經(jīng)濟法視野里國企治理模式的探源及反思

1座經(jīng)濟治法視那野里萌國企奏治理關模式魯“兩挽權(quán)分比離失盡靈〞伍的探形源與浮反思國務院體改辦?經(jīng)濟管理文摘?:經(jīng)濟法視野里國企治理模式“兩權(quán)別離失靈〞的探源與反思

作者

劉大洪李華振劉衛(wèi)華

【摘要】20多年來，中國國企治理模式改革的路徑取向一直是兩權(quán)別離：先是“舊兩權(quán)別離〞〔所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離〕，后是“新兩權(quán)別離〞〔所有權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)別離〕。但事實卻反證了兩權(quán)別離的失靈。面對令人困惑的國企現(xiàn)狀，本文從經(jīng)濟法學和法經(jīng)濟學的視角，從國企兩權(quán)別離治理模式的演進軌跡開始，運用產(chǎn)權(quán)理論、科斯定理、委托代理論、博弈論“囚徒困境〞等分析工具，進行了兩權(quán)別離的“桔生淮南淮北〞之中西比擬，探討了中國國企治理模式的誤區(qū)，最后得出結(jié)論：在中國，不管是經(jīng)濟法意義上的國企、還是民商法意義上的國企，都不適于實行兩權(quán)別離的治理模式。

【關鍵詞】國企治理；兩權(quán)別離；產(chǎn)權(quán)；科斯定理；博弈論；代理風險

一、困惑現(xiàn)狀：國企兩權(quán)別離為何失靈？

從1979年7月13日國務院下達?關于擴大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的假設干規(guī)定?揭開國企改革的序幕，到2003、2004年國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會進一步對國企進行大刀闊斧的改革，中國國企改革已經(jīng)持續(xù)了20多年。在這20多年里，一直沿著“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離〞〔此為“舊〞兩權(quán)別離〕或“所有權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)別離〞〔此為“新〞兩權(quán)別離〕的治理模式進行。從中央政府到地方市縣、從官方政策到學者研究，都津津樂道于“兩權(quán)別離〞。但20多年的實踐卻說明：兩權(quán)別離并沒有取得預期的效果。

首先，舊兩權(quán)別離沒取得預期效果。早在80年代和90年代初，以承包經(jīng)營制為代表的舊兩權(quán)別離治理模式雖然在短期內(nèi)看似提高了國企效益，但實際上卻是一種“涸澤而漁、焚林而獵〞，是承包經(jīng)營者把未來的、國家的、普通職工的利益提前透支才得到了這些貌似的“成績〞。承包者得到了一種外無國家所有權(quán)約束、內(nèi)無企業(yè)內(nèi)部自我約束的經(jīng)營權(quán)，結(jié)果就是舊兩權(quán)別離使得經(jīng)營權(quán)凌駕于所有權(quán)之上，導致了國企“權(quán)利〔收益〕的私有化和義務〔本錢〕的社會化〞。［1］正因其弊端，后來在全國范圍內(nèi)廢除了國企的承包經(jīng)營制，由舊兩權(quán)別離轉(zhuǎn)變成新兩權(quán)別離。

其次，90年代初以來實行的新兩權(quán)別離也沒有取得預期效果。根據(jù)新兩權(quán)別離的要求而推行的股份制在開始的幾年里，股市上一片繁榮，似乎新兩權(quán)別離成功了，但當時就有一些冷靜的學者指出，這只不過是人們對新生事物的一種盲目追捧，泡沫經(jīng)濟的成份很大。后來的事實果然證明了這一點，僅僅到了1995年，中國經(jīng)濟就開始要“軟著陸〞；而三年之后的1998年，由東南亞金融危機引發(fā)的亞洲金融危機中，由于中國政府為了免遭危機而采取了強有力措施對國內(nèi)經(jīng)濟進行硬性干預，政策上的保護把國企新兩權(quán)別離弊端的爆發(fā)時間推后了。但強心針的作用只是一時的而不是一世的，尤其是中國參加世貿(mào)之后，由于中國政府切實履行自己的入世承諾，對國企的非市場化的保護越來越少。

于是，進入21世紀以來的幾年里，國有控股的上市公司發(fā)生了“集體地震〞，丑聞不斷、敗績連連，比方銀廣廈、藍田股份、鄭百文、農(nóng)商社、猴王、億安科技等等等等，敗下市來的不在少數(shù)，以至于現(xiàn)在政府為了給這些被PT的敗兵找個立錐之地而不得不考慮建一個“三板市場〞。沒上市的普通國企也是“批量滑坡〞，并由此拖累了民營經(jīng)濟和外資經(jīng)濟，使中國市場經(jīng)濟遭遇了改革開放以來最大的一次瓶頸期?。?］尤其是上市公司，一直被認為是國企兩權(quán)別離治理模式的好樣板、被認為是嘗試建立現(xiàn)代企業(yè)制度的排頭兵。但現(xiàn)在的事實卻進行了一場“反證〞。這不能不令人對兩權(quán)別離進行冷思考與再認識。

是什么原因?qū)е聡衅髽I(yè)兩權(quán)別離的失靈？這個問題十分令人困惑。當初論證“國企應該徹底兩權(quán)別離〞時，曾列舉了無數(shù)條有力的論據(jù)。但現(xiàn)實擊破了這些論據(jù)，國企改革似乎走入了一個誤區(qū)，如果不走出這個誤區(qū)，僅僅通過更換監(jiān)管部門是無法解決問題的?！矎臍v史的角度看，我國國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)是隨著我國經(jīng)濟體制改革的進程而不斷變遷的。從最初的“無人管、誰都管〞的混亂，到成立國家國有資產(chǎn)管理局，再到交給財政部代管，再到現(xiàn)在的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會。［3］〕

二、歷史鏡像：國企兩權(quán)別離演進軌跡的經(jīng)濟法考察

從歷史上考察，我國國企兩權(quán)別離可以劃分為舊兩權(quán)別離和新兩權(quán)別離兩個時期。之所以把兩權(quán)別離劃分為舊、新，是由于它們在法律用語的表述上有明顯的不同：舊兩權(quán)別離是“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)別離〞，而新兩權(quán)別離是“所有權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)別離〞，前者是“經(jīng)營權(quán)〞，后者是“法人財產(chǎn)權(quán)〞。雖然有的學者認為兩權(quán)別離并無舊、新之別，認為所謂的“法人財產(chǎn)權(quán)〞實際上就是經(jīng)營權(quán)、換湯不換藥，但目前學界的通說認為二者并不完全等同，因此有必要以此來把兩權(quán)別離區(qū)別為舊、新兩個時期。

〔一〕國企舊治理模式的演進軌跡

1、舊兩權(quán)別離模式的萌芽階段。十一屆三中全會后，隨著全國工作的重點向毫經(jīng)濟豎建設腸轉(zhuǎn)移番，針天對舊扔體制全權(quán)力欣過于廊集中澆、企礙業(yè)缺通少自售主權(quán)銹的問臂題，秘開始茅了以娃“擴筒大企傲業(yè)自丈主權(quán)澆〞為黎內(nèi)容卻的國船有企癥業(yè)改阿革序待幕。砍國務澤院于渣19怒79奏年7野月1針3日邁下達蘆了?遣關于址擴大穩(wěn)國營押工業(yè)笛企業(yè)登經(jīng)營號管理讓自主附權(quán)的揉假設干套規(guī)定彎?等天五個證改革衛(wèi)全民籍所有茶制企倍業(yè)管霞理體犧制的俗文件襲，并麗在全攀國開骨展了叢改革桂的試秘點工醒作。辯19竿84閘年5劍月1脊0日頌，國起務院等根據(jù)谷前3航年的庭改革鹽經(jīng)驗欲和進刷一步歇深化詞改革燥的要壘求，瓣又發(fā)按布了煉?關宗于進媽一步涂擴大粉國營碑工業(yè)敘企業(yè)棉自主率權(quán)的索暫行棗規(guī)定垂?。浩這些湖改革夠文件燒針對腰舊體劍制的獲弊端懷提出砍了兩前個方碌面的釋改革唐措施秀：一釣是改馳革舊井的統(tǒng)毫收統(tǒng)龍支的幫財務蔬制度坐，對鎖全民累所有吐制企宋業(yè)實么行利搶潤留榨成制中度和畫國有奪資產(chǎn)挪的有伐償占痛有制仔度；胸二是糧在企巨業(yè)保未證完蹲成國撒家指笨令性枝方案揚的前歐提下撕，可悄以在兄安排屆生產(chǎn)奧方面且、原盤材料雄采購迷方面罵、產(chǎn)鍛品銷典售與扁定價裳方面起、留撿用資更金和交固定楚資產(chǎn)翻處分合方面核以一暮定的帶自主脂權(quán)。竄這些稅改革遇措施芽已經(jīng)貴初步惜表達餡了兩功權(quán)分黃離的擾精神桂。

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三、誤區(qū)探源：對“國企兩權(quán)別離失靈〞的經(jīng)濟法四維透析

我國的國企治理之所以一直沿著兩權(quán)別離的方向進行，決不是偶然的，而是有馬克思經(jīng)典著作作為指導的。馬克思在研究借貸資本和股份資本時，明確地指出這兩類資本都是兩權(quán)別離的資本。馬克思指出：“股份公司的成立，由此……實際發(fā)生機能的資本家，轉(zhuǎn)化為單純的經(jīng)理人，別人所有資本的管理人。資本所有者那么轉(zhuǎn)化為單純的所有者，單純的貨幣資本家。……機能與資本所有權(quán)別離了。〞［6］列寧更進一步認為兩權(quán)別離是資本主義社會的一般特征：“資本主義的一般特征就是資本所有權(quán)同資本對生產(chǎn)的投資權(quán)別離，貨幣資本同工業(yè)資本別離，全靠貨幣資本收入為生的食利者同企業(yè)家和其他一切直接參與運用資本的人別離。〞［7］中共中央1984年10月20日關于經(jīng)濟體制改革的決定明確無誤地說明了中國國企兩權(quán)別離是來自馬列主義理論：“根據(jù)馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權(quán)同經(jīng)營權(quán)是可以適當分開的。〞［8］

馬列主義經(jīng)典作家對資本主義的剖析不可不謂不深入，也不可謂不正確。兩權(quán)別離治理模式〔不管是舊的還是新的〕也都“曾〞在相當?shù)某潭壬贤苿恿酥袊鴩蟾母锏倪M程。但問題在于：兩權(quán)別離作為一棵生長在“自然人所有制〞土壤上的“桔樹〞，它移植到“擬制人所有制〞的中國土壤上之后，會不會“水土不服〞？中國的土壤里有它所需要的養(yǎng)份嗎？會不會異變?yōu)椤拌讟洙?？“淮南〞與“淮北〞的差異是客觀存在的，無視這一點，就導致了目前我國國企兩權(quán)別離治理模式“失靈〞的困惑現(xiàn)狀。

誤區(qū)透析一：從產(chǎn)權(quán)初始界定論的角度看，國企兩權(quán)別離是建立在“擬制人所有制〞法律根底上的，而不是建立在“自然人所有制〞的法律根底上的。

西方的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家把自然人所有制視為市場經(jīng)濟的根底。波斯納認為：“只有通過社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權(quán)，才會產(chǎn)生適當?shù)墓膭?。如果一塊土地為人們所有，他們可以排除任何其他人接近其特定的區(qū)域，那么個人就會通過耕種和其它措施來努力使土地價值最大化。〞［9］因為，他們認為只有自然人才是具有意志的“生命體〞，是“真實的人〞，能獨立進行意思表示，能維護自己的利益。而擬制人卻不是一個生命體，它由自然人組成，是“擬制的人〞，它不可能有自己的意志，所謂的擬制人意志也只不過是由有關自然人“假借擬制人之名而進行的自然人的意思表示〞。在這個過程中，有關的自然人就可能操縱擬制人。

在擬制人所有制的幾種類型中，西方學者認為國有制是最不能與市場經(jīng)濟兼容的一種典型。他們對國有制的質(zhì)疑十分鋒利：“究竟為什么要堅持國有制？如果通過巨大的但一點也不能肯定會成功的努力使國有企業(yè)模仿私人企業(yè)的行為，而不用變成所有者，那么，這又有什么樣的實際好處呢？〞［10］產(chǎn)權(quán)大師德姆塞茨對國有制也不認同：“國有制那么意味著只要國家是按照可接受的政治程序來決定誰不能使用國有資產(chǎn)，它就能排除任何人使用這一權(quán)利。我不想詳細地檢驗國有制。〞［11］阿爾欽更是激進地認為：“政府、公眾或共同體產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)確實依賴于政府的形式，由于這些方面確實是如此模糊和不明確，企圖在每種情形下正式地推演出資源配置的結(jié)果與行為是會受到阻礙的。〞［12］總之，西方學者認為擬制人所有制由于“與市場經(jīng)濟根本不相容〞，因此，適于西方自然人所有制條件下的兩權(quán)別離也就無法適于中國國企。

當然，西方學者對以國有制為代表的擬制人所有制的上述鋒利質(zhì)疑，是從其特定的思維模式得出的論斷，并缺乏以成為我國國企改革的悲觀論調(diào)。

誤區(qū)透析二：從科斯定理的角度看，國企兩權(quán)別離是建立在“外部性法經(jīng)濟學模型〞的，而非從“內(nèi)部化法經(jīng)濟學模型〞中推演而來的。

“外部性〞和“內(nèi)部化〞是科斯定理最重要的兩個術語，它認為只有內(nèi)部化所有制才能把權(quán)利和義務完美地合于一體，也就是把收益和本錢合于一體，從而能鼓勵人們以最小化的本錢去追求最大化的收益，在享受權(quán)利的同時也承當相應的義務。而外部性所有制卻把權(quán)利與義務割裂開來、把收益和本錢割裂開來，讓有些人在享受權(quán)利的同時卻不承當義務、獲取收益的同時卻不支付本錢；相應地，必然有另外一些人只承當義務卻不享受權(quán)利、支付本錢卻不獲取收益。這樣一來，就會導致對誰都產(chǎn)生不了強烈的鼓勵。據(jù)此，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學家認為只有私有制才是一種最有效的內(nèi)部化所有制，而國有制那么是一種最典型的外部性所有制。

對此，德姆塞茨說：“產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，其重要性就在于事實上它能幫助一個人形成與其他人進行交易時的合理預期。產(chǎn)權(quán)的一個主要功能是導引人們實現(xiàn)將外部性較大地內(nèi)在化的鼓勵。〞［13］波斯納那么總結(jié)道：“財產(chǎn)權(quán)的法律保護就在于產(chǎn)生有效益地利用各種資源的鼓勵。〞［14］他舉例說，農(nóng)民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，當谷物成熟時，在兩種所有制條件下會產(chǎn)生兩種截然不同的后果：一種是在內(nèi)部化所有制條件下〔即這塊土地歸這位農(nóng)民私有〕，他擁有谷物的收割權(quán)，他就會在明年繼續(xù)盡心盡力地在這塊土地上投入更多的努力，從而把莊稼種好。另一種那么是在外部性所有制條件下，這位農(nóng)民不擁有排他性的私有產(chǎn)權(quán)，別人就可以把這些莊稼收割據(jù)為己有，這將導致這位農(nóng)民在明年不再努力耕種，轉(zhuǎn)而倒退到原始的狩獵方式中去，或者也去搶割他人種的莊稼。

誤區(qū)透析三：從委托代理論的角度看，國企兩權(quán)別離建立在“雙重代理鏈〞的法律技術之上，而不是建立在“單重代理鏈〞的法律技術之上。

兩權(quán)別離本身就決定了必須進行委托代理，即企業(yè)所有者作為委托人〔被代理人〕，經(jīng)營者作為被委托人〔代理人〕，在二者之間形成法律上的委托代理關系。雖然法律上和道義上都要求代理人〔經(jīng)營者〕必須忠實于委托人〔所有者〕，但實際上，由于“經(jīng)濟人理性〞的客觀存在，經(jīng)營者在決策和行為時首先考慮的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就產(chǎn)生了“代理風險〞。這就是兩權(quán)別離的弊端。代理風險是“不可防止的〞，但能通過制度化的設計來“盡量減少〞。［15］這就產(chǎn)生了各種各樣的對經(jīng)營者進行監(jiān)督的制度，如由董事會決定經(jīng)營者的聘用、考核、解聘，由監(jiān)事會對經(jīng)營者和董事會進行監(jiān)督，最后又由股東會對董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營者進行最終監(jiān)督，以及政府為了社會公益而要求上市公司設獨立董事，等等。

如果僅僅從?公司法?等法律法規(guī)的法條規(guī)定上看，中國對經(jīng)營者的監(jiān)督并不比西方少。但問題在于：西方的兩權(quán)別離只在經(jīng)營者一個環(huán)節(jié)上產(chǎn)生“單重代理風險〞，而中國國企的兩權(quán)別離不僅在經(jīng)營者環(huán)節(jié)上、而且也在所有者環(huán)節(jié)上產(chǎn)生風險，即“雙重代理風險〞?！?〕中國國有企業(yè)的“真正所有者〞缺位，國企名義上是全民所有，實際上全民只是作為一個整體概念上的所有，全民不可能對國企進行有效監(jiān)督；再者，全民也根本沒有、或無法把國企資產(chǎn)的保值、增值作為自己的“內(nèi)化動機及任務〞。西方的公司治理結(jié)構(gòu)中，無論是家族集團還是機構(gòu)投資者，其最終的“委托人〞〔即所有者〕都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理結(jié)構(gòu)之鏈條中，只可能在一個環(huán)節(jié)上〔即經(jīng)營者環(huán)節(jié)〕出問題；而中國卻可能在兩個環(huán)節(jié)上出現(xiàn)問題：一個是經(jīng)營者環(huán)節(jié)，另一個是所有者環(huán)節(jié)。經(jīng)營者環(huán)節(jié)出了問題，只不過是下游，可以通過迅速更換經(jīng)營者來解決；而如果所有者環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，那么是上游、是根源，整個鏈條都有可能崩潰。［16］〔2〕主管部門及其官員很可能缺乏真正關心國有資產(chǎn)的內(nèi)在動力。國有資產(chǎn)雖是“國家所有〞，但國家本身并不是一個象自然人一樣的生命體，必須把國有資產(chǎn)的所有權(quán)交由有關的政府部門及其官員去“代理〞。在這個過程中，就會滋生腐敗，使所有者環(huán)節(jié)的代理鏈也產(chǎn)生失靈的風險。〔3〕國家既是市場競爭的“裁判員〞，同時又大量興辦國有企業(yè)、充當“運發(fā)動〞之角色，這兩個相互沖突的角色和職能集于一身，就有可能損害市場的“三公〞〔公開、公平、公正〕，導致“假球〞、“黑哨〞頻頻發(fā)生。

誤區(qū)透析四：從博弈論的角度看，國企兩權(quán)別離是建立在“合謀型博弈矩陣〞之上的，難以通過“囚徒困境〞到達“納什均衡〞。

美國著名經(jīng)濟學家保羅·薩繆爾森通過博弈論揭示了一個根本經(jīng)濟規(guī)律，即在經(jīng)濟活動中，人們之間的合作〔合謀〕較之人們之間的競爭，前者對人們的效益〔好處〕最大。因此，如果是一個只有兩方參與的簡單博弈關系，那么二者之間的合謀能使他們的效益都到達最大化。但現(xiàn)實中的博弈往往都有三方以上的參與者，各方共同的博弈是一個“大〞博弈關系，任何兩方之間又會產(chǎn)生“小〞的博弈關系，根據(jù)保羅·薩繆爾森的研究，這種情況下，任何兩方之間的小博弈關系如果是合謀型的，那么它們之間就會到達各自的效益最大化，但這樣就可能損害沒參與這個小博弈關系的其它方的利益。為了防止這種情況，就必須采取監(jiān)督措施，把這些小的合謀型博弈轉(zhuǎn)化為“囚徒困境〞，［17］使之變成“不合謀〞，從而維護大博弈關系到達各方共同的效益最大化均衡。

西方的兩權(quán)別離之博弈關系中，有股東會、董事會、監(jiān)事會〔一元制中不設監(jiān)事會，但在董事會里設有獨立董事和其它非執(zhí)行董事〕、經(jīng)營者等參與者。由于它建立在私有制根底之上，所有權(quán)歸私人，因此，在這個大的博弈關系中，源于所有者〔通過股東會行使〕的鼓勵機制能順利運轉(zhuǎn)，所有者從源頭上以“關心自己財產(chǎn)利益的內(nèi)部化動力〞來積極監(jiān)督經(jīng)營者、董事會、監(jiān)事會，把它們之間的合謀型博弈“逼入〞囚徒困境，從而到達各方共同的效益最大化均衡。

中國國企的兩權(quán)別離之博弈關系中，參與者更多，有抽象意義上的全民、整體意義上的政府、具體意義上的政府部門及其官員、股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營者等。在這個遠比西方兩權(quán)別離復雜得多的博弈關系中，由于最初始的所有者是抽象意義上的全民，它不是自然人，而是擬制人，不可能產(chǎn)生象關心私權(quán)一樣的鼓勵機制，也就是說，中國國企的所有者從源頭上就缺乏足夠的“內(nèi)部化動力〞來積極監(jiān)督政府、部門、官員、股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營者。這樣，在這個長長的博弈鏈中，除了最初始的所有者〔全民〕之外，任何兩方甚至多方都很可能達成合謀型博弈，合謀侵害全民的所有者利益。

四、理論反思：兩權(quán)別離治理模式并不適合中國國企通過上述的兩權(quán)別離“桔生淮南淮北〞之中西比擬，筆者主張：兩權(quán)別離實際上并不適合中國國企，必須探索新的國企治理模式。然而，不少學者仍認為兩權(quán)別離對中國的國企治理“曾經(jīng)〞發(fā)揮過比擬明顯的正面作用，過去20多年的改革成就便是明證，因此，它并沒有在中國的土壤里由“桔〞異變?yōu)椤拌专?，不必對它進行改革。對此，筆者并不否認，但我們發(fā)問的關鍵在于：第一，任何成就都是相對的，是以某個參數(shù)作為參照物的。之所以認為過去20多年的兩權(quán)別離對國企治理是“有成就的〞，實際上是以改革之前的爛攤子作為參照物的。改革之前，尤其是經(jīng)過了十年“文革〞浩劫之后，中國國企可以說連一個“枳〞也沒有。改革后，通過引入兩權(quán)別離治理模式，國企收獲了幾筐“枳〞，于是，從來沒見過這么多“枳〞的人們就認為兩權(quán)別離治理模式是中國國企的救世靈藥。但放眼世界、放眼未來，我們要求的不僅僅是這幾筐“枳〞，我們追求的是大豐收的“桔〞，是真正的、又大又甜的蜜桔?！八丝珧E馬，我能騎驢子；看看步行人，心里稍平衡。〞這首打油詩似乎比擬適于形容那些津津樂道于兩權(quán)別離治理模式的學者。第二，如果把某個模式“曾經(jīng)的〞推動作用視為永遠堅持它的理由，那么，建國初期的高度集中的方案經(jīng)濟模式也曾起過很大的推動作用，我們?yōu)槭裁床粓猿炙客瑯拥览?，“曾?jīng)的〞推動作用也不能成為我們在已經(jīng)參加世貿(mào)之后、開始真正與國際接軌的新時代背景下仍堅持國企兩權(quán)別離治理模式的理由。

在探索新的國企治理模式之前，我們應先對國企進行一個科學的分類。在西方，“企業(yè)〞一詞曾長期不是標準的法律術語，“國有企業(yè)〞一詞更是不曾出現(xiàn)在法律之中，它們只是經(jīng)濟學上的一個概念。相應地，也沒有“企業(yè)法〞和“國有企業(yè)法〞之謂。考察國外民商法和經(jīng)濟法開展的歷史，可以清楚地看到：在相當長時間內(nèi)僅有“公司法〞、“合伙法〞及“商法〞、“商事法〞等。只是到二次大戰(zhàn)后，在日本和德國學者們的經(jīng)濟法著述中，才出現(xiàn)“企業(yè)法〞一詞，他們所使用的“企業(yè)法〞是指經(jīng)濟法中關于政府對各種企業(yè)進行規(guī)制的法律，是為了與規(guī)定公司、合伙的商事法相區(qū)別。可見，在西方，“企業(yè)法〞專指政府為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟政策，對各種企業(yè)從經(jīng)濟上加以干預的法律。［18］西方法律中所指的“國有企業(yè)〞作為“企業(yè)〞的一個特殊的下位概念，除了具備企業(yè)的一切屬性之外，還具有自己更為特殊的屬性，即：西方的國有企業(yè)一般只指提供公共產(chǎn)品、準公共產(chǎn)品、或國家為了對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控而設立的區(qū)別于商法上所定義的公司、合伙等經(jīng)濟組織的一種特殊經(jīng)濟組織。

而我國由于長期實行國有制，國家廣泛興辦企業(yè)，因此，我國所定義的國有企業(yè)的外延遠比西方的國有企業(yè)大得多。這種無所不包的國企之范圍在方案經(jīng)濟時代行得通，但在市場經(jīng)濟條件下，越來越顯出不合時宜。因此，為了真正與國際接軌，我國應在立法上把國有企業(yè)嚴格地界定為“資產(chǎn)完全歸國家所有、不具有公司形態(tài)的企業(yè)〞。這一觀點早在1993年劉大洪教授的?企業(yè)法新論?一書中就有詳細論述［19］，但十多年過去了，我國的國企立法仍然沒對此做出相應規(guī)定。以現(xiàn)在的情形看，立法上似乎仍難采納這個十多年前的建議，因此，為了兼顧合理性與合法性、應然性與實然性，筆者在此處就對我國國企進行兩大分類：第一類是經(jīng)濟法意義上的國企；第二類是民商法意義上的國企。我們認為，不管是第一類國企還是第二類國企，都不適于采取兩權(quán)別離治理模式。

〔一〕經(jīng)濟法意義上的國企為何不適于采取兩權(quán)別離治理模式

從歷史上考察，西方的經(jīng)濟法是作為對民商法調(diào)節(jié)的缺乏而出現(xiàn)的新興法律部門，是介于傳統(tǒng)的私法和公法之間的第三法域。經(jīng)濟法的主要作用是“彌補看不見的手所帶來的市場失靈〞，由政府運用“看得見的手〞對市場進行干預。民商法主要作用于市場的微觀層面上，而經(jīng)濟法那么作用于宏觀的層面上〔表現(xiàn)為宏觀調(diào)控法〕和中觀的層面上〔表現(xiàn)為市場規(guī)制法〕。政府對市場失靈的彌補手段多種多樣，國有企業(yè)是其中重要的一種工具。西方的國有企業(yè)法是典型的經(jīng)濟法的一個下位部門法，與作為民商法的公司法、合伙法等明顯相區(qū)別。

正是由于國有企業(yè)作為經(jīng)濟法的一個政府干預工具，與一般的經(jīng)濟組織相比，它肩負著“非市場的使命〞，因此，根據(jù)公認的法理上的“權(quán)利與義務守衡定律〞，法律必須賦予國企以“一定的且必須的特權(quán)〞，才能與它所承當?shù)牧x務相對應。也正是由于它的這些特殊性，使得它不能象普通經(jīng)濟組織一樣進行兩權(quán)別離，而是實行兩權(quán)合一，只有這樣，才能使它充當政府干預經(jīng)濟的政策性工具。［20］在近現(xiàn)代的西方，幾乎所有的經(jīng)濟法意義上的國企都沒有進行兩權(quán)別離，有的甚至連政企也不分〔這樣的國企本身就是準行政機構(gòu)〕?！沧ⅲ簩τ诮?jīng)濟法意義上的國企而言，兩權(quán)別離與政企分開是兩個不同的層次，大多數(shù)國企是兩權(quán)不分、但政企分開，少數(shù)更特殊的國企那么是兩權(quán)不分、政企也不分?！?/p>

與西方相比，我國作為后進國家，要實現(xiàn)“后發(fā)優(yōu)勢〞，更需要經(jīng)濟法積極地發(fā)揮作用。由于是從高度集中的方案經(jīng)濟體制過渡而來，我國的市場經(jīng)濟不僅面臨著“市場失靈〞，而且面臨著“市場缺位〞，開展的緊迫性使我國不可能再象西方國家那樣用漫長的上百年的時間來等市場“自發(fā)的到位〞，只能用政府主動干預的方式來實現(xiàn)市場“自覺的到位〞。這些目標的實現(xiàn)，都需要充分運用經(jīng)濟法來調(diào)節(jié)。西方是民商法為經(jīng)濟法“引路〞，中國那么是經(jīng)濟法為民商法“鋪路〞。這種特殊的國情，決定了我國經(jīng)濟法意義上的國企在整個國民經(jīng)濟中的地位更顯重要。經(jīng)濟法意義上的國有企業(yè)不實行兩權(quán)別離，這是現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家通行的做法，我國當然也不可能例外。

〔二〕民商法意義上的國企為何也不適于采取兩權(quán)別離治理模式

公有制的根本國情決定了我國在可以預見的期間內(nèi)都不可能把國有企業(yè)從競爭性領域完全退出。我國的民商法意義上的國企實際上是公司制的經(jīng)濟組織，應受?公司法?的調(diào)整，而不能再沿用傳統(tǒng)的“三分法〞。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意義上的公司，不管是什么性質(zhì)，兩權(quán)別離都是其降低本錢、實現(xiàn)股東利益最大化的“現(xiàn)實優(yōu)選方案〞?！泊颂幩f的“現(xiàn)實優(yōu)選方案〞，是與“理想最優(yōu)方案〞對應的。在經(jīng)濟學上，從產(chǎn)權(quán)目標實現(xiàn)的方式來看，資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者合一、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)重疊，是協(xié)調(diào)性最好的企業(yè)形式，即理想化的最優(yōu)方案，能到達帕累托最優(yōu)。因為，在這種情況下，所有者的產(chǎn)權(quán)目標與經(jīng)營者的行為目標是統(tǒng)一的，經(jīng)營者就是所有者。但這種方案只存在于“理想之中〞，在現(xiàn)實中由于所有者的能力、精力、時間有限，不得不委托專門的經(jīng)理人進行經(jīng)營，即兩權(quán)別離，這雖然不是“最優(yōu)〞方案而只是“次優(yōu)〞方案，但由于它是“現(xiàn)實可行的〞，因此成為普遍的選擇?！?/p>