企業(yè)項目外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險及防范建議

企業(yè)項目外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險及防范建議摘要：項目外包是企業(yè)的一種業(yè)務(wù)經(jīng)營模式，而勞務(wù)派遣是企業(yè)的一種用工形式，二者本質(zhì)上不同，但實踐中多發(fā)企業(yè)項目外包被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的案例，尤其在通常采取人力資源服務(wù)外包模式的領(lǐng)域，如安保、食堂、車隊駕駛、保潔等是“假外包、真派遣”的重災(zāi)區(qū)。企業(yè)如果不能明確兩者之間的區(qū)別并在相關(guān)協(xié)議和實務(wù)中作出安排，將會產(chǎn)生很多風(fēng)險，在未來可能的爭議中也會處于被動和不利的地位。本文在梳理項目外包與勞務(wù)派遣區(qū)別的基礎(chǔ)上對企業(yè)項目外包可能被認(rèn)定為勞務(wù)派遣法律風(fēng)險進(jìn)行分析并提出相關(guān)防范建議。關(guān)鍵詞：項目外包、勞務(wù)派遣、法律風(fēng)險、防范建議一、項目外包與勞務(wù)派遣的主要區(qū)別（1）合同標(biāo)的不同項目外包制下，發(fā)包方與承包方簽署外包協(xié)議的目的在于委托承包方完成特定的工作，交付滿足合同要求的工作成果，因此合同標(biāo)的是產(chǎn)品或者服務(wù)，是“事”。勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位與用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議的目的是滿足用工單位對勞動力的需求，派符合協(xié)議要求資質(zhì)和數(shù)量的人到用工單位，因此合同標(biāo)的是“人”。（2）管理模式不同項目外包中，由承包方根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營狀況，自行安排組織員工從事工作，承包方對員工進(jìn)行直接管理和指揮，發(fā)包方對于工作質(zhì)量及完成情況具有一定的監(jiān)督管理權(quán)。勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣企業(yè)“招人不用人”，勞動者按照用工單位確定的工作內(nèi)容、工作組織形式和工作時間安排進(jìn)行勞動，用工單位對勞動者有直接的指揮命令權(quán)，有權(quán)對被派遣勞動者進(jìn)行考勤、考核等。（3）結(jié)算方式不同項目外包中，發(fā)包方通常以項目完成進(jìn)度、質(zhì)量、數(shù)量等作為費(fèi)用計算和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，其合同金額計算依據(jù)為“事”。承包方員工的薪資福利、社保等由承包方自行負(fù)責(zé)，與發(fā)包方無關(guān)。勞務(wù)派遣中，一般是按照派遣人員的時間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，其合同金額計算依據(jù)是“人”。派遣單位向勞動者支付工資福利、繳納社保公積金等，但通常通過勞務(wù)派遣協(xié)議由用工單位最終承擔(dān)費(fèi)用。（4）法律關(guān)系和適用法律不同項目外包法律關(guān)系主要為發(fā)包方及承包方之間的合同法律關(guān)系，受《民法典》等民事法律法規(guī)的調(diào)整。勞務(wù)派遣存在三方法律關(guān)系，受《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等勞動法規(guī)的調(diào)整。二、“假外包、真派遣”的認(rèn)定及法律風(fēng)險（1）“假外包、真派遣”的認(rèn)定協(xié)議名稱是項目外包協(xié)議，但是協(xié)議內(nèi)容中包含了勞務(wù)派遣用工的關(guān)鍵要素，或協(xié)議內(nèi)容雖屬于項目外包，但實際履行中發(fā)包方對承包方人員進(jìn)了直接管理，被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的風(fēng)險很高。如在婁某訴某建筑公司等勞務(wù)派遣合同糾紛案中，某建筑公司雖以業(yè)務(wù)外包合同的形式將婁某從事的項目資料整理服務(wù)工作委托給某勞務(wù)服務(wù)公司，但在履行合同期間，婁某實際直接向某建筑公司提供勞動。某建筑公司負(fù)責(zé)對婁某進(jìn)行考勤、工作指揮等日常管理，且以其人力資源部門確認(rèn)的考勤數(shù)據(jù)、工作業(yè)績作為向婁某發(fā)放工資的依據(jù)。同時某建筑公司與某勞務(wù)服務(wù)公司簽訂的關(guān)于“外包”項目的業(yè)務(wù)確認(rèn)書中明確約定：項目費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的具體金額根據(jù)外包業(yè)務(wù)實際使用人員和天數(shù)核算，故婁某與某建筑公司及勞務(wù)服務(wù)公司之間被認(rèn)定為事實上的勞務(wù)派遣關(guān)系。（2）“假外包、真派遣”的法律風(fēng)險根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》27條規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，應(yīng)當(dāng)適用勞務(wù)派遣相關(guān)法律規(guī)定。因此，企業(yè)以項目外包之名行勞務(wù)派遣之實，視為勞務(wù)派遣，可能產(chǎn)生以下法律風(fēng)險：1、給勞動者造成損害，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任1。如在張某與某置業(yè)公司、某安保咨詢服務(wù)公司勞動爭議案中，雖然某安保咨詢服務(wù)公司與某置業(yè)公司之間簽訂了為期三個月的《物業(yè)服務(wù)合同（保安）》，但無論內(nèi)容還是實際工作情況看，張某與某置業(yè)公司、某安保公司之間的關(guān)系符合勞務(wù)派遣的法律關(guān)系的特征。某安保公司作為用人單位，未與張某訂立書面勞動合同，未為張某辦理社會保險，導(dǎo)致張某存在工傷保險待遇損失，某置業(yè)公司和某安保公司對張某的工傷承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2、用工違反“三性”原則，給勞動者造成損害，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2如在莊某某與紅海公司、郵政南寧分公司勞動合同糾紛案中，紅海公司與郵政南寧分公司簽訂的合同名為勞務(wù)承攬服務(wù)合同實為勞務(wù)派遣合同。郵政南寧分公司對莊某某進(jìn)行長期、連續(xù)的用工，違反了“三性”原則，紅海公司與郵政南寧分公司就未安排年休假對莊某某造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3、用工違反“三性”原則，嚴(yán)重?fù)p害勞動者合法權(quán)益，勞務(wù)派遣協(xié)議無效，構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系。如在某煤礦與拾某、某勞務(wù)派遣有限公司勞動爭議案中，某煤礦接受拾某以勞務(wù)派遣工的身份在采掘工作崗位上持續(xù)工作長達(dá)十余年之久。采掘工作屬于某煤礦的主營業(yè)務(wù)崗位，某煤礦違反“三性”原則，嚴(yán)重?fù)p害了拾某的合法權(quán)益，屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，勞務(wù)派遣協(xié)議無效，拾某與某煤礦之間構(gòu)成事實上的勞動關(guān)系，某煤礦對拾某承擔(dān)用人單位的義務(wù)。三、企業(yè)項目外包避免被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的風(fēng)險防控建議（1）簽訂規(guī)范的項目外包協(xié)議簽訂項目外包協(xié)議時，名稱上明確使用項目外包協(xié)議的字樣，避免使用人才/勞務(wù)派遣協(xié)議等表述；在協(xié)議內(nèi)容方面，避免出現(xiàn)勞務(wù)派遣協(xié)議特征的條款，如派遣崗位、派遣期限、勞動報酬、績效考核、違紀(jì)處分等；在合同標(biāo)的、管理模式、結(jié)算方式等內(nèi)容設(shè)置方面尤其要注意，以本文第一部分中談及的二者之間的區(qū)別為原則，擬定真正符合項目外包模式的條款內(nèi)容，合同標(biāo)的為交付工作成果或服務(wù)，發(fā)包方主要對承包方進(jìn)行監(jiān)督管理，以合同約定成果或服務(wù)驗收標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。（2）建立規(guī)范的項目外包管理模式很多企業(yè)針對外包項目制定了標(biāo)準(zhǔn)合同文本，合同文本上潛在法律風(fēng)險較小，關(guān)鍵在于實際履行中需要采取規(guī)范的項目外包管理模式。業(yè)務(wù)一經(jīng)發(fā)包，即成為發(fā)包方生產(chǎn)經(jīng)營管理的內(nèi)容，發(fā)包企業(yè)必須從業(yè)務(wù)的具體管理工作中退出，應(yīng)重點從業(yè)務(wù)角度根據(jù)合同約定，對承包方提出工作要求并進(jìn)行監(jiān)督管理。發(fā)包方不能直接參與承包方員工招聘，勞動合同簽訂、終止和解除；不能參與承包方員工薪酬標(biāo)準(zhǔn)的確定、工資發(fā)放、社會保險的辦理；不能對承包商員工直接發(fā)放工作指令，可通過項目經(jīng)理進(jìn)行安排；不能直接對承包方員工進(jìn)行管理包括考勤、考核、休息休假、崗位調(diào)整、違紀(jì)處分等，可通過承包方備案來了解情況；不能直接適用發(fā)包方規(guī)章制度約束承包方員工，可將發(fā)包方制度要求轉(zhuǎn)化為承包方用工制度加以規(guī)范；管理細(xì)節(jié)方面，如在工作制服、證件上，發(fā)包方員工與承包方員工應(yīng)作出區(qū)分。3）將項目外包管理納入企業(yè)合規(guī)管理體系結(jié)合項目外包與勞務(wù)派遣相關(guān)法規(guī)規(guī)定，系統(tǒng)梳理二者之間的區(qū)別，在此基礎(chǔ)上編制規(guī)范的項目外包管理模式要點。在建立企業(yè)項目外包管理制度及編制相應(yīng)工作指引、工作手冊時納入要點內(nèi)容。注重項目外包規(guī)范管理方面的培訓(xùn)和宣貫，定期對外包項目進(jìn)行檢查或抽查，將項目外包規(guī)范管理作為到企業(yè)合規(guī)管理體系的重要內(nèi)容。參考文獻(xiàn)：1）《如何避免出現(xiàn)“假外包、真派遣”》，朱茂林2）《勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包用工法律風(fēng)險分析及防范》，張俊楠3）《勞務(wù)外包的常見法律風(fēng)險及防范對策》，繆茂樂、繆茂