關(guān)于民間借貸抵押登記申請不予受理的實(shí)務(wù)評析和意識矯正

關(guān)于民間借貸抵押登記申請不予受理的實(shí)務(wù)評析和意識矯正張志詮施士軍胡國軍韓斌丁曉琴（海安國土資源局江蘇海安226600）第一作者簡介：張志詮（1969-），男，江蘇海安人，華中科技大學(xué)社會(huì)學(xué)系2007級在讀博士，海安縣土地市場服務(wù)中心高級經(jīng)濟(jì)師，南通市仲裁委員會(huì)仲裁員,美國聯(lián)邦司法部司法研究院訪問學(xué)者，業(yè)余從事不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)與法律研究。摘要：以民間借貸的名義或超出民間借貸的范圍而發(fā)生的違法行為，與民間借貸有著本質(zhì)區(qū)別。民間借貸在社會(huì)融資體系中具有根基性，不應(yīng)該被金融機(jī)構(gòu)繁盛與繁榮的景象所蒙蔽，而予以歧視或其他不公平的待遇。本文指出了登記機(jī)構(gòu)由于對國家規(guī)范理解不透徹、不細(xì)致而對某些種類的民間貸款抵押申請不予受理是違法行為；輔助性地分析了相關(guān)規(guī)定的內(nèi)在涵義；正本清源地分析了非法與不合法、合法和不違法因?yàn)橹黧w變化而變幻的內(nèi)涵；從產(chǎn)生機(jī)理上分析了法律與自由的關(guān)系?？傊?，由淺入深、層層深入、循序漸進(jìn)地“還清”了民間借貸的本初自由面貌，力求使登記機(jī)關(guān)清醒認(rèn)識、積極依法行政。關(guān)鍵詞：民間借貸抵押；登記申請；不予受理；實(shí)務(wù)評析；意識矯正引言：有時(shí)由于登記機(jī)關(guān)對法律條文涵義理解和把握不透徹，民間借貸抵押申請受到行政不作為的歧視待遇，為此，有必要依法加以分析和評判，消除法律認(rèn)識上的障礙。但要把此障礙根除，還得從意識理念來源深處對法律與自由的關(guān)系加以探索，以喚起抵押登記機(jī)關(guān)依法行政的動(dòng)力，明明白白的做事，消除社會(huì)的為之不滿感或缺憾感。民間借貸的概念及其根基性明晰1.1廣義、狹義民間借貸的概念廣義上說，民間借貸是指平等民事主體之間發(fā)生的借貸關(guān)系。事實(shí)上，符合自由市場經(jīng)濟(jì)的要求，發(fā)生的所有借貸都必須以平等關(guān)系為基礎(chǔ)，借貸為什么會(huì)冠以民間，是相對于官方批準(zhǔn)的有許可資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)放貸而言的。但如果都建立在平等關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)生的借貸，就無所謂民間與官方的分別了，即無所謂施與區(qū)分和鑒別。狹義的說，民間借貸，是指自然人與自然人、自然人與非金融企業(yè)、自然人與其他非金融組織等之間發(fā)生的借貸關(guān)系，也是本文所指的借貸。事實(shí)上，非金融組織之間，包括企業(yè)與企業(yè)之間的不違法借貸也應(yīng)該屬于民間借貸范疇，這里限于篇幅、鑒于議題原因，不予贅述。1.2民間借貸在社會(huì)融資中的根基地位自然人之間的借貸是社會(huì)最基礎(chǔ)的借貸，隨著社會(huì)法制的發(fā)展出現(xiàn)了法人和其他組織，于是出現(xiàn)了自然人與金融組織或非金融組織之間的借貸?？梢钥闯鲎匀蝗嘶蚪M織與政府或金融機(jī)構(gòu)之間的借貸是民間借貸的特殊形式，是民間借貸的發(fā)展和衍生。但法定金融組織放貸，有廣泛的社會(huì)性，必須受到相關(guān)法律、法規(guī)的制約；而自然人放貸，是基于特殊關(guān)系產(chǎn)生的，就借方而言，沒有廣泛的社會(huì)性，只要不違背法律、法規(guī)，此借貸行為屬于自由的范疇，這樣的自由是社會(huì)存在的基礎(chǔ)自由。不可以用法定的自由去歧視和遏制法不禁止的自由，違背邏輯，本末倒置。民間借貸的根本性、基礎(chǔ)性不可動(dòng)搖，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的根基。民間借貸抵押存在登記問題的實(shí)務(wù)評判2．1非法要求民間貸款抵押登記的公證前置?！斗课莸怯涋k法》第43條規(guī)定的申請抵押權(quán)登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件包括其他必要材料。登記機(jī)關(guān)以此為依據(jù)要求申請人先行公證，有時(shí)遭到當(dāng)事人起訴。公證書屬于其他必要材料，沒有明文規(guī)定，屬于登記機(jī)關(guān)想當(dāng)然的杜撰。如果登記機(jī)關(guān)聯(lián)合司法機(jī)關(guān)用規(guī)范性文件予以這樣認(rèn)定，也是無法律依據(jù)的，且有悖于法理?？陀^上講，審查抵押合同的合法性、有效性，是既細(xì)致又專業(yè)的工作，純粹依靠登記機(jī)關(guān)的力量來完成的審查登記工作不太現(xiàn)實(shí)的。借助于公證機(jī)構(gòu)的專業(yè)技能對借款合同的真實(shí)性、合法性予以審查，可規(guī)避因真實(shí)性和合法性瑕疵而導(dǎo)致的登記效力風(fēng)險(xiǎn)。但是登記機(jī)關(guān)由于自身專業(yè)力量在事實(shí)上的薄弱，而要求當(dāng)事人事先公證，是沒有道理的，是種無法律依據(jù)的轉(zhuǎn)嫁行為。主動(dòng)邀請專業(yè)機(jī)構(gòu)介入以彌補(bǔ)登記機(jī)關(guān)自身能力的缺憾乃是明智之舉。民間貸款抵押登記的公證前置要求，有非法之嫌疑。2.2非法要求民間借貸抵押登記的審批前置。1997年國家土地管理局《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》第三條規(guī)定“未按規(guī)定提交有關(guān)證明文件的土地使用權(quán)抵押登記申請，土地管理部門不予受理”。該條第6款規(guī)定“抵押權(quán)人為非金融機(jī)構(gòu)，其抵押借款行為依法應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件?！边@項(xiàng)規(guī)定被有些登記機(jī)關(guān)理解和應(yīng)用得面目全非。民間借貸的抵押權(quán)人多為自然人、企業(yè)等，系非金融機(jī)構(gòu)，有著不為法律所禁止的借貸自由時(shí)，是沒有行政管理機(jī)關(guān)可以予以管制的，一旦管制即越權(quán)、即非法。這樣“天然的”、“健康的”、“不違法的”自由，是社會(huì)融資運(yùn)行最基本的途徑，是不需要審批的。把沒有法律加以限制的自由行為都理解成“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)的”，是在概念上用“非法的借貸”模糊地干擾“民間借貸”，把“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)的”誤解成“依法應(yīng)當(dāng)辦理審批手續(xù)”，這是由于對法條理解不細(xì)致、且對法律體系知識把握不透徹造成的。事實(shí)上，沒有法律條文規(guī)定自然人之間、自然人與企業(yè)等之間的借貸行為需要經(jīng)過審批，至于借貸是不是行為非法，那又是題外話。普遍而言，合法的不需要審批、不違法的也不需要審批、違法的不可能審批。前述規(guī)定本身沒有錯(cuò)，但對非金融機(jī)構(gòu)無從依法獲取審批手續(xù)的情形，登記機(jī)關(guān)就不予受理抵押登記，是典型的行政義務(wù)不作為行為。也許有些特殊的融資，如委托融資等，在作為非金融機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)人申請抵押登記時(shí)依法需要金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部實(shí)施的借貸“審批”前置，但這里的審批不是行政審批，是種民事同意行為。國有企業(yè)的非金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人，需要主管部審批，亦同此理。這些也許是上述規(guī)定的審批本意之一。如果有行政審批前置，則登記機(jī)關(guān)必須找到法律依據(jù)，也就是弄清依的什么法，才可以要求申請人提供登記所需要的審批前置手續(xù)，否則就是登記機(jī)關(guān)打著依法的幌子不依法辦事，搞民間貸款抵押登記歧視。怠于民間借貸抵押登記的意識行為評探3.1、畸形心態(tài)主宰著登記機(jī)關(guān)的不予受理行為房地產(chǎn)抵押登記是房地產(chǎn)權(quán)屬登記的組成部分，國家實(shí)行房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度，具有確定權(quán)屬歸屬、定分止?fàn)?；維護(hù)社會(huì)秩序和交易安全；促進(jìn)物盡其用，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用效率的功能?！锻恋毓芾矸ā?、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》；《土地管理法實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》；《房屋登記辦法》、無形內(nèi)心意識，識別法律的民主共和真相，找到理解和適用法律的寶貴鑰匙；要意識到依法應(yīng)當(dāng)作為的而不作為，是對社