工商執(zhí)法中若干問題的解決思路模板課件

工商執(zhí)法中若干問題的解決思路

1謝謝觀賞2019-9-21執(zhí)法難的原因：除自身原因外，法規(guī)多（法律104件、工商為主50余件；行政法規(guī)200余件，直接適用110余件；規(guī)章110余件，其中聯(lián)合規(guī)章40余件）沖突多、不健全、可操作性差及管理相對人多、素質(zhì)不一、情形多樣等外部原因。中國特色社會主義法律體系的構(gòu)成是以憲法為統(tǒng)帥，法律為主干，包括行政法、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例在內(nèi)地由七個法律部門組成的統(tǒng)一整體。截至目前，除憲法外，現(xiàn)行有效法律240多件、行政法規(guī)700多件、地方性法規(guī)8600多件、自治條例和單行條例700多件。中國特色社會主義法律體系形成的四個標(biāo)志：1、涵蓋社會關(guān)系的各個方面的法律部門已經(jīng)齊全；2、各個法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定；3、與法律相配套的行政法規(guī)、地方性法規(guī)比較完備；4、通過法律法規(guī)的清理、修改、廢止，使法律部門之間、法律法規(guī)之間做到邏輯嚴謹、結(jié)構(gòu)合理、和諧統(tǒng)一。2謝謝觀賞2019-9-21我國法律體系的范圍和層級包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。規(guī)章雖然是法律規(guī)范的形式，但不構(gòu)成法律體系的一個層次。-----法律適用應(yīng)注意沖突

法律部門：凡調(diào)整同一種社會關(guān)系并運用同一類調(diào)整方法的法律規(guī)范的總和就構(gòu)成一個法律部門。包括7個部門法：憲法相關(guān)法（40余件）、民法商法（30余件）、行政法（約90件）、經(jīng)濟法（60余件）、社會法（20余件）、刑法、訴訟與非訴訟程序法。3謝謝觀賞2019-9-21民法商法：（30多件）：是指規(guī)范社會民事和商事活動的法律規(guī)范的總和。----橫向關(guān)系民事法律主要有：民法通則、合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、侵權(quán)責(zé)任法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、拍賣法、消費者權(quán)益保護法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、涉外民事法律關(guān)系法律適用等。商事法律主要有：公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法、三資企業(yè)法、證券法、證券投資基金法、保險法、票據(jù)法、海商法、商業(yè)銀行法、企業(yè)破產(chǎn)法、招投標(biāo)法、信托法等。4謝謝觀賞2019-9-21行政法：指規(guī)范國家行政管理活動和監(jiān)督行政管理活動的法律規(guī)范的總和。調(diào)整的是行政機關(guān)與公民、法人和其他組織之間因行政管理活動而發(fā)生的法律關(guān)系。---縱向關(guān)系行政法的基本原則是職權(quán)法定、程序法定、公開公正、有效監(jiān)督。（1）實體法（80余件）：對各項行政管理事項的管理體制、權(quán)限、原則、程序、法律責(zé)任等都作了規(guī)定。涉及國防、外交、科技、文化、衛(wèi)生、體育等方面。（2）程序法：沒有一部規(guī)范各種具體行政行為的統(tǒng)一的行政程序法。具體行為包括：行政許可即行政審批、行政征收、行政處罰、行政強制等。1996.3《處罰法》、2003.8《許可法》、2011.6《強制法》等，《行政收費法》正在起草中。（3）監(jiān)督法：A、內(nèi)部監(jiān)督：監(jiān)察法、復(fù)議法、審計法；B、外部監(jiān)督：行政訴訟法、國家賠償法。5謝謝觀賞2019-9-21經(jīng)濟法（60余件）：是指規(guī)范國家對經(jīng)濟進行宏觀管理或調(diào)控活動的法律規(guī)范的總和。一方面，它與民法商法聯(lián)系緊密，另一方面又與行政法聯(lián)系緊密，是從這兩個法律部門發(fā)展、分離出來的一個獨立的法律部門。經(jīng)濟法對規(guī)范政府行為，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，提高依法管理水平，既保證市場在資源配置中的主導(dǎo)地位，又發(fā)揮政府在經(jīng)濟管理中的優(yōu)勢，解決市場自身解決不了的問題，維護公平競爭的市場秩序，促進經(jīng)濟的健康和可持續(xù)發(fā)展，發(fā)揮著重要作用。包括6個方面：6謝謝觀賞2019-9-21（1）有關(guān)宏觀調(diào)控方面的法律：預(yù)算法、審計法、人民銀行法、所得稅法、稅收征管法、銀行業(yè)監(jiān)管法、企業(yè)國有資產(chǎn)法等。（2）有關(guān)規(guī)范市場秩序和競爭規(guī)則方面的法律：反法、反壟斷法、質(zhì)量法、廣告法、政府采購法等；（3）有關(guān)擴大對外開放和促進對外經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展方面的法律：對外貿(mào)易法、進出口商品檢驗法等；（4）有關(guān)促進重點產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展方面的法律：農(nóng)業(yè)法、鐵路法、公路法、電力法、煤炭法、建筑法、城市房地產(chǎn)管理法、港口法等；（5）有關(guān)自然資源保護和合理開發(fā)利用方面的法律：土地管理法、森林法、草原法等；（6）有關(guān)經(jīng)濟活動規(guī)范化、標(biāo)準化方面的法律：標(biāo)準化法、計量法、統(tǒng)計法、測繪法等。7謝謝觀賞2019-9-21一、登記注冊問題

1、公司登記機關(guān)對公司申請登記時所提交文件、材料等的審查是實質(zhì)審查還是形式審查？如何掌握？答：按照《行政許可法》第五十六條的規(guī)定，行政許可申請的審查，采取兩種方式：形式審查和實質(zhì)審查。

--------法律規(guī)定

形式審查是指行政機關(guān)對申請人提交的申請材料僅作是否“齊全、符合法定形式”的審查。經(jīng)審查，“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定?！?/p>

實質(zhì)審查是對形式審查的補充，即《行政許可法》第三十四條第三款所規(guī)定的“根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進行核查?！?謝謝觀賞2019-9-21

1、公司登記機關(guān)對公司申請登記時所提交文件、材料等的審查是實質(zhì)審查還是形式審查？如何掌握？

什么條件下啟動實質(zhì)審查程序，法律未作詳細規(guī)定。根據(jù)法律條文“需要”兩字的表述，是否啟動實質(zhì)審查程序，屬于行政機關(guān)自由裁量權(quán)范疇。《公司條例》規(guī)定：“申請文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機關(guān)認為申請文件、材料需要核實的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由以及時間。”這里增加了“認為”兩字，結(jié)合起來“認為…需要”，更顯示出實質(zhì)審查的啟動是由公司登記機關(guān)依職權(quán)進行判斷的。可見，我國目前的公司登記實際上采取的是形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的原則。審查的內(nèi)容：對有關(guān)事實的合法性和真實性進行審查。9謝謝觀賞2019-9-21

1、公司登記機關(guān)對公司申請登記時所提交文件、材料等的審查是實質(zhì)審查還是形式審查？如何掌握？

法院觀點：審慎審查義務(wù)《全省法院行政審判疑難法律問題論壇紀要》：從合法性角度來看，在工商登記機關(guān)及其工作人員應(yīng)遵循審慎審查職責(zé)，即應(yīng)該從形式上排除虛假材料，在合理注意范圍內(nèi)對材料真實性負有審查職責(zé)。當(dāng)?shù)怯洐C關(guān)無法確認有關(guān)材料的真?zhèn)螘r，應(yīng)當(dāng)進一步核實或要求申請人進一步提供證據(jù)加以證實。對于因申請人隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料導(dǎo)致登記錯誤的，登記機關(guān)可以在訴訟中依法予以更正。登記機關(guān)依法予以更正且在登記時已盡到審慎審查義務(wù)，原告不申請撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。

10謝謝觀賞2019-9-21

1、公司登記機關(guān)對公司申請登記時所提交文件、材料等的審查是實質(zhì)審查還是形式審查？如何掌握？

在實際工作中，要盡到審慎審查義務(wù)，要做到：一要對按法規(guī)規(guī)定在登記機關(guān)備案的有關(guān)人員的簽名進行比對；（省高院《2006-2008年工商部門被訴情況分析》指出“關(guān)于法定代表人的簽名在工商機關(guān)是有備案的，與備案的有關(guān)材料的比對，應(yīng)該屬于工商機關(guān)在進行變更登記審查時的義務(wù)范疇?！保┒獙υ趯彶橹胁荒艽_定是否真實的材料啟動實質(zhì)審查程序；三要對“無法確認申請材料中簽字或者蓋章的真?zhèn)危笊暾埲诉M一步提供證據(jù)或者相關(guān)人員到場確認，申請人在規(guī)定期限內(nèi)未補充證據(jù)或者相關(guān)人員未到場確認，導(dǎo)致無法核實相關(guān)材料真實性”，要“根據(jù)有關(guān)規(guī)定作出不予登記決定”。（最高法辦公廳〈關(guān)于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀要〉）。----作為與不作為的問題（復(fù)議案）

注意：要求所有企業(yè)的股東都應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど叹脂F(xiàn)場簽字，沒有法律依據(jù)。11謝謝觀賞2019-9-21

2、法定代表人因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處緩刑未剝奪政治權(quán)利的，在緩刑期內(nèi)是否可以繼續(xù)擔(dān)任法定代表人？

答：不能擔(dān)任法定代表人。

《公司法》第147條“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)?！?/p>

緩刑，也稱為暫緩執(zhí)行刑罰的一種刑罰制度。法院在審判中，根據(jù)被判處刑罰的罪犯的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，規(guī)定一定考驗期，暫緩刑罰的執(zhí)行。如在考驗期內(nèi)，滿足一定條件，原判刑罰將不再執(zhí)行。因此，緩刑是有條件地不執(zhí)行所判決的刑罰。在緩刑期間，刑罰還沒有執(zhí)行完，無法滿足執(zhí)行期滿五年的規(guī)定要求。12謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？

答：應(yīng)交由相應(yīng)的許可審批部門處理。因為：（1）根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款“下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：（一）應(yīng)當(dāng)取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；”第二款“前款第（一）項、第（五）項規(guī)定的行為，公安、國土資源、建設(shè)、文化、衛(wèi)生、質(zhì)檢、環(huán)保、新聞出版、藥監(jiān)、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等許可審批部門（以下簡稱許可審批部門）亦應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)賦予的職責(zé)予以查處。”的規(guī)定，對于該類違法行為，相關(guān)部門都有查處權(quán)，符合“誰審批誰監(jiān)管”的《許可法》立法目的。13謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？（2）省政府辦公廳《關(guān)于進一步做好查處無證無照經(jīng)營工作的通知

》（魯政辦發(fā)〔2007〕89號規(guī)定：工商部門“負責(zé)依法查處下列違法行為：無須辦理許可證或者其他批準文件即可申辦營業(yè)執(zhí)照而未申辦營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；已經(jīng)依法辦理許可證或者其他批準文件，但未依法申辦營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為?！边@不僅明確了工商機關(guān)的職責(zé)，而且還明確了各審批部門的監(jiān)管職責(zé)，也體現(xiàn)了按照“誰審批、誰發(fā)證（照）、誰負責(zé)”的原則，對有效落實好查處無證無照經(jīng)營工作起到了積極作用，也大大降低了我們的監(jiān)管責(zé)任和執(zhí)法風(fēng)險。14謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？（3）2010年8月，省政府在《山東省人民政府關(guān)于促進全省民營經(jīng)濟加快發(fā)展的意見》第42條進一步明確：“無須辦理許可證或其他批準文件即可辦理營業(yè)執(zhí)照而未申辦營業(yè)執(zhí)照擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為，由工商部門負責(zé)查處；凡是需要辦理許可證或其他批準文件才能申辦營業(yè)執(zhí)照而未辦理擅自從事經(jīng)營活動的無證無照經(jīng)營行為，由相關(guān)行政許可審批部門負責(zé)查處”。

--------XX市案（先照后證后就不存在了）注意以下幾點：15謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？（1）對于不屬工商部門查處的，要按規(guī)定做好移送告知工作。要按照“各級行政執(zhí)法部門的工作人員在日常監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者需要辦理行政許可證或其他批準文件而未辦理的，應(yīng)在5個工作日內(nèi)書面告知同級相關(guān)行政許可審批部門。相關(guān)行政許可審批部門應(yīng)在接到抄送件后10個工作日內(nèi)，指導(dǎo)、引導(dǎo)經(jīng)營者辦理相關(guān)許可證或批準文件，并將辦理情況同時反饋相關(guān)的行政執(zhí)法部門。”的要求辦理好相關(guān)告知工作。------書面告知16謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？（2）要做好相關(guān)的工作，如公司超范圍經(jīng)營危險化學(xué)品(未取得危險品經(jīng)營許可證),根據(jù)《危險化學(xué)品安全管理條例》第七十七條第三款“違反本條例規(guī)定，未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證從事危險化學(xué)品經(jīng)營的，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止經(jīng)營活動，沒收違法經(jīng)營的危險化學(xué)品以及違法所得，并處10萬元以上20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！敝?guī)定，由安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門負責(zé)（與修改前不同）。但經(jīng)營范圍屬公司的登記事項，根據(jù)《公司法》第十二條“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準。”的規(guī)定，對此行為，17謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？要按照《公司法》第二百一十二條第二款“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款?！焙汀豆镜怯浌芾項l例》第七十三條第一款“公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準的項目而未取得批準，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！钡囊?guī)定處理，并書面通知安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門。18謝謝觀賞2019-9-21注意：超范圍經(jīng)營問題如何理解《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條規(guī)定：下列違法行為由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處：......就其第一款第（五）項的規(guī)定：“超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法行為”？是無照經(jīng)營還是其他違法行為？19謝謝觀賞2019-9-21《公司法》第二百一十一條未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。--------冒用公司名義公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。20謝謝觀賞2019-9-21《個人獨資企業(yè)法》第三十七條“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責(zé)令停止經(jīng)營活動，處以3000元以下的罰款。

個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未按本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，責(zé)令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款?！?1謝謝觀賞2019-9-21《合伙企業(yè)法》第九十五條“違反本法規(guī)定，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)或者合伙企業(yè)分支機構(gòu)名義從事合伙業(yè)務(wù)的，由企業(yè)登記機關(guān)責(zé)令停止，處以五千元以上五萬元以下的罰款。合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理變更登記的，由企業(yè)登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以二千元以上二萬元以下的罰款?！薄秱€體工商戶條例》第二十二條“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，處1500元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?2謝謝觀賞2019-9-21上述法律、行政法規(guī)都將超越核準登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的行為界定為擅自改變登記事項違法行為，而不是無照經(jīng)營行為。從上述法律、行政法規(guī)的規(guī)定可以看出，對公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶等超出核準登記的經(jīng)營范圍從事許可經(jīng)營項目經(jīng)營的行為，不能定性為無照經(jīng)營行為。理由：1、上位法優(yōu)于下位法；2、新法優(yōu)于舊法；3、特殊法優(yōu)于一般法。23謝謝觀賞2019-9-21

3、對應(yīng)當(dāng)取得未依法取得許可證或其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為如何處理？（3）要注意正確適用法規(guī)。如：無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為的法律適用應(yīng)遵守兩個原則，一是國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)致適用原則；二是專門法優(yōu)于一般法的原則：相對于《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》等專門法，《無照經(jīng)營查處取締辦法》是關(guān)于無照經(jīng)營的一般法。因此，對于無照經(jīng)營網(wǎng)吧行為，既可以根據(jù)國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款規(guī)定的轉(zhuǎn)致適用《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》的有關(guān)規(guī)定，也可以直接適用《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》。《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第四條“工商行政管理部門負責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位登記注冊和營業(yè)執(zhí)照的管理，并依法查處無照經(jīng)營活動；”和第二十七條“違反本條例的規(guī)定，擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的，由工商行政管理部門或者由工商行政管理部門會同公安機關(guān)依法予以取締，查封其從事違法經(jīng)營活動的場所，扣押從事違法經(jīng)營活動的專用工具、設(shè)備；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，24謝謝觀賞2019-9-21

4、公司在住所以外設(shè)立經(jīng)營場所并以公司名義經(jīng)營，能否按無照處理？

答：不能。對公司設(shè)立分公司的行為進行監(jiān)管是公司登記機關(guān)的一項常規(guī)業(yè)務(wù)?！豆痉ā返?3條“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”；第14條“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”《公司條例》第85條規(guī)定：“分公司有本章規(guī)定的違法行為的，適用本章規(guī)定”。

都沒有對這種情形設(shè)定法律責(zé)任，因此，不能進行處罰，只能運用行政指導(dǎo)的方式幫助、督促其設(shè)立分公司。--法無明文規(guī)定不為罰對于以分公司名義而不是以公司名義從事經(jīng)營活動的，可依照《公司條例》第80條：“未依法登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責(zé)任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正或者予以取締，可以并處10萬元以下的罰款”的規(guī)定處理。-----誰的名義25謝謝觀賞2019-9-21

5、公司成立后，以公司名義將部分公司注冊資金借給其他公司或個人，能否認定為抽逃出資？

答：不能。從行為主體看，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，抽逃出資的行為主體為公司股東或發(fā)起人，所以，以公司的名義將部分注冊資金借給其他公司或個人的，不能定性為抽逃出資；從行為性質(zhì)看，以公司的名義將資金借給其他公司或個人,該公司與其他公司或個人形成了民事借款關(guān)系，公司的該部分注冊資金以債權(quán)的形式表現(xiàn)，總的注冊資金并沒有減少，因此，不構(gòu)成抽逃出資。----民間借貸26謝謝觀賞2019-9-21

6、公司股東出資后以個人名義將其出資額借出是否屬于抽逃出資行為？答：關(guān)鍵看是否構(gòu)成民事借貸關(guān)系。

依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財產(chǎn)投入到公司后，該財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財產(chǎn)，公司依法對其財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其財產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關(guān)金融管理、財務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處。如果股東出資后，通過借款方式將資金借出后，出具借款等憑證，公司入了帳，是借貸關(guān)系，該股東的行為不能定性為抽逃出資；如不出具借款等憑證且公司沒入帳，則可考慮是否能定性為抽逃出資?！P(guān)鍵看實收資本是否減少（需審計）。27謝謝觀賞2019-9-217、《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定(二)》第三條規(guī)定的虛報注冊資本案，如果增加注冊資本，有限責(zé)任公司虛報數(shù)額占其增加數(shù)額部分的60%以上，股份有限公司虛報數(shù)額占其增加數(shù)額部分的30%以上，但并不是全部注冊資本的60%或30%以上，是否達到移送標(biāo)準？

答：在沒有明確規(guī)定前，以全部注冊資本為基數(shù)為妥，不宜以增加注冊資本部分為基數(shù)，否則，違反法規(guī)規(guī)定的可預(yù)見性和正當(dāng)性。28謝謝觀賞2019-9-21

8、公司年檢時能否因為財務(wù)數(shù)據(jù)前后年度不一致，而認定為隱瞞真實情況、弄虛作假？

答：《公司條例》第61條規(guī)定“

公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司提交的年度檢驗材料，對與公司登記事項有關(guān)的情況進行審查?！薄镀髽I(yè)年度檢驗辦法》

第三條規(guī)定“

企業(yè)年度檢驗（以下簡稱年檢），是企業(yè)登記機關(guān)依法按年度根據(jù)企業(yè)提交的年檢材料，對與企業(yè)登記事項有關(guān)的情況進行定期檢查的監(jiān)督管理制度。”----登記事項第十一條規(guī)定“企業(yè)登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理之日起5個工作日之內(nèi)完成對企業(yè)提交的年檢材料中涉及登記事項、備案事項的有關(guān)內(nèi)容的書式審查，需要對實質(zhì)內(nèi)容進行核實的除外?！?---備案事項第十三條“

企業(yè)登記機關(guān)對公司的年檢材料主要審查下列內(nèi)容：29謝謝觀賞2019-9-21

8、公司年檢時能否因為財務(wù)數(shù)據(jù)前后年度不一致，而認定為隱瞞真實情況、弄虛作假？

（一）公司是否按照規(guī)定使用公司名稱，改變名稱是否按照規(guī)定辦理變更登記；（二）公司改變住所是否按照規(guī)定辦理變更登記；（三）公司變更法定代表人是否按照規(guī)定辦理變更登記；（四）公司有無虛報注冊資本行為；股東、發(fā)起人是否按照規(guī)定繳納出資，以及有無抽逃出資行為；（五）經(jīng)營范圍中屬于企業(yè)登記前置行政許可的經(jīng)營項目的許可證件、批準文件是否被撤銷、吊銷或者有效期屆滿；經(jīng)營活動是否在登記的經(jīng)營范圍之內(nèi)；（六）股東、發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否按照規(guī)定辦理變更登記；（七）營業(yè)期限是否到期；（八）公司修改章程、變更董事、監(jiān)事、經(jīng)理，是否按照規(guī)定辦理備案手續(xù)；（九）設(shè)立分公司是否按照規(guī)定辦理備案手續(xù)，是否有分公司被撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況；（十）公司進入清算程序后，清算組是否按照規(guī)定辦理備案手續(xù)；（十一）.....”

根據(jù)上述規(guī)定，如果不是注冊資本和實收資本虛假，就不屬于審查范圍，也就構(gòu)不成隱瞞真實情況、弄虛作假。30謝謝觀賞2019-9-21

9、公司的股東被吊銷營業(yè)執(zhí)照，年檢時如何處理？

答：企業(yè)年度檢驗是企業(yè)登記機關(guān)依法按年度根據(jù)企業(yè)提交的年檢材料，對與企業(yè)登記事項有關(guān)的情況進行定期檢查的監(jiān)督管理制度。股東是登記事項，是年檢審查的事項。股東以其投入到公司的財產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，股東被吊銷的只是經(jīng)營資格，其主體地位在一定時間內(nèi)還存在。如尚未辦理注銷登記，則不影響年檢；——民事主體尚在如已辦理注銷，應(yīng)按《企業(yè)年度檢驗辦法》第十二條

“經(jīng)審查符合規(guī)定的，在營業(yè)執(zhí)照副本上加蓋年檢戳記，并發(fā)還營業(yè)執(zhí)照副本；不符合規(guī)定的，責(zé)令其限期改正，符合規(guī)定后，在營業(yè)執(zhí)照副本上加蓋年檢戳記，并發(fā)還營業(yè)執(zhí)照副本。其中，屬于應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記并涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項改變的，經(jīng)變更登記后，在新的營業(yè)執(zhí)照副本上加蓋年檢戳記?！钡囊?guī)定處理。---民事主體消亡31謝謝觀賞2019-9-21

10、公司拒絕監(jiān)督檢查如何處理？能否適用《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十三條的規(guī)定？

答：不能適用《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第六十三條第（十一）項“拒絕監(jiān)督檢查或者在接受監(jiān)督檢查過程中弄虛作假的，除責(zé)令其接受監(jiān)督檢查和提供真實情況外，予以警告，處以１萬元以下的罰款。”的規(guī)定處罰。因為其設(shè)立依據(jù)為《公司登記管理條例》，不是《企業(yè)法人登記管理條例》；《細則》與《公司條例》不是同位法同位法：32謝謝觀賞2019-9-21

11、對吊銷的企業(yè)名稱，按規(guī)定三年之后方可再使用，在三年尚未到期的情況下，當(dāng)事人對該企業(yè)辦理注銷，按規(guī)定注銷企業(yè)名稱也是注銷后三年方可再使用，對此企業(yè)名稱的使用限制應(yīng)按吊銷時間計算還是注銷時間計算？

答：在有權(quán)機關(guān)沒有作出明確規(guī)定之前，宜自吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起算，這樣更符合公平原則。(沖突；有利企業(yè)）

《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十一條

“申請登記注冊的企業(yè)名稱與下列情況的企業(yè)名稱相同或者近似的，登記主管機關(guān)不予核準：（一）企業(yè)被撤銷未滿三年的；（二）企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷未滿三年的；（三）企業(yè)因本條第（一）、（二）項所列情況以外的原因辦理注銷登記未滿一年的?！?/p>

《實施辦法》第31條“

企業(yè)名稱有下列情形之一的，不予核準：（四）與注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同；（五）其他違反法律、行政法規(guī)的。”

--------下位法與上位法沖突33謝謝觀賞2019-9-21

12、在查處無照經(jīng)營案件過程中，查扣物品后找不到當(dāng)事人，如何處理？

答：根據(jù)具體情況定。一是，如已查明當(dāng)事人的無照經(jīng)營行為事實清楚、證據(jù)確鑿，查扣物品后一直找不到當(dāng)事人的，可直接作出行政處罰決定，公告送達當(dāng)事人；----走完應(yīng)走的程序二是，如未查明當(dāng)事人是否構(gòu)成無照經(jīng)營行為，所查扣的物品應(yīng)當(dāng)依法退回當(dāng)事人的，依據(jù)28號令第76條

“對依法解除強制措施，需退還當(dāng)事人財物的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在三個月內(nèi)領(lǐng)??；當(dāng)事人不明確的，應(yīng)當(dāng)采取公告方式通知當(dāng)事人在六個月內(nèi)認領(lǐng)財物。通知或者公告的認領(lǐng)期限屆滿后，無人認領(lǐng)的，工商行政管理機關(guān)可以按照有關(guān)規(guī)定采取拍賣或者變賣等方式處理物品，變價款保存在工商行政管理機關(guān)專門帳戶上。自處理物品之日起一年內(nèi)仍無人認領(lǐng)的，變價款扣除為保管、處理物品所支出的必要費用后上繳財政。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”的規(guī)定處理。34謝謝觀賞2019-9-21

13、如何處理其他行政機關(guān)要求吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的建議？

答：應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，針對不同情形作出處理：

（1）依照《行政處罰法》的規(guī)定，吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰應(yīng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定。有關(guān)部門依法取消企業(yè)相關(guān)經(jīng)營資格后，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定此種情形應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照的，工商行政管理機關(guān)在收到有關(guān)部門的建議后應(yīng)依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。-------法定事由、法定罰種（2）對依法需辦理企業(yè)登記前置審批的項目，有關(guān)部門依法取消企業(yè)該類項目經(jīng)營資格后，企業(yè)應(yīng)依法辦理變更登記。有關(guān)部門向工商行政管理機關(guān)提出核減相關(guān)經(jīng)營范圍建議的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)責(zé)令相關(guān)企業(yè)限期辦理變更登記，逾期不辦理的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法查處。（3）有關(guān)部門依法撤銷企業(yè)或責(zé)令企業(yè)關(guān)閉的，應(yīng)按注銷登記的有關(guān)規(guī)定辦理。對不按規(guī)定辦理注銷登記的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法查處。

（4）在缺乏法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定依據(jù)的情況下，有關(guān)部門依據(jù)部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，建議工商行政管理機關(guān)撤銷該企業(yè)相關(guān)經(jīng)營范圍、實施吊銷營業(yè)執(zhí)照行政處罰的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)不予采納并做好解釋工作。

---------沒有法規(guī)作依據(jù)的事不能辦。35謝謝觀賞2019-9-2114、如何協(xié)助人民法院辦理公司股權(quán)變更登記？

答：人民法院依照《民事訴訟法》等規(guī)定，要求登記機關(guān)協(xié)助轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行。對股東在公司中的股權(quán)，人民法院判決或裁定以拍賣、變賣或其他方式轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人或第三人，并要求工商行政管理機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的，要分別情況處理：（1）在登記檔案和微機上標(biāo)注新的股東及其股權(quán)比例和判決后其他股東及其股權(quán)比例，要求新股東提交相應(yīng)的身份證明。

---新股東有合法地位，無股權(quán)的老股東消亡（2）書面通知公司限期辦理相關(guān)的變更登記或備案手續(xù)。

-----履行告知督促義務(wù)（可以建議法院要求其他股東、公司協(xié)助執(zhí)行）

（3）企業(yè)申請變更登記，應(yīng)提交下列文件：A、原任或新任法定代表人簽署的申請書；B、新股東會的決議；C、修改后的章程；D、新董事會的決議。36謝謝觀賞2019-9-2114、如何協(xié)助人民法院辦理公司股權(quán)變更登記？

工商行政管理機關(guān)對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書是否負有審核責(zé)任？

公司逾期拒不辦理變更登記的，依照《公司登記管理條例》第七十三條的規(guī)定給予行政處罰。

對股份有限公司和外商投資企業(yè)中的股權(quán)，人民法院強制股東轉(zhuǎn)讓的，按有關(guān)專項規(guī)定辦理。公司被處罰后仍不辦理變更登記或因其他原因無法辦理的，登記機關(guān)要采取相應(yīng)措施保證司法文書所確定的股權(quán)安全，并把實際情況告知法院。---建議明確接收機構(gòu)或人員-（濟南、省局案例，不能誰都能接收法律文書）37謝謝觀賞2019-9-21

15、工商機關(guān)對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書是否負有審核責(zé)任？

答：行政機關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為，是行政機關(guān)必須履行的法定協(xié)助義務(wù)。工商機關(guān)在協(xié)助人民法院執(zhí)行時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查，不負有審核責(zé)任。工商機關(guān)認為協(xié)助執(zhí)行事項存在錯誤的，可以向人民法院提出書面建議，并要求其記錄在案，但不應(yīng)當(dāng)停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政機關(guān)根據(jù)法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行政行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（法釋[2004]6號）的規(guī)定，行政機關(guān)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書實施的行為，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。

----不用擔(dān)心負不利法律后果38謝謝觀賞2019-9-21

16、個體工商戶違反《個體工商戶條例》的違法行為，工商所能否以自己的名義實施處罰？

答：《工商行政管理所條例》第八條規(guī)定“工商所的具體行政行為是區(qū)、縣工商局的具體行政行為，但有下列情況之一的，工商所可以以自己的名義作出具體行政行為：（一）對個體工商戶違法行為的處罰；（二）對集市貿(mào)易中違法行為的處罰；（三）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定工商所以自己的名義作出的其他具體行政行為。前款第（一）、（二）項處罰不包括吊銷營業(yè)執(zhí)照?！边@是工商所可以以自己的名義對個體工商戶的違法行為進行處罰的一般規(guī)定；對于法律、法規(guī)明確規(guī)定要以登記機關(guān)的名義處罰的，則不能以工商所自己的名義作出，必須以機關(guān)的名義作出。例如：39謝謝觀賞2019-9-21

16、個體工商戶違反《個體工商戶條例》的違法行為，工商所能否以自己的名義實施處罰？

《個體工商戶條例》第二十一條“個體工商戶提交虛假材料騙取注冊登記，或者偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，處4000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷注冊登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

第二十二條“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關(guān)責(zé)令改正，處1500元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！?/p>

第二十三條“個體工商戶未在規(guī)定期限內(nèi)申請辦理年度驗照的，由登記機關(guān)責(zé)令限期改正；逾期未改正的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！鄙鲜龆济鞔_規(guī)定了相關(guān)違法行為要由登記機關(guān)來處理，而非工商所。---要與相關(guān)的法規(guī)相對照40謝謝觀賞2019-9-21二、商品質(zhì)量監(jiān)管問題

1、工商機關(guān)能否依據(jù)《種子法》查處經(jīng)營假、劣種子違法行為？答：《種子法》第五十九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營假、劣種子，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機關(guān)責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收種子和違法所得，吊銷種子生產(chǎn)許可證、種子經(jīng)營許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處以罰款；有違法所得的，處以違法所得五倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得的，處以二千元以上五萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”據(jù)此，工商機關(guān)是查處經(jīng)營假、劣種子行為的行政執(zhí)法機關(guān)之一，具有管轄權(quán)。根據(jù)國家法定的種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論和相關(guān)證據(jù)，工商行政管理機關(guān)可以依據(jù)《種子法》第四十六條和五十九條的規(guī)定，對經(jīng)銷劣種子的違法行為予以查處。41謝謝觀賞2019-9-21

2、如何理解國家工商總局“三定”方案中規(guī)定的“工商機關(guān)在流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的質(zhì)量問題，移交質(zhì)監(jiān)部門處理”的含義？

答：《國家工商行政管理總局關(guān)于工商行政管理機關(guān)是否有權(quán)依照〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉對銷售屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的不合格產(chǎn)品的違法行為進行定性處罰問題的答復(fù)》（工商消字［２００２］第４９號）規(guī)定：工商行政管理機關(guān)在實施流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理中，發(fā)現(xiàn)商品有質(zhì)量問題的，有權(quán)依法對商品及經(jīng)銷商品中的違法行為進行查處。如商品質(zhì)量問題屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)所致，再將有關(guān)案件線索移交質(zhì)檢部門，追究生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的法律責(zé)任。因此，國家工商總局“三定”方案所稱的“工商機關(guān)在流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的質(zhì)量問題，移交質(zhì)檢部門處理”是指將生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)產(chǎn)生的產(chǎn)品質(zhì)量違法案件線索移交質(zhì)檢部門處理，而不含銷售環(huán)節(jié)的產(chǎn)品質(zhì)量違法行為。

------注意正確區(qū)分流通領(lǐng)域（所有權(quán)或占有支配權(quán)：電線案）42謝謝觀賞2019-9-213、對經(jīng)營者銷售“三無”產(chǎn)品如何定性處理？

答：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條“銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識?！保坏?6條規(guī)定“銷售者銷售的產(chǎn)品的標(biāo)識應(yīng)當(dāng)符合本法第二十七條的規(guī)定。”第27條“產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實，并符合下列要求：（二）有中文標(biāo)明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址；裸裝的食品和其他根據(jù)產(chǎn)品的特點難以附加標(biāo)識的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標(biāo)識。”根據(jù)上述規(guī)定，銷售“三無”產(chǎn)品違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27、36條的規(guī)定，工商部門可以依照該法第54條的規(guī)定，責(zé)令當(dāng)事人改正；也可將“三無”產(chǎn)品，送法定產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行檢驗，如檢驗機構(gòu)認定為不合格產(chǎn)品，應(yīng)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定，進行處罰。（對于銷售無合法來源的進口產(chǎn)品，如不符合27條、30條規(guī)定，可按54條進行處理；有特別規(guī)定或特殊法有規(guī)定的，從其規(guī)定。）43謝謝觀賞2019-9-21

4、如何正確理解和適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條至五十三條？“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的產(chǎn)品”具體包括哪些產(chǎn)品？

答：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的產(chǎn)品的”；五十條：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的”；五十一條：“生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品的，銷售國家明令淘汰并停止銷售的產(chǎn)品的”；五十二條：“銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品的”；五十三條：“偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名、廠址的，偽造或者冒用認證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的”；分別從不同側(cè)面描述了幾種常見的產(chǎn)品違法行為，但是這些違法行為有時可能會在某個或者某幾個方面會有交差或重疊的地方，有時當(dāng)事人的一個行為可能同時符合兩條或者兩條以上的規(guī)定，我們只能恰當(dāng)運用法律適用原則具體問題具體分析。44謝謝觀賞2019-9-21

4、如何正確理解和適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條至五十三條？“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的產(chǎn)品”具體包括哪些產(chǎn)品？

《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第一條“為了保證直接關(guān)系公共安全、人體健康、生命財產(chǎn)安全的重要工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量安全，...,制定本條例”，第二條具體規(guī)定了各種產(chǎn)品。國家對生產(chǎn)下列重要工業(yè)產(chǎn)品的企業(yè)實行生產(chǎn)許可證制度：(見第2條)

（一）乳制品、肉制品、飲料、米、面、食用油、酒類等直接關(guān)系人體健康的加工食品；（二）電熱毯、壓力鍋、燃氣熱水器等可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品；（三）稅控收款機、防偽驗鈔儀、衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)備、無線廣播電視發(fā)射設(shè)備等關(guān)系金融安全和通信質(zhì)量安全的產(chǎn)品；（四）安全網(wǎng)、安全帽、建筑扣件等保障勞動安全的產(chǎn)品；（五）電力鐵塔、橋梁支座、鐵路工業(yè)產(chǎn)品、水工金屬結(jié)構(gòu)、危險化學(xué)品及其包裝物、容器等影響生產(chǎn)安全、公共安全的產(chǎn)品；（六）法律、行政法規(guī)要求依照本條例的規(guī)定實行生產(chǎn)許可證管理的其他產(chǎn)品。45謝謝觀賞2019-9-21

5、如何理解《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第一款第四項“對有根據(jù)認為不符合保障人體健康和人身財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的產(chǎn)品或者有其他嚴重質(zhì)量問題的產(chǎn)品，以及直接用于生產(chǎn)、銷售該項產(chǎn)品的原輔材料、包裝物、生產(chǎn)工具，予以查封或者扣押”中的“有根據(jù)”？

答：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第一款第四項“對有根據(jù)認為不符合保障人體健康和人身財產(chǎn)安全……，予以查封或者扣押”中的“有根據(jù)”應(yīng)該具備以下幾個條件：

(1)有違法嫌疑證據(jù)或者舉報；（2）該產(chǎn)品有明確的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準；（3）對違法嫌疑證據(jù)或者舉報的內(nèi)容與國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的差異進行了初步調(diào)查核實，并確認不符或有不符的重大嫌疑。46謝謝觀賞2019-9-21

6、被委托方不負責(zé)銷售的定牌委托加工的產(chǎn)品標(biāo)識如何標(biāo)注？

答：根據(jù)《產(chǎn)品標(biāo)識標(biāo)注規(guī)定》第九條以及國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于委托加工實施生產(chǎn)許可證管理的產(chǎn)品標(biāo)識標(biāo)注有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，被委托方不負責(zé)銷售的定牌委托加工的產(chǎn)品，必須標(biāo)注委托方的廠名、廠址，被委托方的廠名、廠址可標(biāo)注也可不標(biāo)。47謝謝觀賞2019-9-21

7、工商機關(guān)如何處理經(jīng)法定檢測部門鑒定結(jié)論為“不合格”的產(chǎn)品？

答：工商機關(guān)處理法定檢測部門的鑒定結(jié)論為“不合格”的產(chǎn)品，要根據(jù)不合格的理由而定:

（1）不合格的原因是因產(chǎn)品的標(biāo)簽不合格的，適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十四條的規(guī)定處理；

---(責(zé)令停止銷售;有的屬“限期使用”“應(yīng)有警示標(biāo)志”的且情節(jié)嚴重的,處銷售產(chǎn)品貨值金額的30%以下罰款、沒收違法所得.)

（2）不合格的原因是產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量指標(biāo)不符合規(guī)定，則適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條至五十三條的規(guī)定處理；（3）特殊產(chǎn)品按特殊法的規(guī)定處理。48謝謝觀賞2019-9-21

8、涉及抽檢的案件，如果銷售者在抽檢后，檢測報告出來前，將同批次產(chǎn)品返回廠家，而檢測報告為不合格的，這種情況還能否處理？如果處理，計算貨值時包不包括返廠產(chǎn)品？答：應(yīng)按相關(guān)的法規(guī)進行處理，但在計算貨值時，不宜將其已經(jīng)退貨的部分計算在內(nèi)。---所有權(quán)問題-----應(yīng)在抽檢時弄清經(jīng)營者所進同批次產(chǎn)品的數(shù)量,以及已銷售的數(shù)量等。49謝謝觀賞2019-9-21

9、在處理商標(biāo)侵權(quán)案件的過程中，對當(dāng)事人涉嫌侵權(quán)的商品予以查封，由當(dāng)事人保管，經(jīng)鑒定屬侵權(quán)商品，應(yīng)予以沒收。但當(dāng)下發(fā)處罰決定書后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已轉(zhuǎn)移或售出查封商品，致使沒收侵權(quán)商品的處罰決定無法執(zhí)行。這種情況在商標(biāo)法中無明確，如何處理？

答：根據(jù)《強制法》第二十六條“對查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對查封的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機關(guān)先行賠付后，有權(quán)向第三人追償。

因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機關(guān)承擔(dān)?！钡囊?guī)定，行政機關(guān)將“涉嫌侵權(quán)的商品予以查封，由當(dāng)事人保管，”的做法沒有法律依據(jù)。----索賠及追刑（《產(chǎn)品質(zhì)量法》第63條“隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、損毀被產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門查封、扣押的物品的，處被隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、損毀物品貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得?！保?0謝謝觀賞2019-9-21三、不正當(dāng)競爭問題

1、《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查”的不正當(dāng)競爭行為有哪些？答：主要有：一是《電信條例》規(guī)定信息產(chǎn)業(yè)主管部門查處電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的不正當(dāng)競爭行為；二是《保險法》、保監(jiān)會“三定”方案規(guī)定保險監(jiān)督管理部門查處保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員的不正當(dāng)競爭行為和限制競爭行為；三是《商業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定銀行業(yè)監(jiān)督管理部門查處商業(yè)銀行違反規(guī)定提高或者降低利率以及采取其他不正當(dāng)競爭手段吸收存款、發(fā)放貸款的行為；51謝謝觀賞2019-9-21

1、《反不正當(dāng)競爭法》第三條第二款規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查”的不正當(dāng)競爭行為有哪些？

四是《價格法》規(guī)定價格管理部門查處不正當(dāng)價格行為；五是《招標(biāo)投標(biāo)法》以及國務(wù)院關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)活動中行政監(jiān)督的職能分工意見規(guī)定國家發(fā)改委、商務(wù)、水利、交通、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)等行業(yè)主管部門查處招標(biāo)投標(biāo)過程中的不正當(dāng)競爭和限制競爭行為；六是《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》規(guī)定省人民政府及有關(guān)政府職能部門查處地區(qū)封鎖等行政壟斷行為，即由省政府組織商務(wù)、財政、工商、質(zhì)監(jiān)、公安、交通、價格以及其他有關(guān)主管部門共同調(diào)查處理；七是質(zhì)監(jiān)部門、食品和藥品監(jiān)督部門、專利管理部門、版權(quán)管理部門等依據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)對一些不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)管。52謝謝觀賞2019-9-21

2、對《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（四）項規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為如何適用法律？

答：根據(jù)《反法》第二十一條的規(guī)定，對于《反法》第五條第（四）項規(guī)定的“對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的有關(guān)規(guī)定定性處罰。

-----特別法優(yōu)于一般法第五條“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

(四)在商品上偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！?/p>

第二十一條“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。”-----《產(chǎn)品質(zhì)量法》53條。

53謝謝觀賞2019-9-213、侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為有幾類？

答：新《商標(biāo)法》第57條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；-----反向假冒（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；------新增加（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。--------原來為5種，增加一種（六），拆分補充一種（一）（二）54謝謝觀賞2019-9-21

4、《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為與《廣告法》第三十七條規(guī)定的虛假廣告行為有何區(qū)別？

答：主要有四點區(qū)別：一是，違法目的不同：引人誤解的虛假宣傳的目的是增加自己競爭的優(yōu)勢、排擠其他競爭對手；虛假廣告是以不實宣傳推銷商品或提供服務(wù)為目的；二是，宣傳方式不同：前者可以是廣告，也可以是其他方式；后者只能通過廣告的方式；三是，構(gòu)成要件不同：前者有兩個要件，一是宣傳的內(nèi)容虛假，二是達到引人誤解的后果；后者內(nèi)容虛假即可；四是，宣傳內(nèi)容不同：前者既可以對違法者的商品或服務(wù)進行宣傳，也可以對違法者本身的情況進行宣傳；后者僅限于對商品或服務(wù)進行宣傳。55謝謝觀賞2019-9-21

5、對于公司在網(wǎng)絡(luò)上對其經(jīng)營規(guī)模等公司的本身情況進行夸大宣傳的行為，是適用《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款，還是《廣告法》第三十七條的規(guī)定進行定性？

答：適用《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定。理由：一是，該宣傳的載體是網(wǎng)絡(luò)；二是，該宣傳是對公司本身的情況進行了夸大宣傳，并非對公司的商品或服務(wù)進行的宣傳；三是，該宣傳的目的是增加公司的競爭優(yōu)勢，從而達到排擠其他經(jīng)營者的目的。56謝謝觀賞2019-9-21

6、某服裝商場在其經(jīng)營場所打著其經(jīng)營的某品牌公司的服裝是“XX地區(qū)唯一正宗品牌”的宣傳語，如何定性處理？

答：如果該商場是某品牌服裝公司授權(quán)在此地區(qū)獨家銷售其品牌商品的，屬于獨占許可，宣傳內(nèi)容無虛假。如果并非獨占許可，則宣傳內(nèi)容虛假，可以根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第九條第一款的規(guī)定定性處罰。

-----作引人誤解的虛假宣傳57謝謝觀賞2019-9-217、經(jīng)營者對商品價格和市場信息進行虛假宣傳如何處理？

答：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品價格和市場信息進行虛假宣傳，損害競爭對手的利益，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定的原則，并屬于該法第九條所規(guī)范的行為，可以按《反不正當(dāng)競爭法》第九條和第二十四條的規(guī)定定性處罰。

-----可處一萬以上二十萬以下的罰款58謝謝觀賞2019-9-21四、辦案程序問題

1、當(dāng)事人的經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)是否可以進入檢查？答：法律、法規(guī)沒有賦予工商機關(guān)進入住宅檢查的強制措施，《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十一條規(guī)定，必須對自然人的住所進行檢查的，應(yīng)當(dāng)依法提請公安機關(guān)執(zhí)行，工商行政管理機關(guān)予以配合。因此，如果有確鑿的證據(jù)證明當(dāng)事人經(jīng)營場所與住宅在同一場所，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)在公安機關(guān)的配合下進入檢查。

-----物權(quán)法59謝謝觀賞2019-9-21

2、對于利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者，廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商機關(guān)是否可以管轄？

答：否。根據(jù)總局第28號令第八條：對于對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的違法行為進行特殊管轄的規(guī)定，應(yīng)由廣告發(fā)布者所在地工商管理機關(guān)管轄。只有廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機關(guān)對異地的廣告主、廣告經(jīng)營者處理確有困難時，才可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地的工商行政管理機關(guān)處理。60謝謝觀賞2019-9-21

3、當(dāng)事人接到告知聽證通知后馬上表示放棄要求聽證的權(quán)利，但在三個工作日內(nèi)又反悔提出聽證要求，工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)受理其聽證申請？

答：根據(jù)總局28號令第八條的規(guī)定，只要當(dāng)事人在接到告知聽證的通知之日起三日內(nèi)以書面或者口頭的形式提出聽證申請的，工商機關(guān)均應(yīng)當(dāng)受理。

---三個工作日61謝謝觀賞2019-9-21

4、在調(diào)查取證過程中，當(dāng)事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當(dāng)事人的，如何固定筆錄或者其他材料的證據(jù)效力？

答：根據(jù)總局第28號令第四十三條以及《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，在調(diào)查取證過程中，當(dāng)事人拒絕到場、簽名，或者無法找到當(dāng)事人的，辦案人員應(yīng)當(dāng)在筆錄或者其他材料上注明原因，有當(dāng)事人的高級管理人員或員工等其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名見證。

---采用錄像設(shè)備記錄取證過程62謝謝觀賞2019-9-21

5、鑒定結(jié)論是否應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人？當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議的，是否可以申請復(fù)檢？

答。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十五條以及國家工商總局《流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)測辦法》第十九條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論告知當(dāng)事人；如果當(dāng)事人有異議，應(yīng)當(dāng)在接到告知之日起15日內(nèi)申請復(fù)檢。工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)安排復(fù)檢。63謝謝觀賞2019-9-216、工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)審查鑒定部門的鑒定結(jié)論？

答：參照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十二條的規(guī)定，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論盡到必要的注意義務(wù)，審查以下內(nèi)容：一是，鑒定人是否具備鑒定資格；二是，鑒定程序是否嚴重違法；三是，鑒定結(jié)論是否錯誤、不明確或內(nèi)容不完整。64謝謝觀賞2019-9-21

7、行政處罰案件中，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時是否應(yīng)當(dāng)計算該非法財物的貨值？

答：參照最高人民法院《關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》（[2004]行他字第1號）的規(guī)定，人民法院經(jīng)審理認定，行政機關(guān)作出沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序。有關(guān)較大數(shù)額的標(biāo)準問題，實行中央垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政管理部門作出的沒收處罰決定，應(yīng)參照國務(wù)院部委的有關(guān)較大數(shù)額罰款標(biāo)準的規(guī)定認定；其他行政管理部門作出沒收處罰決定，應(yīng)參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認定。因此，工商行政管理機關(guān)作出沒收非法財物的行政處罰時，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的規(guī)定計算非法財物的貨值，如果達到聽證的條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人聽證的權(quán)利。65謝謝觀賞2019-9-218、工商機關(guān)是否可以扣押當(dāng)事人的現(xiàn)金或人民幣？

答：否?？垩鹤鳛樾姓娭拼胧┑囊环N，所扣押的財物范圍僅限于特定的法律、法規(guī)明確規(guī)定的與涉嫌違法行為有關(guān)的財物?，F(xiàn)金或人民幣是中性名詞，不能單獨體現(xiàn)違法性，因此，不能扣押當(dāng)事人的現(xiàn)金或人民幣。如果有確鑿的證據(jù)證明當(dāng)事人的現(xiàn)金或人民幣是其違法行為的涉案款或銷貨款，可慎重扣押；而且，扣押清單上的物品名稱必須表述為“涉案款”或“違法行為銷貨款”，不能直接表述為“現(xiàn)金”或“人民幣”。66謝謝觀賞2019-9-21

9、工商機關(guān)在何種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等先行處理？

答：根據(jù)總局第28號令第三十九條的規(guī)定，工商機關(guān)在如下兩種情況下可以對查封、扣押的容易腐爛、變質(zhì)的物品等優(yōu)先行處理：一是，法律、法規(guī)有直接規(guī)定；二是，當(dāng)事人同意。67謝謝觀賞2019-9-21

10、立案后，應(yīng)當(dāng)作出銷案、不予行政處罰、移交或涉嫌犯罪移送的案件是否需送法制機構(gòu)核審？應(yīng)當(dāng)如何處理？

答：否。根據(jù)總局第28號令第四十五條的規(guī)定，法制機構(gòu)負責(zé)辦案機構(gòu)認為違法事實成立并應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的案件。銷案、不予行政處罰、移交、涉嫌犯罪移送案件，由辦案機構(gòu)寫出調(diào)查終結(jié)報告，說明擬作出處理的理由，報工商行政管理機關(guān)負責(zé)人批準后處理。