)幾乎是僅次于生命權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利，沒有財(cái)產(chǎn)，我們一天都活不下去，沒有最基本的財(cái)產(chǎn)，沒辦法維持最基本的生存。我想請(qǐng)問，你作為一個(gè)城市居民，你的房屋將面臨被拆遷的命運(yùn)，你能跟政府討價(jià)還價(jià)嗎？政府要拆遷你，建一個(gè)小區(qū)，作為商業(yè)開發(fā)，你比如在北京西單，王府井這種地方，寸土寸金，你只住了50個(gè)平米，他一平米賠你兩塊錢，把你打發(fā)走，你干不干。你說我不干，我盡管只有五十平米，但我其中二十平米開了一家小店，我一個(gè)月就能掙十萬，而政府不考慮這個(gè)，你可能的收入不是他賠償?shù)膶?duì)象，他只賠你一平米兩塊錢。你不干，按道理說這是一個(gè)民法問題，我不干要協(xié)商，他不跟你協(xié)商。他晚上派人，把你家人從床上抬到車上，拉到了二十里路以外的郊外的一塊地里，然后你回來一看，房屋全都鏟平了。你可以控告嗎？可以控告，法院不受理。各級(jí)政府因?yàn)榘讣婕暗剿恼?jī)，涉及到各級(jí)政府的GDP，所以他下令法院不得受理此類案件。告到法院也沒用，即使受理了也難以給予公正的處理。再舉個(gè)例子，你是一個(gè)農(nóng)民，承包了20畝土地。非常不幸的是，鄉(xiāng)政府正好要用你這塊地蓋一個(gè)工廠，全都給你占了，你從此就再?zèng)]有土地了，你是農(nóng)村戶口，沒有土地，失去了賴以生存的根本，但他一畝地賠你一萬，買斷了賠了你二十萬，從此你的家庭沒有了生活來源。你告到法院，法院不受理。物權(quán)法這么重要的法律，保護(hù)公民的兩個(gè)最重要的財(cái)產(chǎn)，一個(gè)是人的房屋，不動(dòng)產(chǎn)；一個(gè)是人的土地，承包權(quán)，不受保護(hù)呢？它標(biāo)志的什么問題？我們不研究政治問題，我們不說是公有制好還是私有制好，這都是政治問題。作為法律人，我們只關(guān)心既然制定了物權(quán)法，那作為公民最重要的物權(quán)的土地，房屋，為什么得不到保護(hù)？侵權(quán)者為什么得不到制裁？違法者為什么得不到制裁？為什么不可訴？為什么不能告到法院？為什么不能轉(zhuǎn)化為一個(gè)法律事件？為什么逼我上訪，把它變成政治事件？你看，這就是一個(gè)不可訴的法律，這樣的法律比比皆是。今天我舉了兩個(gè)例子，其實(shí)在實(shí)踐中還有大量的發(fā)生。最可憐的是憲法，你看中國憲法第二章，有興趣的同學(xué)可以查一查一下中國的憲法第二章，中國公民的基本權(quán)利和義務(wù)，你隨便找一個(gè)西方國家的憲法，尤其是德國基本法的第一章。德國基本法第一章是公民的基本權(quán)利，有二十個(gè)條文，你對(duì)比德國的基本法第一章和中國的憲法第二章，你會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)權(quán)力的列舉驚人的相似。公民的憲法權(quán)利無非就是公民權(quán)利，政治權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利，社會(huì)權(quán)利，文化權(quán)利，它可以分為兩大類一類是公民權(quán)利，政治權(quán)利；一類是社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利。表述方式都大體相似，甚至一些德國基本法沒有表述的都表述了，我們的條文比他多得多。但我想問一下，你的憲法權(quán)利遭到侵犯，你可以要求什么樣的機(jī)構(gòu)糾正違法嗎？不能。你能告到哪個(gè)法院?jiǎn)?？你說他違反了憲法，不受理。有人把憲法稱為可愛，可敬，可親但不管用的老祖宗。把它供在那兒，又被稱為“死火山”違反了憲法沒有法律后果，不能啟動(dòng)法律程序。在將來你們學(xué)習(xí)憲法會(huì)學(xué)到一個(gè)東西叫憲法不可訴，憲法沒辦法司法化。不再舉更多的例子，是想告訴各位，法律人的使命，是要尋求一個(gè)方案，所有的法律一旦頒布，一旦實(shí)施，就應(yīng)該得到有效的實(shí)施，一旦有人違法，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹撇谩＿`法者得到制裁，被侵權(quán)者得到救濟(jì)，這才是真正的法制狀態(tài)。下面看第四條，第四條是什么？跟剛才第三條有關(guān)系，從不同的角度來說，也是一句格言：沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利。利益的利。一項(xiàng)沒有救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利，這是一句著名的法律格言，表達(dá)了一種法律人的思維方式，也是我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候要注意的。什么叫權(quán)利？什么叫救濟(jì)？為什么說沒有救濟(jì)的權(quán)利根本就不算權(quán)利？這里給各位做三個(gè)解釋。第一個(gè)，什么叫權(quán)利，權(quán)利無非就是一種資格和利益，我們簡(jiǎn)稱為某種資格以及有資格獲得的利益，在民法里面，你有很多權(quán)利，比如說你的肖像權(quán)，這是你的權(quán)利。我的肖像權(quán)不受侵犯，沒有我的授權(quán)，任何人，任何單位不能使用我的肖像。如果到一個(gè)照相館去洗相片，結(jié)果照相館以我的肖像做一個(gè)廣告，招攬生意，這就侵犯了我的肖像權(quán)。在訴訟法里面，我有辯護(hù)權(quán)，我的辯護(hù)權(quán)就是一種資格。在行政法里面，一個(gè)行政法中的相對(duì)人，有權(quán)控告違法行政的行政機(jī)關(guān)，這叫起訴權(quán)。你可以看到不管是實(shí)體法還是程序法，不管是刑法民法行政法，它是由無數(shù)種權(quán)利表現(xiàn)出來的。權(quán)力是一種資格，實(shí)現(xiàn)某種利益的資格，意味著權(quán)力不會(huì)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)。你說我有生命權(quán)，但是你生命捏在人家手里，你實(shí)現(xiàn)不了，這只是你的資格，某種利益的資格。憲法規(guī)定我有受教育權(quán)，但是政府的不作為使你小學(xué)就失學(xué)了，你的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。你說我有勞動(dòng)的權(quán)利，大學(xué)畢業(yè)找不到工作，沒人管你，政府的不作為使你沒辦法完成就業(yè)，你的利益得不到實(shí)現(xiàn)。所以大家記住，權(quán)利如果沒有救濟(jì)的話，就是一堆死的法律承諾，就是一個(gè)宣言和口號(hào)而已。我承諾給你這個(gè)利益，但是沒辦法實(shí)現(xiàn)。所以權(quán)利的承諾和權(quán)力的實(shí)現(xiàn)是兩個(gè)概念。再給各位解釋一下什么叫救濟(jì)。什么叫救濟(jì)？就是領(lǐng)救濟(jì)糧那個(gè)救濟(jì)，但你千萬不要把它理解成只有領(lǐng)救濟(jì)糧救濟(jì)款才叫救濟(jì)。我們發(fā)生地震，災(zāi)民領(lǐng)取救濟(jì)糧救濟(jì)款救濟(jì)帳篷，這是救濟(jì)。發(fā)生了洪水，旱澇災(zāi)害，我領(lǐng)取的那些也叫救濟(jì)。而我們這里說的救濟(jì)是法律概念，英語就叫remedyo這個(gè)救濟(jì)是指一個(gè)人的權(quán)利一旦遭受侵犯獲得的法律上的補(bǔ)救就叫救濟(jì)。救濟(jì)就要法律的補(bǔ)救，一個(gè)人的權(quán)利被侵犯以后，他所能獲得的法律上的補(bǔ)救就叫救濟(jì)。救濟(jì)有兩個(gè)功能，第一個(gè)功能，撫慰功能，撫慰我受到的創(chuàng)傷。我的權(quán)利被侵犯了，通過這種救濟(jì)讓我得到撫慰，心理上得到安慰，使我迅速回到權(quán)力被侵犯前的狀態(tài)，恢復(fù)原狀，撫慰我的精神。第二，它有補(bǔ)償?shù)淖饔谩Ｎ业臋?quán)利被侵犯了，要補(bǔ)償我受到的侵害，使我也回到權(quán)利被侵犯前的狀態(tài)。比如說你的肖像權(quán)被侵犯了，你告到法院，法院一般怎么判呢？第一，要賠償你；第二，要向你賠禮道歉。前者是補(bǔ)償，后者是撫慰。有時(shí)候還要給你精神損害賠償，帶有撫慰性質(zhì)。這是給各位講了什么叫救濟(jì)。那么救濟(jì)簡(jiǎn)單說來分兩種，第一種，我們稱為結(jié)果上的救濟(jì)，從結(jié)果上加以救濟(jì)，它可以包括兩個(gè)層面，一個(gè)是對(duì)違法者進(jìn)行懲罰。你侵犯了我的權(quán)利，遭受了懲罰，多多少少是我精神上感到欣慰：對(duì)我侵權(quán)的人遭受懲罰了。這個(gè)發(fā)展到極端，到一定階段就是復(fù)仇。一個(gè)受到