“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個模糊命題(李明德)

#“知識產(chǎn)權(quán)濫用”是一個模糊命題

李明德中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

上傳時間:2008-4-13近年來，經(jīng)常聽到知識產(chǎn)權(quán)濫用的說法。一些不甚了解知識產(chǎn)權(quán)的論著，往往借用知識產(chǎn)權(quán)濫用的命題，對知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出種種批評。然而細(xì)究起來，知識產(chǎn)權(quán)濫用卻是一個不甚準(zhǔn)確的，存在著很大模糊性的說法。本文打算從著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和制止不正當(dāng)競爭權(quán)利的角度，以及隨意主張權(quán)利的角度，對此略作分析。著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利基本不存在濫用的問題按照國際上通行的說法，知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利等四大部分。與此相應(yīng)，中國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，也主要是由著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法所構(gòu)成。從這個意義上說，要了解某一種知識產(chǎn)權(quán)是否有可能濫用，還應(yīng)當(dāng)從具體的權(quán)利客體和保護(hù)方式加以分析。這里先分析著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利。著作權(quán)法保護(hù)以文字、符號、色彩、線條、造型和數(shù)字等方式表達(dá)出來的作品。按照著作權(quán)法的基本理論，作品是由有血有肉的自然人創(chuàng)作的，原始的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于作者所有。雖然在某些特殊的情況下，作者可以通過合同約定或者法律的規(guī)定，將自己的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人所有，但在絕大多數(shù)情況下，著作權(quán)的所有人都是創(chuàng)作作品的作者。這在中國尤其如此。因為，中國著作權(quán)法所體現(xiàn)的是大陸法系的作者權(quán)精神，在著作權(quán)的歸屬上傾向于創(chuàng)作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。一方面是個體的作者或者著作權(quán)人，另一方面是占有市場優(yōu)勢地位的作品使用者，如出版、廣播、表演團(tuán)體和其他的作品使用者。顯然，在有關(guān)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可的談判中，作者往往處于劣勢地位，幾乎不可能濫用自己手中的著作權(quán)。事實上，正是由于著作權(quán)人在轉(zhuǎn)讓或者許可談判中總是處于弱勢地位，很多國家的著作權(quán)法甚至采取了一些特殊的應(yīng)對措施。例如，美國版權(quán)法第203條規(guī)定，作者在轉(zhuǎn)讓或者許可版權(quán)之后的第35年，可以在提前5年通知的情況下，收回自己的權(quán)利，并重新考慮轉(zhuǎn)讓或者許可，以獲取相應(yīng)的經(jīng)濟收益。這一般稱為作者的第二次機會(author’ssecondchance),其目的就是讓作者有機會重新評估自己作品的價值，然后再考慮相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓或者許可。又如，德國于2002年制定了專門的著作權(quán)合同法，名稱為"加強作者和表演者合同地位的法律"(LawonStrengtheningtheContractingPositionofAuthorsandPerformers)，也反映了對于作者和表演者弱勢地位的考慮。［1］事實上，中國1991年著作權(quán)法僅僅規(guī)定了著作權(quán)的許可而沒有規(guī)定著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓，以及許可合同最長不超過10年，也是考慮到了著作權(quán)人在市場上所處的弱勢地位。此外，著作權(quán)法對于作品的保護(hù)方式，也使得作者不太可能濫用手中的著作權(quán)。因為，著作權(quán)法所保護(hù)的是對于思想觀念的表達(dá)，而非思想觀念本身。正如世界貿(mào)易組織《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第9條所說，版權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，而不延及思想、工藝、操作方法或者數(shù)學(xué)概念之類。這樣，即使某一作者就某一主題或者創(chuàng)意創(chuàng)作了作品，獲得了市場上的成功，他也無權(quán)阻止他人就相同的主題或者創(chuàng)意進(jìn)行新的創(chuàng)作。這樣，就任何一個主題或者創(chuàng)意的作品來說，市場上都可能存在著很多的替代品。即使某一作品的著作權(quán)人拒絕許可，或者在許可合同中提出了不合理的條件，作品的使用者也可以在市場上找到主題或者創(chuàng)意相同、近似的作品。由此可見，從著作權(quán)保護(hù)中的思想觀念與表達(dá)的分界來看，任何一件作品都不具有市場上的壟斷地位，因而也不存在作者濫用自己著作權(quán)的可能性。再來看商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)的作用是指示商品或服務(wù)的來源，應(yīng)當(dāng)具有市場上的顯著性。通常都是商標(biāo)所有人在自己提供的產(chǎn)品或者服務(wù)上使用相關(guān)的商標(biāo)，并由此而積累與之相關(guān)的商譽。當(dāng)然在必要的情況下，商標(biāo)所有人也可以通過許可的方式，允許他人使用自己的商標(biāo)。在這種情況下，商標(biāo)所有人所關(guān)注的，主要是自己的商譽。在有可能損及商譽的情況下，商標(biāo)所有人可以拒絕發(fā)放許可，或者收回已經(jīng)發(fā)放的許可。事實上，世界貿(mào)易組織《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第21條即規(guī)定，成員可以確定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和許可的條件，但不得采用商標(biāo)強制許可的制度。這表明，即使商標(biāo)所有人拒絕許可，或者收回已經(jīng)發(fā)放的許可，也不會構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的濫用。商標(biāo)權(quán)難以濫用，還與商標(biāo)的功能密切相關(guān)。具體說來，商標(biāo)的作用是把某一市場主體的商品或服務(wù)與其他市場主體的同類商品或服務(wù)區(qū)別開來。這就意味著，就某一種類的商品或服務(wù)來說，市場上往往會有許多個競爭者，或者不同的商標(biāo)所有人。他們在同類或者類似的商品或服務(wù)上使用各自的商標(biāo)，并與其他市場主體形成競爭。在這種情況下，尋求許可固然可以利用在先商標(biāo)所有人已經(jīng)積累起來的商譽，獲得一定的市場優(yōu)勢。然而，即使不去尋求許可，或者不能獲得許可，市場主體也可以利用自己的商標(biāo)進(jìn)行競爭。優(yōu)勢商標(biāo)的存在，并不形成商標(biāo)使用上的壟斷地位，并不排斥在后的競爭者使用自己的商標(biāo)。反不正當(dāng)競爭法主要制止假冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和竊取他人商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為，以維護(hù)公平公正的市場競爭秩序。其中的假冒，包括對于商標(biāo)、商號和其他商業(yè)標(biāo)識的假冒，基本適用于前面有關(guān)商標(biāo)的討論。其中的虛假宣傳，是市場主體對于自己產(chǎn)品、服務(wù)或者營業(yè)活動的不實宣傳，而商業(yè)詆毀則是對于他人產(chǎn)品、服務(wù)或者營業(yè)活動的不實宣傳。應(yīng)該說，制止他人虛假宣傳或者商業(yè)詆毀，僅僅是法律規(guī)定的訴訟請求，而非指向某種特定的智力活動成果，如作品、商標(biāo)或發(fā)明。與此相應(yīng)，制止虛假宣傳或者商業(yè)詆毀的權(quán)利，不同于著作權(quán)、專利權(quán)或者商標(biāo)權(quán)，是一種不可轉(zhuǎn)讓、不能許可的權(quán)利。無論市場主體是否針對他人的虛假宣傳或者商業(yè)詆毀行使訴權(quán)，都不存在濫用的可能性。反不正當(dāng)競爭法還提供對于商業(yè)秘密的保護(hù)。不過，反不正當(dāng)競爭法對于商業(yè)秘密的保護(hù)，并非賦予商業(yè)秘密以某種專有權(quán)利，而是賦予其所有人以制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利。按照這種保護(hù)方式，只有當(dāng)他人以不正當(dāng)手段竊取了自己商業(yè)秘密的時候，商業(yè)秘密的所有人才可以依據(jù)法律規(guī)定，制止他人的不正當(dāng)行為。在這里，商業(yè)秘密所有人對于相關(guān)的技術(shù)秘密或營業(yè)秘密，并不享有類似于專利權(quán)那樣的排他性權(quán)利。商業(yè)秘密保護(hù)中的獨立開發(fā)、反向工程、合法獲得等例外，都說明了這一點。與此相應(yīng)，即使商業(yè)秘密的所有人拒絕發(fā)放許可，也不會造成權(quán)利的濫用。因為，他人可以通過獨立開發(fā)、反向工程等方式，或者通過其他合法途徑，獲得同樣或者同類的技術(shù)。事實上，商業(yè)秘密的所有人為了達(dá)到保密的目的，往往會慎重考慮是否許可他人使用自己的秘密信息。拒絕許可，并不違背商業(yè)秘密保護(hù)的宗旨。當(dāng)然，如果商業(yè)秘密的所有人在發(fā)放許可的時候，附加了不合理的條件，仍然會構(gòu)成濫用。但在這種情況下，已經(jīng)屬于技術(shù)許可合同的問題，而非知識產(chǎn)權(quán)的問題。因為，就商業(yè)秘密的保護(hù)而言，所有人僅享有制止他人不正當(dāng)競爭的權(quán)利，而非類似于專利權(quán)那樣的排他性權(quán)利。（二）知識產(chǎn)權(quán)濫用主要是指專利權(quán)濫用專利權(quán)是人們就某項技術(shù)發(fā)明所享有的專有權(quán)利。當(dāng)然，發(fā)明人或者技術(shù)發(fā)明的所有人為了獲得專利權(quán)，必須向國家專利機關(guān)提出申請。同時，有關(guān)的發(fā)明還必須符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性和充分披露等法律要件。顯然，并非所有的技術(shù)發(fā)明都可以獲得專利權(quán)的保護(hù)。專利權(quán)的保護(hù)方式，造成了權(quán)利濫用的可能性。這是因為，專利權(quán)所覆蓋的技術(shù)發(fā)明，是一種技術(shù)方案或者技術(shù)信息。同時，專利權(quán)人對于該項技術(shù)發(fā)明所享有的權(quán)利是一種排他性的權(quán)利。按照這種保護(hù)方式，專利權(quán)人提出專利申請并獲得授權(quán)以后，他人即使獨立開發(fā)了同樣的技術(shù)，花費了大量的人力、物力和金錢，也不得進(jìn)行商業(yè)性的使用。甚至是那些在先做出發(fā)明但沒有申請專利的人，也會在使用該項技術(shù)時受到種種限制。這樣一來，如果一項專利技術(shù)為某一種產(chǎn)品或者某一個產(chǎn)業(yè)所必須，其他的市場競爭者就不得不尋求專利權(quán)人的許可。同樣，如果專利權(quán)人拒絕許可，或者在發(fā)放許可的時候提出不合理的要求，就會形成對于專利權(quán)的濫用。事實上，國際社會早已意識到專利權(quán)濫用的可能性，并且建立了一些防范性的制度，如強制許可和對于許可合同的限制。無論是在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》之中，還是在世界各國的專利制度之中，都可以看到這類防止專利權(quán)濫用的制度。為了敘述的方便，這里僅以中國為例。先來看防止拒絕許可的濫用。專利法第48條規(guī)定，具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施該項發(fā)明或者實用新型的強制許可。除此之外，專利法第49條還規(guī)定了國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)，或者為了公共利益的強制許可；第49條規(guī)定了前后依存的專利的強制許可。再來看有關(guān)許可合同的限制。合同法第329條規(guī)定，非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。根據(jù)最高人民法院于2004年12月發(fā)布的《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條，"非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步"的情形包括：限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)，或者雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件不對等；限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似的技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)；阻礙當(dāng)事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標(biāo)的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標(biāo)的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)的數(shù)量、品種、價格、渠道和出口市場；要求技術(shù)接受方接受并非實施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必須的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接受非必須的人員等；不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源；禁止技術(shù)接受方對合同標(biāo)的技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。應(yīng)該說，無論是專利法有關(guān)強制許可的規(guī)定，還是合同法有關(guān)技術(shù)許可合同的規(guī)定，都涉及了非常廣泛的內(nèi)容。如果稍加比較就會發(fā)現(xiàn)，目前一些論著所列舉的知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象，大多可以通過強制許可的制度和有關(guān)技術(shù)許可的規(guī)定而加以規(guī)范。事實上，很多大談知識產(chǎn)權(quán)濫用的人，對于專利法中的強制許可制度，尤其是《合同法》和司法解釋中對于專利權(quán)濫用的限制，了解并不很多。此外，盡管專利權(quán)具有濫用的可能性，但并非很多人想象的那樣大。這是因為，專利局在審查有關(guān)的技術(shù)發(fā)明是否符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性的時候，主要是從技術(shù)發(fā)展的角度而考慮的。至于一項技術(shù)發(fā)明獲得專利權(quán)以后，能否為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，則是另外一個由市場決定的問題。從這個意義上說，只有那些具有市場價值，可以制造出市場需求產(chǎn)品的專利技術(shù)，才存在權(quán)利人濫用的可能性。一般認(rèn)為，能夠制造出市場所需產(chǎn)品的專利技術(shù)，大約占整個專利技術(shù)的5%甚至更少。即使加上跨國公司交叉許可的那些專利技術(shù)，具有市場價值的專利技術(shù)，在整個專利技術(shù)中所占的比例也不會超過10%。[2]如果我們再向前推論一步，在這5%到10%的專利技術(shù)中，權(quán)利人不顧專利法強制許可制度的威懾而濫用權(quán)利，或者不顧合同法和司法解釋中的相關(guān)規(guī)定而濫用權(quán)利，其比例應(yīng)當(dāng)是少之又少的。至少到目前為止，中國還沒有發(fā)生過一起請求強制許可的事例。[3]至于不顧合同法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定，強行與被許可人簽訂濫用專利權(quán)的合同，也應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)字加以支持。否則，一味夸大專利權(quán)濫用的可能性，甚至將專利權(quán)濫用的可能性上升為"知識產(chǎn)權(quán)濫用"的寬泛命題，就會失之偏頗。（三）隨意主張權(quán)利并非濫用知識產(chǎn)權(quán)很多人在談及知識產(chǎn)權(quán)濫用的時候，還提到隨意主張權(quán)利和濫用訴權(quán)。對于這個問題，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行具體分析。先來看隨意主張權(quán)利。一般說來，如果知識產(chǎn)權(quán)所有人認(rèn)為競爭對手侵犯了自己的權(quán)利，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或者著作權(quán)，可以在充分評估自己權(quán)利和對方行為的基礎(chǔ)上，要求對方停止侵權(quán)，甚至發(fā)出訴訟威脅。與此相應(yīng)，接到警告信的一方，也應(yīng)當(dāng)仔細(xì)研究對方權(quán)利的有效性和自己的行為，確定自己是否有可能侵權(quán)，進(jìn)而做出相應(yīng)的回應(yīng)。顯然，這是競爭過程中的正常做法，不屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)。即使在競爭對手看來，權(quán)利人所主張的權(quán)利帶有明顯的瑕疵，例如實行新型專利權(quán)，他也無權(quán)阻止。因為，有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)是否具有瑕疵，包括是否真實有效，是一個通過法律程序解決的問題，而非競爭對手主觀認(rèn)定的問題。任何一個市場主體，都無權(quán)宣告他人的知識產(chǎn)權(quán)無效。如果知識產(chǎn)權(quán)所有人采取商業(yè)騷擾的手法，向競爭對手的客戶、供應(yīng)商、銷售商發(fā)出信息，宣稱競爭對手侵犯了自己的知識產(chǎn)權(quán)，則屬于商業(yè)詆毀。因為，競爭對手是否侵權(quán)，是一個由法院決定的事情，而非權(quán)利人或者原告可以決定的事情。在法院作出判決之前，任何人不得隨意宣稱競爭對手侵犯了自己的知識產(chǎn)權(quán)。與此相應(yīng)，受到傷害的一方，完全可以依據(jù)反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，對散布謠言者提起訴訟。顯然，通過各種渠道隨意宣稱競爭對手侵權(quán)，屬于商業(yè)詆毀和不正當(dāng)競爭，而非知識產(chǎn)權(quán)濫用。再來看隨意提起侵權(quán)訴訟。應(yīng)該說，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)所有人認(rèn)為他人侵犯了自己的知識產(chǎn)權(quán)，可以依據(jù)法律程序提起侵權(quán)訴訟。這屬于正當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ淖龇ā５绻跊]有充分證據(jù)的情況下隨意提起訴訟，并由此而達(dá)到干擾對方正常經(jīng)營的目的，那就屬于騷擾性訴訟了。很多人認(rèn)為，騷擾性訴訟屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用。這種說法并不準(zhǔn)確。因為，訴權(quán)是訴訟法上的權(quán)利，并不必然與知識產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系。濫用訴權(quán)，同樣存在于其他民事權(quán)利領(lǐng)域中，如人身權(quán)和物權(quán)等等。從民事權(quán)利的角度來說，訴權(quán)一方面依賴于某一具體的實體性權(quán)利，另一方面又是一項相對獨立的程序性權(quán)利。從這個意義上說，即使人們想對濫用訴權(quán)加以限制，也屬于程序法的問題，而非知識產(chǎn)權(quán)法的問題。根據(jù)國外的情形，法律并不明文禁止濫用訴權(quán)。例如在美國，一位大學(xué)生曾經(jīng)以學(xué)校沒有把自己培養(yǎng)成為具有聰明、智慧、誠實、正義、勇敢、美麗等品質(zhì)的學(xué)生為由，數(shù)次將哥倫比亞大學(xué)告上法庭。盡管這在很多人看來是一件騷擾性訴訟，但上訴法院還是不厭其煩地依據(jù)相關(guān)的事實和法律，駁回了該學(xué)生的訴訟。[4]事實上，如果民事訴訟法要明文限定濫用訴權(quán)的話，不僅涉及到如何界定"濫用"的問題，而且有可能影響公民對于訴權(quán)的行使。從這個意義上說，即使發(fā)生了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的隨意