對公職律師公司律師制度的審視與剖析

對公職律師公司律師制度的審視與剖析摘要：律師法的修改、律師制度的改革、法律服務(wù)業(yè)的完善已成為當前中國司法體制改革中迫切需要解決的熱點問題。本文試圖從社會律師、公職律師、公司律師與企業(yè)法律顧問的不同職業(yè)定位出發(fā)，探尋我國法律服務(wù)體系的基本框架，為律師法的修改及相關(guān)法律法規(guī)的出臺提供參考。關(guān)鍵詞：服務(wù)貿(mào)易；法律服務(wù)；公司律師；公職律師根據(jù)世界貿(mào)易組織服務(wù)部門分類表（參見WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》），律師服務(wù)作為一種職業(yè)服務(wù)類別被列入其11類共142個項目的一個，成為一種與醫(yī)生、會計師等并列的國際服務(wù)貿(mào)易形式。在加入了亞丁。的幾年來，我國的法律服務(wù)業(yè)在形成既適應(yīng)世貿(mào)組織規(guī)則、又符合中國國情的法律服務(wù)體系方面作了一些嘗試，其中就包括對公司律師、公職律師、企業(yè)總法律顧問等的試點工作。目前在我國的法律服務(wù)業(yè)從業(yè)人員中，除了在律師事務(wù)所專兼職執(zhí)業(yè)的律師之外，還包括了專門為政府職能部門或行使政府職能的部門提供律師服務(wù)的公職律師、專門為企業(yè)提供法律服務(wù)的公司律師以及企業(yè)法律顧問、軍隊律師以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所法律服務(wù)人員、各級政府的法制辦人員等各類的法律服務(wù)從業(yè)者。為適應(yīng)WTO的要求，我國正力圖建立一個多層次多領(lǐng)域全方位的法律服務(wù)體系?，F(xiàn)行的《中華人民共和國律師法》第二條給“律師”的定義是：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，在第十二、十三條還分別提出了“律師應(yīng)當在一個律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)”、“國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，顯而易見，“律師”在這里僅指在律師事務(wù)所中執(zhí)業(yè)的律師，或稱社會律師或掛牌律師，而不包括公司律師、公職律師、企業(yè)法律顧問以及從事法律服務(wù)的其他人員。一、公職律師、公司律師發(fā)展現(xiàn)狀2002年，司法部分別頒布了開展公司律師以及公職律師試點工作的意見，開始在全國推行公司律師制度和公職律師制度，這就打破了《律師法》中律師不可能是公務(wù)員，律師也不可能是企業(yè)內(nèi)部員工的限制。據(jù)2022年底的統(tǒng)計，全國已有公司律師700人，設(shè)立公司律師的大企業(yè)達150多家；公職律師的試點也在北京、上海、廣州等大城市展開，中國證監(jiān)會的162人在2022年7月成為全國第一批既是國家公務(wù)員又具有律師身份的法律服務(wù)從業(yè)者；開展企業(yè)總法律顧問試點的國有重點企業(yè)第一批就達到70家，從2022年3月已進入在中央企業(yè)中全面鋪開的階段?！端痉ú筷P(guān)于拓展和規(guī)范律師法律服務(wù)的意見》（司發(fā)[2003]14號）中提出了律師業(yè)發(fā)展的主要目標第一條就是：完善律師組織結(jié)構(gòu)，形成社會律師、公職律師、公司律師、軍隊律師并存發(fā)展，相互配合，優(yōu)勢互補的格局。并且提出了修改《律師法》，把公職、公司律師制度納入我國律師制度的整體框架之中的建議。司法部《中國律師業(yè)五年（2002—2022年）發(fā)展綱要》中更明確強調(diào)：“逐步建立公職律師和公司律師制度?！笨梢?，公職律師、公司律師與社會律師并列共存的格局將成為今后中國法律服務(wù)業(yè)發(fā)展的方向。目前，公職律師、公司律師制度的建立仍處在試點工作階段，《律師法》的修改方案也還在進行當中，而《公務(wù)員法》已于2022年4月公布執(zhí)行。筆者認為，《公務(wù)員法》的出臺，對現(xiàn)行的公職律師試點工作勢必產(chǎn)生一定的影響，使得公職律師的定義值得重新審視，同時，公職律師、公司律師與社會律師并列的作法也值得推敲，而公司律師與企業(yè)法律顧問在企業(yè)中共存也會成為國有企業(yè)難以把握的實際問題。下面，筆者想就此發(fā)表一些粗淺見解。二、“公職律師”內(nèi)涵分析與外延重構(gòu)無論是英美法系還是大陸法系的許多國家，政府部門內(nèi)部都有專門從事法律服務(wù)工作的人員，稱為政府律師。以美國為例，美國的律師大致分為三個層次：一種是在律師事務(wù)所掛牌的執(zhí)業(yè)律師(PracticingLawyer)；第二種是專職法律顧問(HouseCounsel),指受雇于某公司企業(yè)而非獨立開業(yè)的律師，也稱公司或團體法律顧問(Corporatecounsel)；第三種則是政府律師(Governmentlawyer)。美國每10個律師中就有1個供職于聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)鎮(zhèn)以及地方性政府，美國聯(lián)邦司法部單獨雇用的律師超過2000人，僅紐約市政府的法律部雇用的律師就達400人。(譯自《法律英語LEGALENGLISH》(第二版)，何家弘著，法律出版社，2003年11月，P13)在《司法部關(guān)于公職律師試點工作的意見》中，公職律師被界定為“在政府職能部門或行使政府職能的部門”專職從事法律事務(wù)的人員)，筆者認為，對“公職律師”的定義錯誤地概括了公職律師的內(nèi)涵，從而縮小了公職律師的外延。按照“在政府職能部門或行使政府職能的部門專職從事法律事務(wù)的人員”這一定義，在此所指的公職律師指的就是“政府律師”，也可以說，此處對“公職律師”取的是狹義的理解。那么公職律師是否可以和政府律師劃等號呢？從嚴格意義上來說，這個等式顯然是不成立的。原因是，公職律師這一概念的外延比政府律師的外延要大。筆者認為，司法部出臺的文件中之所以沒有直接將西方的“政府律師”這一稱謂照搬進來，也應(yīng)當是出于此種考慮。西方國家實行的是立法、行政、司法三權(quán)分立，政府律師就是在行使行政權(quán)的各級政府中專職從事法律服務(wù)的人員。而我國《憲法》規(guī)定，我國的國家機構(gòu)由全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關(guān)、人民法院和人民檢察院組成。新出臺的《公務(wù)員法》第二條及《公務(wù)員釋義》中指出，“公務(wù)員”是“指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員”，包括人大、政協(xié)、公檢法等在內(nèi)的七大機關(guān)都列入公務(wù)員行列。可見，在我國，行使公職人員的范圍不僅限于“在政府職能部門或行使政府職能的部門”的人員，還包括了國家權(quán)力機關(guān)、國家司法機關(guān)、政協(xié)和民主黨派機關(guān)工作的人員及其它。由此可以推出的結(jié)論是：公職律師不僅指“在政府職能部門或行使政府職能部門”的從事法律服務(wù)的人員，還應(yīng)包括以下各類：1.國家權(quán)力機關(guān)的公職律師：即各級人大及其常委會中任職或被招聘專門從事法律事務(wù)的人員；2.國家司法機關(guān)的公職律師：國家司法機關(guān)設(shè)立公職律師是英國司法體制中的一種成功模式；3.國家行政機關(guān)的公職律師：即政府律師；4.國家軍事機關(guān)的公職律師：即軍隊律師；5.法律援助律師：即由政府出資組建的以專門為社會弱勢群體提供無償法律服務(wù)，以便使法律賦予每一位公民的法定權(quán)利得以實現(xiàn)的公職律師；6.國有企業(yè)律師：即大中型國有企業(yè)中的公司律師。（按照中國的現(xiàn)行體制，公職律師和公司律師有別于在西方國家律師制度中的并列關(guān)系，這兩種制度之間在中國實際上是一種交叉關(guān)系，也就是說，在大中型國有企業(yè)任職的公司律師或者企業(yè)總法律顧問等，往往是由各級國資委派駐的，其身份也可界定為公職律師。）除此之外，還有黨的各級委員會及其有關(guān)的部門、工會、共青團組織、婦聯(lián)以及政協(xié)等，在這些機關(guān)里供職或受聘于上述機關(guān)專門從事法律事務(wù)的人員，也屬于公職律師范疇。三、公司律師與企業(yè)法律顧問并存的非合理性企業(yè)法律顧問資格考試開始于1998年，由原國家經(jīng)貿(mào)委、人事部、司法部三家聯(lián)合組織。企業(yè)法律顧問制度近年在企業(yè)廣泛開展，國家經(jīng)貿(mào)委還在2002年開始在國有重點企業(yè)中進行企業(yè)總法律顧問的試點。以鐵路系統(tǒng)為例，據(jù)北京市司法局發(fā)布的消息，2022年8月，鐵道部下屬的中國鐵路物資總公司等涉及金融、保險、石油天然氣、鐵路行業(yè)的幾家國有大型重點企業(yè)，成為北京市第三批公司律師試點企業(yè)。而早在2002年，中國鐵路工程總公司則成為國家重點企業(yè)總法律顧問試點單位中的一個?？梢婅F路行業(yè)中已存在公司律師與企業(yè)法律顧問同時并存的現(xiàn)象。將企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度進行比較不難發(fā)現(xiàn)，二者的職責、功能、權(quán)利義務(wù)等基本相同，不同點僅有兩個：一是“準入門檻”一高一低：律師必須“具有中華人民共和國律師資格或司法部頒發(fā)的法律職業(yè)資格”，而企業(yè)法律顧問需具備的是“企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格”。法律職業(yè)資格考試由國家司法部組織，企業(yè)法律顧問考試由國家人事部、國家國有資產(chǎn)管理委員會組織。企業(yè)法律顧問考試對報名人員的學歷要求低，考試內(nèi)容少，有免試條件和兩年內(nèi)通過的時限。通俗地說，企業(yè)法律顧問資格考試比司法考試容易。二是管理機關(guān)不同：公司律師和企業(yè)法律顧問雖屬企業(yè)內(nèi)部人員，但公司律師同時受所在地司法廳進行資質(zhì)管理和業(yè)務(wù)指導并應(yīng)加入當?shù)芈蓭焻f(xié)會，律師協(xié)會負責其培訓和執(zhí)業(yè)紀律教育活動。而企業(yè)法律顧問則受所在地人事廳及國資委的管理，國有大中型重點企業(yè)的法律顧問則一般由所屬行業(yè)負責進行執(zhí)業(yè)注冊和培訓等工作。例如鐵路系統(tǒng)的企業(yè)法律顧問，就由鐵道部負責進行兩年一次的統(tǒng)一注冊并進行一年一度的培訓。兩種企業(yè)法律職業(yè)制度同時并存的現(xiàn)象反映出了我國法律職業(yè)制度還處在發(fā)展時期，筆者在拙文《淺議企業(yè)的法律顧問制度》及《再議企業(yè)的法律顧問制度》中都對企業(yè)法律顧問制度進行了探討，而目前學術(shù)界及司法界取消企業(yè)法律顧問考試的呼聲也越來越高。筆者認為，目前有如下的問題有待思考和解決：一是企業(yè)法律顧問的地位是否可以慢慢由公司律師來取代？二是公司律師是否可能與企業(yè)法律顧問在同一企業(yè)中同時并存？三是企業(yè)是否可以自行選擇在本企業(yè)內(nèi)部實行公司律師制度或?qū)嵭衅髽I(yè)法律顧問制度？四是企業(yè)內(nèi)部如設(shè)有公司律師，涉訴時是否還需要高價外聘社會律師？筆者認為，毋庸置疑的是，這兩種制度不可能長期并存。這種政出多門、多頭管理的局面不僅是資源的浪費，屬于管理權(quán)限的劃分不清，更不符合現(xiàn)代化法治國家運作的要求，當前必須找到一條能使企業(yè)法律顧問與公司律師兩種制度融合統(tǒng)一并健康發(fā)展的道路。一方面，企業(yè)法律顧問制度已能夠勝任企業(yè)內(nèi)部的非訴訟業(yè)務(wù)的要求，在涉及訴訟必須的時候外聘律師并與法律顧問協(xié)調(diào)配合，可以有效地保護企業(yè)的權(quán)益，但成本會相對較高；另一方面，公司律師制度在企業(yè)的試點，是考慮到公司律師較之企業(yè)法律顧問在訴訟業(yè)務(wù)方面更有經(jīng)驗，而其又是企業(yè)內(nèi)部人員，企業(yè)在涉訴時不再需要外聘律師而由公司律師獨立解決，從而達到節(jié)約成本的目的。結(jié)合兩方面